Cláusulas abusivas en las relaciones de consumo
Una propuesta para la prevención de daños al consumidor

Juan José Osvaldo Famá

I. Introducción [arriba] 

El principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1197 del Código Civil supone, por lo menos, la coexistencia de dos elemen­tos: libertad jurídica e igualdad entre las partes.

En cuanto al primero, se requiere la concurrencia de dos de sus especies: la libertad de celebrar o no el contrato (autodecisión) y la de estipular libremente su contenido (autorregulación). La noción de autonomía de la vo­luntad "termina por entender que todo lo libremente querido es obligatorio" 1.

Como se sabe, la globalización de la economía, la masificación de los procesos de producción y comercialización, la aceleración del ritmo de los negocios, la generación de nuevas necesidades y sus modelos inducidos de satisfacción, entre otros factores, han ido erosionando aquellos pilares básicos de la contratación en desmedro de una de las partes. Se afecta así la igualdad de los co-contratantes, la libertad del más débil, su poder de negociación.

Con el objeto de simplificar los negocios para su masificación y ahorrar tiempo, se sacrifica la etapa previa de negociación destinada a que todas las partes intervengan en la forma­ción del acuerdo de voluntades.

Así, el contenido del contrato es predispuesto por el empresario me­diante fórmulas tipo. El cliente se limita a decidir celebrar el negocio adhi­riendo a esas cláusulas, o a no celebrarlo.

Esta modalidad negocial simplifica el tráfico y hace posible la celebración de un gran número de contratos agilizando la actividad.

Pero, cuando el articulado de las condiciones negociales generales contiene derogaciones del derecho dispositivo, el ahorro de tiempo pue­de significar, más que una ventaja compartida, simplemente una toma de sorpresa para el adherente, y es aquí donde se vuelve necesario restable­cer el equilibrio perdido.2

Así, estas fórmulas tipo han tomado diversas denominaciones, leoninas (por la fábula de Esopo), opresivas, lesivas, vejatorias o abusivas, porque en definitiva, tratándose de contratos bilaterales y onerosos en los términos del 1138 y 1139 Cód. Civ. respectivamente, hay un desequilibrio en la faz sinalagmática, en la faz de ejecución de lo contratado aunque desde su nacimiento se presente equidistante.

La abusividad contractual se suele dar en la tipología contractual de la contratación por adhesión. Al respecto y sin adentrar en ella, se entiende que se trata de una estructura contractual sin sujeto que preexiste a quien en definitiva se valerá de esa herramienta para el acceso al mercado de bienes y servicios de uso y consumo masivo. Por lo cual, se prepara para sujetos indeterminados que se tornan determinados cuando asienten, cuando dan “el sí, quiero”.

Esta estructura contractual sin sujeto es desarrollada, obviamente, por el predisponente que a su vez es el oferente de los productos y servicios del caso. La homogeneidad o uniformidad es la característica central de este contrato que, como dijimos, disminuyó los costes de transacción en términos de análisis económico del derecho. El oferente y aceptante no se encuentran a debatir acerca de los términos del contrato, ni de sus deberes ni derechos. Así se evita aplicar esfuerzo personal y patrimonial propio de la negociación.

Como contrapartida, se puede dar una patología que es la mencionada al principio, la de generar abusividades que ya están redactadas y predispuestas, que son uniformes y masivas en toda la tipología contractual de que se trate.

Conviene decir a esta altura, que el hecho de que en la contratación por adhesión se verifiquen abusividades contractuales no significa que el objetivo de la contratación por adhesión sea la abusividad contractual. Lo que sí sucede en algunos casos, es que se produce una desviación que puede derivar en una abusividad y justamente, como en definitiva, pareciera que el proponente puede hacer lo que quiere con el articulado de un contrato seguido de la presentación para su autorización ante un organismo de control de rango inferior, se termina así introduciendo la lesión al potencial adherente.

Podemos pensar que estos contratos si deben ser visados o aprobados por alguna autoridad de contralor o de aplicación, la abusividad que pudiese tener, en el primer proyecto de contrato tipo tendría que desaparecer.

Por algo la Superintendencia de Seguros aprueba los contratos de póliza o bien, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones aprueba los contratos tipo de telefonía celular o, en su momento, aprobaba los contratos de telefonía básica o también, la Superintendencia de Seguros de Salud está obligada a verificar los planes de medicina prepaga o, el Departamento de Ahorro Previo de la Inspección General de Justicia se ocupa de los contratos de ahorro previo, sin embargo, en todas las hipótesis narradas se verifican abusividades contractuales.

Parece que porque un órgano de la administración pública tenga entre sus misiones, el neutralizar estos menoscabos e impedir que se predisponga la degradación del adherente por su posición de inferioridad no significa que se cumpla ese objetivo.

II. El contrato de adhesión y otras formas de abusividades [arriba] 

La estructura del contrato por adhesión se nutre de lo que se conoce en Teoría General del Derecho Contractual como condiciones generales. Estas condiciones generales pueden ser condiciones generales del contrato o bien, condiciones generales de la contratación.

Las condiciones generales del contrato son aquellas que se consignarán en el plexo convencional al cual va a adherir el consumidor o usuario.

Las condiciones generales de la contratación están física y jurídicamente en un instrumento diferente al anterior.

Por ejemplo, en el caso de medicina prepaga, en el reglamento general del sistema de medicina prepaga. En el caso de una concesión, en el reglamento general de la concesión, o bien, en el caso de la telefonía en el reglamento general de clientes del servicio básico telefónico, para usuarios de telefonía fija y por el reglamento general de clientes del servicio de comunicaciones móviles. Ambos reglamentos son las condiciones generales de la contratación que a su vez se integran con las prescripciones de la ley de telecomunicaciones.

Estas condiciones generales de la contratación, normalmente son cláusulas reglamentarias que no están en el contrato al que se adhiere el consumidor o usuario. Entonces colegimos que si aquello que se conoce pero no se comprende totalmente no se puede postular que se adhirió o que se asintió, aquello que directamente se ignora de su existencia no puede invocarse.

En la práctica, esta situación del predisponente en cuanto a que existe un reglamento que puede modificarlo unilateralmente, que se dice que lo conoce el adherente pero que en realidad jamás lo vio, al final en realidad genera una ventaja para aquel consumidor o usuario dispuesto a defender sus derechos sin evaluar el costo-beneficio de tal emprendimiento. Pues resulta sencillo acreditar que no se tuvo conocimiento de ese reglamento porque el hecho negativo no se tiene que probar y porque en todo caso, quien dice que el adherente lo conocía es quien tiene la carga de probar que efectivamente lo conocía. Ello la mayoría de las veces será imposible porque nunca se lo exhibió.

Estos dos parámetros, las condiciones generales de la contratación normal de base reglamentaria sea de la órbita del derecho público o privado, en las condiciones generales del contrato son las que en definitiva determinan el horizonte de los derechos y deberes que causan fuente contractual, por consiguiente son obligaciones que se generarán entre las partes en la órbita del derecho de consumo.

III. Las abusividades [arriba] 

Las abusividades contractuales pueden neutralizarse o ser invalidadas desde el Código Civil, desde el Código de Comercio, desde la Ley de Defensa del Consumidor y su Decreto Reglamentario.

Estas son las herramientas a tener cuenta aún cuando las cláusulas abusivas puedan ser detectadas e invalidadas de oficio por los organismos de control o peor aún, cuando son aprobadas al pasar por una secretaría de Estado como es el caso de los reglamentos de telefonía por ejemplo. La telefonía es una subespecie del servicio de telecomunicación y éste a su vez es un Servicio Público.

Entonces distinguimos:

1. Las abusividades de causa fuente reglamentaria

2. Las abusividades verificables en los contratos aprobados por los órganos del Estado destinados al efecto

3. Las abusividades verificables en los contratos tipo.

Pese a las herramientas citadas parece que el desequilibrio generado por el aumento de poder contractual de las empresas en las relaciones con los consumidores, requiere de algo más efectivo a favor de la parte más débil del contrato, a fin de lograr la efectividad del equilibrio en las obligaciones y derechos de las partes.

Pese a remontarse a 1993 la vigencia de la Ley N° 24.240, los hechos demuestran que para que el consumidor se exima de cláusulas abusivas, debe invertir un esfuerzo que lo transforman en una opción muy poco conveniente si el perjuicio sufrido es de menor cuantía. Pese a la claridad de los términos del capítulo IX de la Ley N° 24.240 actuar para que se reconozca este derecho, en la mayoría de las veces no resulta lo más eficaz para el consumidor.

Las entidades estatales encargadas de aprobar pólizas o contratos tipo o planes de medicina prepaga o contratos de ahorro previo tienen sobre este asunto una doble responsabilidad: la de hacer bien su trabajo despejando del mercado las cláusulas abusivas y la de evitar que utilicen su nombre para ponerle aval a un convenio, tal como se siente al leerse en la primera foja de una póliza “Esta póliza ha sido aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación Resolución/Proveído: Nº 100.000”.

El consumidor en general, percibe la incertidumbre que se advierte en el mercado con prolongados procedimientos administrativos y judiciales en los que no desea verse envuelto. También, el desaliento justificado en el hecho de que debe dejar la protección de sus derechos, a los lentos pronunciamientos de los órganos del Poder Ejecutivo o de la justicia y debe soportar entretanto la sujeción al poder negocial de los predisponentes, muchas veces con convenios aprobados especialmente por alguna resolución del Estado, puesto así es lógico que se amedrente o al menos, que considere que no es una buena idea iniciar una gestión en defensa de sus derechos y esperar a que la remolona beneficencia estatal lo libre y compense de los abusos del más fuerte.

IV. La Herramienta propuesta [arriba] 

Recordemos que la Constitución Nacional, al reconocer los derechos de los consumidores y usuarios dice: “…las autoridades proveerán a la protección de esos derechos… La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención…” Art. 42 CN En este marco, el Estado debería obligarse, pero en serio, del mismo modo que el proveedor se obliga por Ley N° 24.240 - art. 4 o bien, tener políticas creativas para prevenir los abusos generados por su propia insolvencia operativa, tal como lo implementó para darle seguridad a las entidades crediticias, que pueden ejercer más presión que los consumidores.

Las entidades crediticias, gozan desde hace mucho del sistema que se le propuso o se propuso el Banco Central de la República Argentina, consistente en publicar en su sitio http://www.bcra.gov.ar/ el acceso a su central de información que a su vez, nos da informes de personas físicas y jurídicas por nº de CUIT y por cheques denunciados. Esta información, libre y gratuita, es sumamente útil para comerciantes que deciden recibir cheques en pago y a su vez, permite el sustento de empresas como Veraz, Nosis o Fidelitas por nombrar algunas de las entidades de informes crediticios de gran ayuda para los bancos y prestamistas entre otros. Una verdadera herramienta de prevención.

Entonces, al igual que el BCRA reúne en su “Central de Información” los datos recaudados en sus dos centrales: "de deudores del sistema financiero" y de “Cheques Rechazados”, la información recibida de todas las entidades crediticias, bancarias, financieras y otras, una buena idea podría sería una link en el sitio de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor que ordene en una “Central de Información” los datos reunidos de su “Central de Cláusulas Abusivas” y de su “Central de Personas Físicas y Jurídicas, Públicas y Privadas Sancionadas por Proponer Cláusulas Abusivas” por no titularla directamente, “Central de Entidades Abusivas”.

El sitio, por una cuestión de orden, explicaría al visitante, qué son las cláusulas abusivas en un lenguaje simple, tal como lo hace actualmente la página 17 de la Guía del Consumidor que publica en la web la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, cuya imagen sigue:

Seguiría explicando, como sigue, cuáles son los criterios básicos para determinarlas:

Como se leyó en el ejemplo de la imagen anterior, no resultó complicado poner en palabras la cláusula dada como ejemplo, aunque hubiera sido más feliz leer un ejemplo del modo en que estamos acostumbrados. Ej. “La entidad no se responsabiliza por los daños y/o faltantes de su vehículo” o “Para admitir la solicitud de baja del servicio no deberá registrar deuda”.

En este proyecto, a la explicación de las cláusulas abusivas será menester agregarle, que: “…además son también aquellas cláusulas declaradas como abusivas por todos los órganos de gobierno y de justicia de la nación que intervienen al efecto...”.

Para el caso, debería disponerse que tengan la obligación de informar a esta central, el texto completo de la cláusula calificada de este modo. Su efecto erga omnes es innegable pues, los que es abusivo para uno, lo es para todos. El visitante podría ingresar al histórico o bien moverse con motores de búsqueda para verificar aquellas que le generan dudas.

La redacción del contenido de la publicación deberá ser adaptada por el propio ente que intervino en la calificación de “Cláusula Abusiva” a las formas que estipule la central. Un formulario de inscripción de sentencia, resolución o laudo que asegure su registro y publicidad y limite en cantidad de caracteres o palabras sería lo más adecuado para apelar a la capacidad de síntesis necesaria para que sea efectivo.

Sobre este escollo no menor, debemos tener en cuenta que es poco frecuente que un consumidor se someta a la lectura de una resolución completa. Lo más probable es que trate de comparar su problema o la cláusula que le pretenden aplicar con alguna similar o parecida ya registrada como abusiva. Por eso es importante hacer prevalecer la cláusula abusiva tal como se presentó o bien, si no fuera posible, una síntesis que resulte comprensible para personas sin conocimiento de derecho.

Esto último, será muy difícil lograrlo en sede judicial sin embargo, un formulario de inscripción que en su instructivo recomiende evitar la dependencia textual que provoca la abundancia de citas (externas) y remisiones (internas); que proscriba el uso de latinismos, arcaísmos, fórmulas jurídicas, el uso de nexos lógicos excesivamente complejos, oraciones largas y de compleja estructuración sintáctica; locuciones anticuadas (so pena de), enclisis (entiéndese) sería un buen comienzo.

En cuanto a la “Central de Entidades Abusivas”, sin perjuicio de la sanción que pudiera recibir la entidad hallada culpable o responsable, esta central publicaría las sanciones que registra la entidad en los últimos 5 años, como hacía en un principio el BCRA respecto de los deudores o como es ahora, los últimos 2.

Esto serviría no sólo para los usuarios a la hora de optar por una u otra empresa que brinde el mismo servicio sino también para los órganos encargados de aplicar sanciones, ya que podrían consultar a esta central los “antecedentes abusivos” de la empresa antes de aplicarle la sanción que corresponda.

Un sistema de consulta así, es una herramienta efectiva que previene al consumidor que desee tomarse el trabajo de elegir lo que le conviene y también, es una herramienta tan efectiva como las de normalización y certificación de empresas que algún día es posible que podamos utilizar. 

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1. Alterini Atilio, Derecho Privado, T.I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires 1989-Pg.365
2. Rezzonico, Juan C., Contratos con Cláusulas Predispuestas, Astrea, Buenos Aires 1987, Pgs. 183 y 184.