La responsabilidad administrativa derivada de tipos penales del mercado financiero

Beatriz Belando Garín*

I. Introducción [arriba] 1

El presente trabajo es fruto del interés jurídico y social despertado por las conexiones penales y administrativas derivadas de sonados escándalos financieros, en concreto, por el suscitado por la intervención por el FROB del Banco de Valencia, así como la salida a Bolsa de Bankia que han dado lugar a sendos procesos penales todavía en tramitación. Este último supuesto ya ha sido objeto de mi atención2 por lo que me detendré en el Banco de Valencia, cuyas circunstancias son notablemente diferentes a las anteriores.

El supuesto del que se parte es la querella presentada contra Bankia  (persona jurídica y accionista de control originario del Banco de Valencia), y contra los administradores de Bancaja Seguros y de la auditora externa3. En el relato de los hechos hasta la fecha conocidos, queda constatado el conocimiento del supervisor de la irregularidad contable de la entidad. Prueba de ello son los sucesivos informes del Banco de España, que desde el 2010, detecta información contable falsa o prácticas de mala gestión. Las actuaciones inspectoras dieron lugar a varios requerimientos del supervisor en orden a subsanar la situación (2004, 2007, 2009, 2011), sin embargo, no es hasta el 17 de enero de 2013, cuando se abre un expediente sancionador contra el Banco de Valencia. Es decir, transcurren casi tres años desde la constancia administrativa de irregularidades hasta la apertura formal  de un procedimiento sancionador. Esto es llamativo si se atiende a los tiempos de las decisiones formales del resto de supervisores de esta entidad.

Este es el caso del FROB4, que por acuerdo de 21 de noviembre de 2011 decide la reestructuración del Banco de Valencia, S.A. tras declararlo en siniestro financiero total5.

De forma paralela, el supervisor contable, el ICAC, abre un expediente sancionador a Deloitte S.L. (responsable externo de las cuentas de la entidad a examen), el 23 de diciembre de 2009 al haber firmado las cuentas del Banco de Valencia sin salvedades, siendo obvio hasta el momento, el incumplimiento de la Circular 1/2004, del Banco de España, relativo a esta cuestión.

Esto es, desde 2009, la entidad ha sido sancionada y finalmente declarada en siniestro financiero (2011), pero el supervisor no es hasta 2013 cuando responde  con contundencia.

Del relato sintético de los hechos y en ámbito administrativo surgen varias cuestiones que son de interés. La primera de ellas es la relativa a la discrecionalidad administrativa en el ejercicio de la potestad sancionadora que no se activa por parte del supervisor hasta bastante tiempo después de que sus requerimientos no sean atendidos. Esta cuestión conecta con el valor jurídico de los requerimientos en el marco de los procedimientos de inspección y con carácter previo a la apertura de un procedimiento administrativo sancionador planteando la posibilidad de una eventual responsabilidad administrativa en estos casos.

Otra de las cuestiones que surgen en este ejemplo es la actuación de entidades distintas en un mismo relato de hechos: Banco de España, el FROB y el ICAC, estando dos de ellas dotadas de capacidad sancionadora (Bando de España y el ICAC6) y que han de estar necesariamente coordinadas7. Lo cierto es que en el supuesto del Banco de Valencia no parece que lo estuviesen dado el momento temporal de las actuaciones de las distintas instituciones. Ello pone sobre la mesa la necesidad de una mejora en la coordinación de las distintas administraciones implicadas en los mercados financieros. En esta línea, cabe reseñar la propuesta elevada por parte del Ministerio de Economía y compatibilidad, de integrar el ICAC en la CNMV, al igual que ocurre en Italia u Holanda8, facilitando de esta forma el intercambio de información y la coordinación en la adopción de decisiones relativas a entidades cuya actividad está directa o indirectamente conectada con el mercado de valores. La propuesta no deja de tener sin embargo sus dificultades dado que los auditores sujetos al ICAC no centran exclusivamente su actividad en los mercados financieros extendiéndose a un número significativo y diverso de empresas.

Finalmente, y al margen de la necesidad de coordinación, el supuesto de Banco de Valencia pone sobre la mesa la cuestión relativa a la posibilidad de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración derivada de la condena penal, dado que el Banco de Valencia era una entidad autorizada9 por la Administración para operar.  Es por ello, que al menos teóricamente, es una cuestión que puede y debe ser debatida.

II. La responsabilidad penal de las autoridades reguladoras y de sus agentes ¿es posible? [arriba] 10

Una de las cuestiones más demandas en los últimos escándalos financieros, es responsabilizar penalmente a las entidades supervisoras al entender que su pasividad facilitó la quiebra de la entidad o su operación irregular11.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas (BE o CNMV, en estos casos) es quizás una de las cuestiones más interesantes en el ámbito jurídico actual. Sin embargo, hay que reseñar que la Administración pública puede ostentar diversas posiciones en el marco de un proceso penal, incluida la de imputada, pero en el caso de los mercados financieros el propio Código penal excluye a los Organismos reguladores dentro de las personas jurídicas responsables penalmente12 (art. 31.1 quinquies, incorporado por la LO 1/2015). En este ámbito sectorial la regulación actual supone la exclusión de la responsabilidad penal del Banco de España o la CNMV, aunque no necesariamente la de sus agentes, caso del Gobernador del Banco de España o el Presidente de la CNMV o de algún miembro del personal a su servicio13, si se ha producido un incumplimiento de las normas que rigen el servicio público.

En el caso de la responsabilidad penal, la cuestión en este punto sería la posibilidad de exigir responsabilidad administrativa en caso de que se demuestre la intervención penal del personal de la Banco de España y de otra, la posibilidad de que el Banco de España repita la citada responsabilidad contra el autor de la citada actuación, lo que no es sencillo. En todo caso, lo que queda claro tras la reforma del código penal de 2015 es la imposibilidad de declarar penalmente responsable a la propia entidad supervisora.

Así lo ha constatado recientemente el auto de 11 de mayo de 2017, del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. En él se excluye la condición de imputados al Gobernador del Banco de España y al Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores porque entienden entre otras cosas que la decisión por ellos adoptada fue emitida por un órgano colegiado, el Consejo, es decir, todos los miembros del Consejo intervinieron en la decisión (luego debían de haber sido imputados todos) y de otro, la no relevancia jurídico penal de la decisión administrativa en el tipo penal analizado. En definitiva, penalmente no existe responsabilidad alguna.

III. Responsabilidad civil derivada del delito [arriba] 

La existencia de daños significativos en los mercados financieros derivados de la quiebra o de fraudes cometidos por entidades autorizadas, conlleva que de forma automática se busque por los afectados su reparación prioritariamente a través de la vía penal, actuando tanto contra el causante de la misma (la empresa emisora de los valores, la que ha realizado la manipulación contable, etc.) y su Administración supervisora (ya sea el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el ICAC). En muchos supuestos incluso todas ellas 14 dadas las competencias que comparten en determinadas actividades (por ejemplo, entidades bancarias que lanza una OPS). Sin embargo, el proceso penal no es necesariamente más rápido en estos casos, ni más eficaz para obtener una reparación económica, dadas las limitaciones en torno a la responsabilidad penal de estas autoridades y su grado de intervención en las decisiones que causan los daños que se les imputan, tal y como hemos visto anteriormente.

1. Delimitación de la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración.

Excluida la responsabilidad penal de los organismos reguladores considerados aisladamente, cabe platearse la eventual responsabilidad civil en aquellos casos donde haya sido posible demostrar la actuación de miembros de estos organismos, cuestión igualmente compleja.

La adecuada comprensión de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de que algún miembro de la Administración sea imputado en un proceso penal, requiere de ciertos requisitos derivados del artículo 121 CP y que la jurisprudencia ha sintetizado y recogida por ORTUÑO en15:

1. que una persona declarada penalmente responsable por delito doloso o culposo haya de responder por la causación del daño;

2. que esa persona sea autoridad, agentes, contratado de la Administración o funcionario público;

3. que el actuar estuviese en el ejercicio de su cargo o función;

4. que la lesión sea consecuencia directa de los servicios públicos.

En el caso del mercado financiero no se conoce en la actualidad una responsabilidad civil subsidiaria del Banco de España o de la CNMV, por actuaciones realizadas por sus agentes, lo que no quiere decir que ambas estén exentas de esta responsabilidad. En estos casos la responsabilidad es claramente por culpa dado que en el ámbito financiero no es posible aplicar la objetivización de la culpa, por otra parte, claramente arrinconada en la mayor parte de los supuestos16. La exclusión de supuestos viene más bien dada por las limitaciones del alcance e incidencia de las decisiones públicas en determinados delitos del mercado de valores.

2. Responsabilidad civil subsidiaria y responsabilidad patrimonial del Banco de España.

Las dificultades ya expuestas de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria derivada del art. 121 CP, no cierra en todo caso la puerta a la responsabilidad administrativa. Esta vía es compatible con la responsabilidad civil subsidiaria dado que sus fundamentos son distintos17. Así lo ha establecido la propia jurisprudencia de entre la que destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1997, de la Sala de lo Contencioso-administrativo (RJ 1997\8298): “Existen diferencias conceptuales y de regulación legal existentes entre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que la primera de las responsabilidades citadas se fundamenta en el principio de que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, siéndolo subsidiariamente el Estado, de acuerdo con la jurisprudencia existente, lo que significa que, dictada sentencia declarando culpable a cualquier funcionario del Departamento, en razón de las actividades públicas que tenga encomendadas por su cargo, puede decretarse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, ante la  posible insolvencia del condenado” 

Como recuerda la doctrina, la naturaleza jurídica de ambas instituciones ha quedado reforzada por pronunciamientos posteriores, como el Auto nº 58/2000, de 6 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (ARP 2000\3344).

En caso de que la Administración sea declarada responsable civil subsidiaria en principio es posible por tanto platearse la posibilidad de exigir una responsabilidad administrativa contra la Administración. Sin embargo, esta cuestión no ha quedado bien delimitada en el nuevo régimen jurídico del LRJSP, cuyo art. 37 sigue siendo aún un tanto confuso, en línea con el anterior art. 146.2 LRJPAC introducido por la reforma operada por la Ley 4/1999. Aunque ha sido objeto de crítica, sobre lo que doctrinal y jurisprudencialmente existe unanimidad, es que, aunque sigue siendo posible esta acción directa de responsabilidad contra la Administración tras la correspondiente sentencia penal firme (plazo un año), no es posible compatibilizar ambas indemnizaciones dado que ello supondría un enriquecimiento injusto por parte del perjudicado por la citada conducta penal.

Siendo posible ambas opciones, responsabilidad civil subsidiaria y acción directa contra la Administración con las limitaciones impuestas, la cuestión que queda por determinar es si la apertura y tramitación del proceso penal suspende  necesariamente el procedimiento administrativo de responsabilidad. En estos casos, la jurisprudencia parece haber dejado establecido la no suspensión del procedimiento de responsabilidad siempre y cuando la determinación de los hechos en el orden penal no sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial. GONZÁLEZ PÉREZ recuerda como el propio Consejo de Estado ha interpretado el art. 37.2 LRJSP entendiendo que la suspensión del procedimiento sancionador no solo cuando la determinación de los hechos “sea necesaria”, sino “cuando razonablemente hubiera podido serlo (aunque el resultado de las diligencias penales no hubiese ejercitado dentro del año siguiente al momento en que se produjo el hecho o el acto y que exista conexión entre el objeto de la acción penal ejercitada y los constituirá después la pretensión en vía administrativa de reclamación (Dictamen 2124/1996, de 11 de julio)18”.

IV. La responsabilidad administrativa derivada del pronunciamiento judicial penal [arriba] 

Las dificultades técnicas de una eventual responsabilidad penal del personal del Banco de España o la Comisión Nacional del mercado de Valores, tienen en cualquier caso un aspecto positivo, y es que aunque de los pleitos penales no se deriven responsabilidades penales o civiles subsidiarias, si quedaran constatados en sentencia el relato de los hechos acaecidos, en especial los relativos a la inspección desarrolla por la Administración supervisora (retraso de su actuación, por ejemplo), al ser vinculantes para la Administración y facilitan la prueba por parte de los depositantes o inversores minoristas de cara a la demostración de la existencia de un funcionamiento anormal del servicio público.

Ello significa que en el caso examinado (Banco de Valencia) los hechos demostrados en sentencia penal dejan abierta la puerta a la responsabilidad administrativa derivada de la existencia de actuaciones previas del Banco de España que conocedor de la situación, y a pesar de realizar requerimientos actúa con enorme retraso. Cierto es que se constata la actuación de terceros como el auditor externo (en este caso Deloitte) que dificulta la inspección del Banco de España, pero ello no impide el conocimiento por parte de la Administración. En definitiva, no se produce la ruptura del nexo causal.

Es cierto que la emisión de requerimientos responde a una actuación habitual de las Administraciones reguladoras19 que buscan la colaboración de las entidades para solventar las infracciones antes de proceder a la apertura de un procedimiento sancionador, siempre largo y complejo. Dichos requerimientos muchas veces no son trasladados a través de un acto administrativo (requerimiento formal) sino a través de cartas admonitorias, que son una manifestación de la actividad informal20. Estas actuaciones no son en todo caso contrarias a Derecho estando además recogidas expresamente en la Ley del mercado de valores que permite su adopción en el contexto de un procedimiento sancionador o al margen del mismo (artículo 234.4 TRLMV).

En el caso que estamos analizando, surgen problemas significativos ¿es posible utilizar estas actuaciones informales si estamos ante infracciones graves o muy graves? Las infracciones detectadas son muy graves y reiteradas en el tiempo sin que den lugar a respuestas sancionadoras hasta bastante más tarde (2013). La pregunta en realidad puede plantearse en otros términos, ¿cuáles son los límites al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración para dotar de razonabilidad al principio de oportunidad sancionadora?.

Sobre el ejercicio de la potestad sancionadora sigue abierta la polémica sobre si es o no obligatoria el ejercicio de la potestad sancionadora una vez detectada una conducta irregular, cuestión superada desde antiguo por ciertos autores señalan que ésta no ha de iniciarse automáticamente (ALEJANDRO NIETO21). Compartiendo en principio esta realidad, es igualmente necesario delimitar esta “oportunidad” en el ejercicio de la potestad sancionadora a una serie de límites concretados de forma que pongan ciertos parámetros al margen de maniobra de la Administración, otorguen seguridad jurídica y evite actuaciones arbitrarias22. Una opción sencilla y poco costosa es la de incluir estos parámetros en los procedimientos internos de actuación de la CNMV o el Banco de España, que permitan la razonabilidad de la decisión pública en cada momento. Por tanto, aun partiendo que no toda infracción requiere de la apertura de un procedimiento sancionador, debe ser razonable el tiempo de espera hasta el correspondiente procedimiento sancionador, lo que requiere del examen cuidadoso de las circunstancias de cada supuesto.

En todo caso los pronunciamientos jurisprudenciales que vienen emitiéndose parten de la existencia de discrecionalidad administrativa avalando la toma de este tipo de decisiones23, lo que superando ciertos requisitos: procedimientos, motivación y órgano competente, la decisión es difícil de combatir y generar responsabilidad administrativa24. En el caso de la actuación del Banco de España, han de cumplirse el resto de los requisitos de la responsabilidad administrativa dado que se trataría de daños de terceros que realizan actividades bajo autorización administrativa, pero no directamente imputables a la Administración reguladora.

En el caso de los procedimientos de responsabilidad patrimonial se analiza la responsabilidad in vigilandum, pero respetando los hechos que han quedado probados en sentencia penal firme. Ello puede abrir la puerta para una eventual responsabilidad administrativa por un funcionamiento anormal de los servicios públicos siendo siempre conscientes que, en los mercados financieros, suele atenderse a una culpa grave o dolo para poder derivar una responsabilidad25.

Hay que tener presente en este sentido que la protección de los depositantes no es para cierta parte de la doctrina el objetivo principal de la supervisión de las autoridades reguladoras sino “la estabilidad del sistema 26 ”, siendo éstos indirectamente beneficiados por esta actuación. Este tipo de pronunciamientos debilita sin duda la posibilidad de reforzar la legitimación activa de los depositantes en los procedimientos administrativos o incluso en su consideración de denunciantes y en última instancia su derecho a reparar sus daños27.

Hay que recordar otra cuestión abierta a discusión en la actualidad es la posibilidad de incluir la indemnización correspondiente en los procedimientos sancionadores lo que de momento no ha sido solventado en la nueva Ley 39/2015 que sigue aplicándose de forma supletoria en el mercado financiero. Ello implicaría una vía alternativa para obtener la reparación de los daños sufridos por los depositantes.

Esta vía, puede devenir o no de un proceso penal, pero al margen de este procedimiento administrativo indemnizatorio se han elevado voces que proponen que se adjunte junto a la sanción disciplinaria a la entidad bancaria o sus altos  cargos, la indemnización a los afectados evitándoles de esta forma la tramitación de un nuevo y posterior procedimiento administrativo 28 . Esta solución no se ha recogido en la nueva regulación del procedimiento administrativo, que determina la indemnización en un procedimiento aparte con el objetivo que pueda ser impugnada de forma separada a la sanción eventualmente impuesta o acordada (art. 90.4 Ley 39/2015). Este último mecanismo, supone instrumentalizar el procedimiento administrativo para dar satisfacción civil a la pretensión indemnizatoria del inversor, lo que puede ser considerado como una intromisión de la Administración en las funciones del juez civil. A favor hay que destacar dos circunstancias: su desarrollo supone dar cumplimiento a la función pública de la CNMV de protección del inversor conceptuado como consumidor de productos financieros. Y en segundo lugar: se encuentra en línea con lo que en la actualidad demanda la doctrina civil  para los consumidores en general. En concreto, desde el ámbito del Derecho civil se comienza a solicitar un papel más activo de la Administración en la protección del consumidor, especialmente en la reparación del daño por éste sufrido. En esta línea ciertos autores han comenzado a explorar la posibilidad de que las autoridades administrativas responsables en materia de consumo puedan imponer indemnizaciones a favor de los consumidores afectados por la infracción administrativa, evitándoles una reclamación posterior. Esta posibilidad se ampara en el art. 48 TRLGDCU, titulado «reposición de la situación alterada por la infracción e indemnización de daños y perjuicios», dispone que, «conforme a lo previsto en el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial». 

Este mecanismo es una posibilidad que merece ser explorada y que en la actualidad no tiene cobertura en la nueva regulación. Hay que indicar además que esta opción ha sido planteada a la CNMV por el Defensor del Pueblo con ocasión de la comercialización de ciertos productos complejos, y desde una perspectiva más general, desde la doctrina civilista para el conjunto de los consumidores. Esta asunción por la Administración de funciones asignadas al Poder judicial, requiere de un examen detallado, aunque desde luego sus posibilidades son especialmente interesantes para los inversores.

Al igual que en la regulación anterior, la Ley 39/2015 se refiere a los daños que sufre la Administración y cuya reparación puede establecerse en un procedimiento aparte, pero elude las referencias a terceros. El procedimiento sancionador se mantiene al margen de los intereses de terceros afectados, caso por ejemplo de los accionistas del Banco de Valencia, cuya intervención en estos procesos es además limitada29.

Al margen de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria responsable o de la eventual responsabilidad civil subsidiaria de la Administración (si existen implicaciones penales de funcionarios o altos cargos del BE), queda la vía administrativa.

V. Responsabilidad sancionadora [arriba] 

La conexión entre el proceso penal y el administrativo no sólo es de naturaleza indemnizatoria sino también sancionadora. Aunque nuestro objeto es la responsabilidad derivada de actos probados en sentencia penal tanto si de ello deriva o no responsabilidad civil de la Administración, queda por determinar el problema continuo de la preeminencia de los procedimientos sancionadores penales en relación a los administrativos sancionadores. El nuevo art. 31 de la Ley 40/2015 (LRJSP) sigue sin solventar de forma definitiva esta cuestión dejando sólo constatada la vinculación en el orden administrativo de los hechos probados en sentencias penales firmes30 (art. 77.4). En concreto el nuevo precepto establece: “En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”, pero nada dispone sobre la suspensión obligatoria del procedimiento administrativo.

Ello contiene significativas implicaciones especialmente las relativas al principio constitucional non bis in idem inicialmente recogido en el art. 133 LRJPAC: “no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

Jurisprudencialmente, y a pesar de la falta de claridad legislativa, lo que puede determinarse es que dicho principio: “prohíbe que la Administración sancione determinados hechos, que son objeto también de un proceso penal, existiendo identidad de fundamentos fácticos no pudiendo la Administración actuar mientras no lo hayan verificado los Tribunales de Justicia y debiendo en todo caso respetar, cuando actúe “a posterior”, el planteamiento fáctico que los órganos jurisdiccionales hayan realizado” (STC 77/1983, de 3 de octubre; STS, de 14 de noviembre de 1997, STS, de 17 de noviembre de 1998).

Ello quedaba expreso en el antiguo art. 7.2 Reglamento si la conducta punible podía ser, a su vez, objeto de respuesta penal (STS de 8 de febrero de 1999, (Ar. 1518); STS de 20 de mayo de 1999, (Ar. 4158)). Es preciso destacar que desde esta perspectiva para la suspensión del procedimiento administrativo no se requiere igualdad de sujetos o fundamentos, sino igualdad de hechos (SSTS 12 de marzo de 1999, 19 de mayo de 2003, 6 de octubre de 2003). Esta referencia ha desaparecido sin embargo del actual texto legal31.

Recientemente la cuestión se ha planteado en la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2016 (nº rec. 0000027/2015, JUR 2016\157212), donde ante la invocación por la recurrente del principio constitucional non bis in idem, la Audiencia nacional recuerda en su fundamento jurídico décimo: “(…) no bastaría con la admisión de tal querella para entender que existe una cuestión prejudicial penal que afecta a la causa y que por tanto determine su suspensión. Ha de poderse determinar que alguno o alguno de los hechos en los que el actor fundamenta sus pretensiones dentro de esta vía se estén investigando como hechos de apariencia delictiva, y que la decisión del Tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución del presente recurso, lo que se constituye como presupuesto para estimar que la decisión del Tribunal Penal pueda tener influencia decisiva y por ende, la concurrencia de una cuestión prejudicial penal y la posible suspensión de la tramitación”. (Disposición Final Primera de la LRJCA 29/1998 y art. 40 LEC)”.

En cualquier caso, parece existir unanimidad al entender que si la sentencia penal es absolutoria es posible proseguir o reanudar el expediente administrativo dado que la ausencia de responsabilidad penal no conlleva la irresponsabilidad administrativa32.

Ahora bien, la Administración se haya vinculada por los hechos que hayan sido declarados probados por el juez penal (art. 77.4 LRSP). La sanción penal tampoco excluye la administrativa si poseen diversos fundamentos o dicho de otra manera los bienes jurídicamente protegidos por la norma penal y la administrativa son diversos. Finalmente, queda por analizar el impacto de las dobles sanciones derivadas de conductas que son objeto de respuesta tanto a nivel nacional como comunitario y han sido objeto de mención en el art. 31.2 Ley 40/2015: “Cuando un órgano de la Unión Europea hubiera impuesto una sanción por los mismos hechos, y siempre que no concurra la identidad de sujeto y fundamento, el órgano competente para resolver deberá tenerla en cuenta a efectos de graduar la que, en su caso, deba imponer, pudiendo minorarla, sin perjuicio de declarar la comisión de la infracción”.

Esta circunstancia ha de tenerse en cuenta en el caso del mercado bancario y de valores dado que muchos de estos delitos pueden ser realizados de forma transfronteriza y dar lugar a la apertura de procedimientos sancionadores o penales sin que en principio sea de aplicación el non bis ídem33. La previsión nacional, sin embargo genera cierta confusión porque si bien parece aplicar el citado principio, en realidad al no producirse en los casos mencionados la triple identidad exigida por el Tribunal Constitucional se trata más bien de aplicar el principio de proporcionalidad y modular la sanción34.

Más complejo, sin embargo, es la posibilidad o no de sancionar situaciones en las que se produzca la triple identidad, dado que esta cuestión no ha sido abordada por la legislación actual y en el propio marco internacional35.

Dejando al margen la conexión el proceso penal y el administrativo sancionador, queda por abordar la legitimación activa de las asociaciones de consumidores o de usuarios de banca o servicios de inversión en los procedimientos administrativos sancionadores. Esta cuestión sigue siendo espinosa dado que los expedientes se inician de oficio y su integración en el mismo requiere la condición de interesado. Sin embargo, en determinados sectores, como defensa de la competencia se ha detectado una ampliación de esta legitimación activa (STC 219/2005, de 12 de septiembre o STS de 19 de octubre de 201536).

VI. Conclusiones [arriba] 

Las crisis bancarias que se están produciendo en la actualidad y la reconversión del sector bancario han supuesto la reformulación del panorama administrativo donde surgen nuevas entidades con potestades administrativas significativas (caso del FROB) que convergen en muchas ocasiones en un mismo relato de los hechos. Un claro ejemplo de lo anterior son los procedimientos de resolución del FROB que viene precedido por una declaración del regulador bancario sobre la inviabilidad de la entidad de crédito y el posterior acuerdo del FROB sobre la implicación de la situación económica de la empresa en el contexto económico. Es decir, la valoración de esta entidad pública (aunque con potestades también mercantiles) para determinación de la liquidación concursal de la entidad o su sujeción al procedimiento de resolución.

Junto al regulador y al FROB será habitual también que concurra la intervención del ICAC y tras la reforma del Código penal de 2015, también los jueces penales.

Esto conlleva desde el punto de vista público varias cuestiones que no han quedado resueltas de forma adecuada por la LRJSP, al no quedar zanjadas cuestiones esenciales.

En primer lugar, si el procedimiento penal suspende necesariamente el procedimiento de responsabilidad administrativa que eventualmente pretendan abrirse contra las Administraciones intervinientes. Esta cuestión fue abordada en su día por parte de la doctrina pero sigue sin abordarse en la actual regulación desperdiciando una oportunidad en la clarificación de una regulación que puede ganar con el tiempo una mayor significación a raíz del número de asuntos que puedan inmersos en un proceso penal dada la amplitud de los delitos económicos del CP de 2015.

En segundo lugar, en el caso de las entidades de crédito y de las de inversión, el auditor externo posee un papel relevante y en la actualidad se encuentra bajo la supervisión y sanción del ICAC no del regulador bursátil o bancario. Sin embargo, las cuentas aprobadas por el tercero externo son recibidas por el supervisor del sector (BE o CNMV) que debe a su vez fiscalizarla. ¿En qué medida es posible delimitar las responsabilidad de uno y otro? ¿quedaría exenta de responsabilidad el BE o la CNMV por haber confiado en la supervisión del ICAC sobre los auditores? Estas cuestiones no están resueltas pero quizás si sale adelante la propuesta actual del Ministerio de Economía y Hacienda para integrar el ICAC en CNMV pueda facilitarse la coordinación y la delimitación de responsabilidades.

Finalmente, de las actuales crisis también queda por delimitar claramente la posibilidad de que los reguladores sean declarados responsables civilmente de forma subsidia si los daños se han cometido por sus agentes y se verifican los requisitos del artículo 121 CP

VII. Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

* Profesora titular de derecho administrativo de la uveg universitat de valència- estudi general beatriz.belando@uv.es

1 Este artículo se publica en el marco del proyecto de investigación “La CNMV y la tutela del inversor minorista: explorando nuevas posibilidades” (DER2015-67119-R) y I+D+i: “La protección del inversor-consumidor: nuevos retos, nuevas herramientas”; Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte (GVAICO2016-066), pagina web, proyectopim.com.
2 Vid. mi trabajo, “La eventual responsabilidad adminsitrativa del supervisor en la Oferta Pública de suscripción. A propósito de la fallida salida a Bolsa de Bankia”, en La Oferta Pública de suscripción de acciones desde la perspectiva judicial. Análisis de las OPS de Bankia de 2011, Thomson Reuters/Aranzadi, Cizur Menor, 2016, p. 207-223.
3 Deloitte, S.L.
4 El FROB es la entidad encargada de la reestructuración de entidades de crédito en supuestos excepcionales. Inicialmente creada por RD-Ley 9/2009, de 26 de junio, en la actualidad sus potestades se recogen en la Ley 11/2015. Esta entidad es de naturaleza controvertida aunque compartimos la opinión de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R.: (“El fondo de reestructuración ordenada bancaria: Naturaleza, estructura y régimen jurídico”, en TEJEDOR BIELSA, J.C. /FERNÁNDEZ TORRES, I.: La reforma bancaria en la Unión Europea y España, Civitas, Cizur Menor, 2014) de su condición de autoridad administrativa. En el mismo sentido, vid. LARA ORTIZ, Mª. L..: La activiad administrativa pública de supervisión financiera: reforma y responsabilidad de la Administración, Tesis doctoral (inédita), Castellón, 2017, pp. 425 y ss.
5 Según CLIMENT SERRANO, S.: “El BdV estaba gestionado por el grupo Bancaja y posteriormente por el grupo BFA-Bankia, hasta la intervención del mismo por el BdE, el 21 de noviembre de 2011.
La gestión provisional y la venta en proceso competitivo la llevó a cabo el FROB, hasta que se adjudicó a CaixaBank después de realizar 2 ampliaciones de capital suscritas íntegramente por el FROB por un total de 5.500 millones de euros. Sin embargo, el informe de Oliver Wyman, hecho público días antes, fijaba la cantidad de fondos necesarios para mantener el BdV con la solvencia adecuada, con unos criterios muy conservadores en 1.846 me, en un escenario previsto que ha sido peor que el real”.
6 El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Economía regulado en la actualidad por la Ley 22/2015, de 20 de julio, de auditoría de Cuentas, que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2014/56/UE, de 6 de abril.
7 Entre las funciones del ICAC el art. 27 TRLAC establece la supervisión y sanción de los auditores y trabaja de forma coordinada tanto con el Banco de España como con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, dado que ambas instituciones se encuentran representadas en el Comité de Auditoría de Cuentas del citado ICAC. Igualmente el art. 60.4 de la Ley de Auditoría de Cuentas levanta el deber de secreto en el caso de los supervisores financieros tales como el Banco de  España o la CNMV (art. 60.4.c). En el mismo sentido por ejemplo, el Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV) habilita la transmisión de información al ICAC cuando tenga conocimiento de eventuales infracciones de los auditores así como el establecimiento de medias de coordinación art. 233.5 TRLMV.
8 Esta propuesta es vista con buenos ojos por el propio supervisor bursátil, www.expansion.com, 8 de marzo de 2017, aunque no así por los economistas.
9 Vid. LAGUNA DE PAZ, J. C.: “Responsabilidad de la Administración por daños causados por el sujeto autorizado”, RAP, núm. 155, 2001, pp. 27 y ss.
10 Esta cuestión ya se ha planteado en nuestro país, en concreto, se agosto de 2016 se abrieron diligencias contra parte del personal de la CNMV que se cerraron en enero de 2017. Vid. Actualidad (iustel) (www.iustel.com): “La Fiscalía de la Audiencia Nacional ha archivado las diligencias de investigación abiertas en junio de 2015 sobre una supuesta trama de corrupción en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en la que habrían participado varios directivos y técnicos del supervisor. Según ha informado este jueves la institución que preside Sebastián Albella, la investigación, que se inició a instancias de la Unidad de Delitos Económicos y Fiscales (UDEF), estaba relacionada con determinadas actuaciones, algunas de índole sancionadora, desarrolladas por la CNMV entre 2006 y 2012. Estas actuaciones estaban referidas a una EAFI y a una Agencia de Valores, que concluyeron con la baja en el registro de ambas. "El archivo, que se produce tras diversas resoluciones judiciales favorables a las citadas actuaciones, ha tenido lugar tras un largo periodo de investigación que, como la CNMV esperaba, ha puesto de manifiesto la absoluta falta de fundamento de las denuncias presentadas ante la UDEF", apunta el supervisor”.
11 Prueba de ello, el reciente caso del Banco Popular.
12 Al margen de ello, la Administración puede ser parte activa en el proceso, si posee interés legítimo. En el caso examinado, el FROB presentó denuncia sumándose a la querella presentada en el juzgado nº 3 de Valencia por APABANK.
13 En el caso de Banco de Valencia sería necesario demostrar que la Administración (Banco de España) colaboró en el delito. En este caso no lo veo posible dado que hubo actuaciones de la Administración que concluyeron incluso con su intervención por el FROB. De hecho, entre los imputados en la querella presentada ante la Audiencia Nacional, no se incluyen a ningún agente del Banco de España o el ICAC que del relato de los hechos parecen ser las administraciones directamente involucradas. La responsabilidad civil subsidiaria quedaría así aparentemente al margen en este supuesto dado los requisitos que derivan del art. 121 CP. En un sentido parecido ha ocurrido con la salida a bolsa de Bankia, dado que el delito imputado, falsedad de cuentas de la mercantil no estaba conectada con la autorización de la CNMV o del Banco de España, al menos así lo ha declarado el Auto de 11 de mayo de 2017, del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, que en línea con el aprobado el 17 de octubre de 2016, nº 435/2016, recuerda que “nos encontramos que aunque hubiera una conducta poco diligente, ello no supone un ataque al bien jurídico protegido por el tipo delictivo, contenido en el art. 282 bis, que es el correcto funcionamiento del mercado de valores, así como la buena fue de las inversiones en el mercado bursátil, e incluso aunque haya sido titulado este tipo penal en blanco que debe integrase dicho delito del art. 282 bis del Código Penal, con normas de carácter administrativo, la cuestión estriba en que solo pueden ser sujetos activos del delito del art. 282 bis del Código Penal, los administradores de hecho o de derecho de unas sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, cabiendo solo la comisión dolosa, pues no se contemplan conductas negligentes e imprudentes. Dada la taxatividad del tipo penal, al ser objeto del proceso penal en cuanto a los sujetos activos del tipo penal, al ser objeto del proceso la “estafa de inversiones” que contiene el art. 282 bis del Código Penal, aunque indiciariamente se pretenda vislumbrar una personalidad penal de las personas que cita el apelante para que sean investigados en el proceso, ello lo impide la taxatividad de los tipos penal, como se ha expuesto”.
14 La responsabilidad penal es, en todo caso, del personal responsable de las decisiones públicas que inciden en estos casos (miembros del Consejo de Administración, por ejemplo), no de la Administración pública, al ser excluida del art. 121 CP.
15 Seguimos en este punto a, ORTUÑO RODRÍGUEZ, A. E.: “La legitimación frente al ejercicio del ius puniendi”, en Derecho administrativo.., op. cit., p. 357, que extrae los citados requisitos de las SSTS 5 de julio de 2002 y 14 de febrero de 2006.
16 Una excepción a esto, es la responsabilidad civil subsidiaria de la Adminsitración en los delitos cometidos por menores donde CIERCO SEIRA, C.: (“La responsabilidad civil de la Administración derivada de los delitos cometidos por menores a su cargo”, REDA, núm. 155, 2012, p. 87) destaca la objetivización de la misma, frente a la exigencia de un funcionamiento “anormal” en el resto de los ámbitos.
17 CÁMARA MAS, R.: “La responsabilidad civil subsidiaria ex delito derivada del artículo 121 del CP y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Breve aproximación jurisprudencial”, Revista de Derecho UNED, núm. 9, 2011, p. 63.
18 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Thomson Reuters/ Civitas, Cizur Menor, 8ª ed., 2016, p. 588.
19 Vid. el Capítulo IV de mi trabajo, La protección pública del mercado de valores, Civitas, Madrid, 2002. 20 Así lo ha reconocido implícitamente RODRÍGUEZ HERRER, Mª E.: Presidenta en ese momento  de la CNMV en su artículo: “La supervisión de los mercados de valores en España. El papel de la Comisión Nacional del Mercado de Valores como órgano de control” al afirmar “La CNMV ha mantenido, en los últimos años, una política de supervisión preventiva, llevando a cabo actuaciones encaminadas a intentar anticiparse a los posibles problemas que puedan presentarse de forma que sea posible evitar daños, cuya reparación siempre es más compleja. La filosofía que se ha impulsado es la de intentar evitar, en la medida de lo posible, que se lleguen a producir infracciones que den lugar al inicio de procedimientos sancionadores que son largos y complejos”, Revista Española de Control Externo, vol. XVIII, núm. 52 (enero 2016), p. 22.
21 NIETO, A.: Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2012.
22 BERMEJO VERA, J.: “Inspección y régimen sancionador del sistema financiero en España”, en La reforma bancaria en la Unión Europa y España, Thomson Reuters/Civitas, Cizur Menor, p. 187: “no existe un marco legal básico para prerrogativas administrativas tan importantes. No solamente su ejercicio debe de estar condicionado por una causa suficiente, sino que los procedimiento de realización deberían estar sometidos rigurosamente a la norma, habida cuenta del alcance que las potestades examinadas tienen de esta, para mí, grave ausencia en nuestro ordenamiento básico, se encuentra en un precepto introducido recientemente en nuestra legislación, como consecuencia de la adaptación del Derecho comunitario, si bien se trata de una disposición genérica sin la más mínima precisión, como hubiera sido conveniente”.
23 Así se entendió en caso de la intervención de Banesto, STS de 14 de marzo de 2006.
24 Más recientemente estos pronunciamientos se están realizando en relación a las decisiones de resolución por el FROB, vid. SSAN de 15 de marzo de 2017, 13 de octubre de 1016 (nº rec. 77/2014) y de 16 de junio (nº rec. 0000089/2013).
25 Esta cuestión no es nada sencilla tampoco en supuestos conectados como el relativo al ejercicio de la potestad de resolución administrativa ejercitada por el FROB aunque en este supuesto no está directamente implicado según los demandantes.
26 BERMEJO VERA, J.: “Inspección”, cit., p. 211.
27 Esta cuestión es debatida, parte de la doctrina reconoce el derecho de reparación de los depositantes (LARA ORTIZ, Mª. L.: La actividad administrativa, cit., p. 462), pero otro sector no la comparte entre los que me incluyo, MUÑOZ MACHADO, S.: “Regulaciones económicas y privaciones patrimoniales (sobre los límites de la intervención de entidades de crédito por el Banco de España el ejemplo de las cajas de Ahorros)”; REBOLLO PUIG, M.: La regulación económica: en especial, la regulación bancaria (actas del IX Congreso Hispono- Luso de Derecho administrativo, p. 133. En el caso de los depositantes, la SAN de 15 de marzo de 2017 ha indicado recientemente que al FROB “no corresponde intervenir en las controversias surgidas entre las entidades de crédito y sus clientes” (FJ.4º) por lo que no se le puede puede imputar inactividad alguna.
28 Propuesta realizada por la Defensora del pueblo, vid. BELANDO GARÍN, B.: “La regulación pública del mercado de valores a debate ¿Dónde está el supervisor?”, REDA, núm. 2013, pp. 145- 150.
29 Se hace referencia a su condición de interesados.
30 Art. 77.4 Ley 39/2015: “En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”.
31 Criticado por REBOLLO PUIG, M.: “Potestad sancionadora”, cit., p. 444.
32 GALLARDO CASTILLO, M. J.: (“El procedimiento sancionador tras la reforma de 2015: reflexiones y propuestas para un debate”, REDA, núm. 179, 2016, pp. 133-136) analiza precisamente este precepto destacando por ejemplo, que éste alude a la vinculación de “hechos probados”, lo que no impide la investigación y prueba de la Administración de otros hechos que no han sido tenidos en cuenta por el juez penal al no ser relevantes para el Derecho penal pero sí para el Derecho administrativo sancionador.
33 CORRECHER MIRA, J.: “Evolución del Derecho Penal supraestatal: pluralismo y garantía jurídica como criterios orientadores”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 28, 2013, p. 109.
34 REBOLLO PUIG, M.: “Potestad sancionadora y responsabilidad en la Ley 40/2015”, en el libro colectivo La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector público y las Administraciones Locales, GONSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (director), CEMCI, Granada, 2016, p. 461. En el caso por ejemplo de la STJUE de 23 de diciembre de 2009, asunto C- 45/08, se resolvía una cuestión prejudicial sobre la conducta de información privilegiada en Bélgica que recogía la citada conducta como infracción administrativa y penal. Sobre esta cuestión el TJUE afirma: “Por consiguiente, procede responder a la sexta cuestión que el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2003/6 debe interpretarse en el sentido de que, si un Estado miembro ha previsto, además de las sanciones administrativas contempladas en esta disposición, la posibilidad de imponer una sanción pecuniaria de carácter penal, no debe tenerse en cuenta, a efectos de la apreciación del carácter efectivo, proporcionado y disuasorio de la sanción administrativa, la posibilidad y/o la cuantía de una eventual sanción penal posterior”.
35 En el ámbito penal la doctrina ha abierto una línea de estudio significativa sobre esta cuestión que aunque se centra principalmente en delitos transnacionales que pueden ser perseguidos y sancionados en varios países, conecta con la doble sanción penal y administrativa, vid. VERVAELE, J. A. E.: “Ne bis in ídem: ¿un principio transfronterizo de rango constitucional en la Unión Europea?,” InDret, enero de 2014. Sobre el citado principio en general, vid. GÓRRIZ ROYO, E.: “Sentido y alcance del ne bis in idem, respecto a la preferencia de la jurisdicción penal, en la jurisprudencia constitucional (En especial, STC 2/2003, de 16 de diciembre”, en el libro, Corrupción pública: cuestiones de política criminal (I). Directora: Angeles Jareño Leal, Iustel, Madrid, 2014, pp. 89 a 148.
36 Sentencias analizadas por ORTUÑO RODRÍGUEZ, A. E.: “La legitimación frente al ejercicio del ius puniendi”, en Derecho administrativo y derecho penal: reconstrucción de los límites, Wolters Reuters, Barcelona, 2017, pp. 351-353.