La justicia privada y la dimensión del orden público frente al procedimiento de exequátur

Liliana E. Rapallini[1]

I. Introducción a la problemática [arriba] 

En la presente entrega sugiero la incursión en un tema complejo y controvertido, pero cada vez más frecuente, como es el de reconocimiento u homologación de sentencias extranjeras y su eventual ejecución. Enraizado dentro de la cooperación jurídica internacional y siendo quizás su exponente más lucido, ofrece una discutida cuestión como es el contralor de la jurisdicción del juez requirente de quien emanó la sentencia por parte del juez requerido y además, los alcances de esta facultad. Suele resumirse la problemática como “control indirecto” de la competencia por territorio y por materia del juez de origen, por parte de quien lo va a suplir en la instancia extrafronteriza. Precisamente, y a diferencia de la jurisdicción directa expuesta en el proceso civil internacional, la denominada indirecta se relaciona con la asistencia y cooperación jurídica internacional.

Acontece una suerte de extensión virtual, de allí la expresión “suplencia” o “delegación”, de la jurisdicción del requirente en la del requerido. A su vez, pareciera que la situación no es idéntica si se trata de una sentencia declarativa, de una constitutiva o de una destinada a ser ejecutada. Desde ya que el debido proceso no se excluye de ninguna de sus especies.

II. La confianza en la jurisdicción requerida [arriba] 

Bajo el término cooperación judicial internacional en materia civil, se alude a todos aquellos mecanismos e instrumentos que es necesario emplear en los casos en los que un órgano jurisdiccional necesita practicar una actuación fuera del territorio de su Estado, y como tal puede ser activa, vista desde la posición del juez o tribunal perteneciente al Estado que pide, solicita o expide la petición de cooperación, o pasiva, vista desde el juez o tribunal del Estado que recibe la petición procedente de un Tribunal extranjero [2].

La idea de reconocimiento mutuo va en paralelo con la necesidad de instrumentar no sólo mecanismos normativos y procedimientos idóneos, sino la generación de un espíritu propicio para su implementación. Es así como progresivamente creció el principio de confianza en la jurisdicción del requerido sumado a la propensión de minimizar las oposiciones para su cumplimiento.

Dado que los espacios judiciales unificados a través de la existencia de fuente convencional internacional, esto es, derecho paccionado entre los Estados bajo la forma de tratados bilaterales o multilaterales, el órgano pasivo o requerido no revisa, sino que se atiene a controlar si la rogatoria se encuadra o no dentro del acuerdo que sea de aplicación, y sólo rechazará aquella que se aparte del mismo. Bajo esta perspectiva, se excluyen puntuales situaciones tales como la del fraude a la jurisdicción y la de “forum shopping” que deberán sustentarse por las vías que ofrezca la jurisdicción directa y plantearse ante el juez de la acción principal [3].

En suma, si tratáramos de reseñar los supuestos en que la jurisdicción requerida puede oponerse al cumplimiento, evocaríamos aquellos casos en que se encontrara lesionado su orden público, o cuando la petición no corresponda a sus atribuciones, o cuando el proceso del que dimana pertenezca a su jurisdicción exclusiva; a ello se agrega la cuestión de análisis formal que deriva en la falta de autenticidad del documento en sí mismo y que redunda en la falta de legalización, autenticación y traducción en caso de ser necesario.

La relación de lo hasta aquí expuesto, conduce al tránsito, laborioso por cierto, desde la “desconfianza recíproca” hacia el “reconocimiento mutuo”; lleva entonces a concluir, que el reconocimiento mutuo sólo puede asentarse en una confianza recíproca que en muchos casos no existe y que ésta es, a su vez, la base de una cooperación feliz [4]. Por otra parte, la cooperación judicial es tópico de indiscutible actualidad y sin lugar a dudas, afianza el espacio de libertad, seguridad y justicia. Como bien se ha dicho, el pilar lo constituye el reconocimiento mutuo; conforma la piedra angular aunque también requiere de expresas limitaciones [5].

En diversos ámbitos se ha puesto de manifiesto que resulta necesario reforzar la confianza mutua entre las diversas autoridades jurisdiccionales y también administrativas. El logro máximo será obtener que las decisiones de las autoridades de un Estado sean tenidas como propias en otro.

En este marco, se ha dado prioridad a medidas destinadas a la puesta en marcha del principio de seguridad, a expensas de una falta considerable de protección de los derechos mínimos procesales [6].

III. La dimensión de la jurisdicción y del orden público [arriba] 

La jurisdicción conforma el otorgamiento, por parte de un ordenamiento jurídico, a un juez o tribunal de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Desde un punto de vista funcional constituye un auténtico presupuesto procesal pues es improrrogable, es decir, se tiene o no se tiene, de manera que las normas que la disciplinan son de orden público y, consecuentemente, de aplicación inmediata y suma rigurosidad.

Con independencia de las inmunidades de jurisdicción y constitucionales, en la práctica judicial el supuesto más común de ausencia de jurisdicción viene determinado por la existencia de un conflicto de Derecho Internacional Privado que provoca la correlativa asunción de la jurisdicción por un tribunal perteneciente a otro Estado extranjero ocasionando el complejo supuesto de litispendencia internacional, o bien del rechazo extrafronterizo de reconocimiento y ejecución de la sentencia dictada en origen [7]. Es así como la función jurisdiccional conforma una potestad emanada de la soberanía del Estado, de manera que los sistemas jurídicos nacionales restringen el volumen de supuestos internacionales en los que ha de ejercerse la potestad jurisdiccional nacional [8].

Ahora bien, la disciplina internacional privatista se caracteriza, en efecto, como un conjunto de normas destinadas a regir las relaciones entre sujetos privados y repartir la competencia estatal entre los Estados en caso de litigios, presentando elementos de extranjería. Al utilizar este mecanismo, las leyes nacionales se aplican según criterios objetivos respetando la soberanía de los Estados.

La materia de los conflictos de leyes se caracteriza por nutridas incoherencias. En lo que se refiere a la articulación de los textos de referencia al tema, se observa la dificultosa armonización entre la fuente nacional y la internacional o la regional observándose discordancias entre los campos de aplicación de unas y otras [9].

La ponderación de los sistemas de cooperación entre autoridades impulsados por la Organización de Estados Americanos, por La Haya, por la Comunidad Europea y por el Mercado Común del Sur, arrojó como resultado una sobreproducción de instrumentos normativos comunitarios y convencionales a la vez, que acrecienta la dificultad de la designación de aquella pieza idónea de aplicación y, en ocasiones, también pone de manifiesto el mimetismo con el que actúan dichos organismos. Este último aspecto aparece en principio como censurable, pero debe valorarse que con dicha conducta no se pretende una literal imitación, sino contar con fuentes que no resulten incompatibles en su contenido, y por ende cumplan con una función de complementación y diálogo.

Sobrevienen entonces, problemas de delimitación propios de la yuxtaposición normativa, en parte resueltos por la jerarquía y supremacía normativa. El entuerto conduce a la necesaria “delimitación normativa” o limitación del ámbito de aplicación espacial de cada fuente que incluye obviamente al material, y que permite el empleo de las soluciones que provee el Derecho Internacional Privado interno o estatal en los supuestos no cubiertos por el ámbito de aplicación espacial de los convenios convocados. Pero cabe aquí recordar que, en la actualidad se tiende a la implementación de la regla de “máxima eficacia” por la que se pretenden resolver los esquemas de cooperación jurídica internacional, acorde a la fuente que permita la mejor y mayor prosperidad al cumplimiento de la medida reclamada.

IV. La diversidad de supuestos comprendidos [arriba] 

La pluralidad de fuentes institucionales, convencionales y estatales convierten a la identificación del régimen del reconocimiento y ejecución, en una cuestión tan esencial como de extrema cautela.

Están en juego o deben observarse por cada rogatoria que ingresa, recaudos tales como el país de procedencia, del de la decisión o acto que se pretende validar, la fecha del dictado de la misma, la materia sobre la cual recae y el tipo de decisión, vale decir, si se trata de una sentencia o de un laudo, si se trata de un acto de naturaleza registral y, a su vez, el efecto que se le pretende aplicar.

Reconocer una decisión extranjera implica dejar valer en el foro invocado los efectos que esa decisión jurisdiccional tiene en el país en que se dictó, siempre y cuando, no resulte incompatible con el sistema local; de manera que dicha decisión sigue su condición de extranjería no produciéndose ningún fenómeno de nacionalización o apropiación por parte de la jurisdicción requerida.

Convengamos en que el reconocimiento procura en el foro la obligatoriedad o efecto de cosa juzgada material de la sentencia extranjera, en cuya virtud, su contenido vincula a las autoridades y órganos jurisdiccionales de determinado foro nacional. No se reingresa en la cuestión de fondo; se alude así, al “efecto prejudicial” de la sentencia extranjera. La cosa juzgada material sólo despliega sus efectos tras el reconocimiento, si bien los derechos de las partes deben retrotraerse a la fecha de la sentencia extranjera originaria.

Ligado al efecto de cosa juzgada material, se presenta el reconocimiento del efecto constitutivo de determinadas decisiones; bien sabemos, que las sentencias constitutivas se caracterizan por la producción de un cambio o modificación en una situación jurídica material.

Por último, sobreviene al reconocimiento el efecto meramente registral. Dicho efecto consiste en acceder al registro aportando el título eficiente que necesita la autoridad judicial para, procesalmente, peticionar a la autoridad registral que proceda por ejemplo, a la inscripción de una declaratoria de herederos con relación a determinado acervo hereditario radicado en su territorio. Desde ya, la instancia administrativa reglamenta la requisitoria que le es propia al tema peticionado, considerando que todo lo relativo a aspectos registrales, se rige por la regla territorial de la “lex loci”.

También pueden reconocerse actos voluntarios no judiciales, tales como la comparecencia ante un notario con determinado objeto, y entonces habrá dos vínculos a establecer, uno relativo a la ley rectora, a las formalidades y a la forma impuesta sobre todo en lo que hace a la calidad del instrumento, y otro, atinente a la observancia de los recaudos que le permiten circulación internacional que hacen a su legalización, autenticación y traducción de ser necesaria.

En suma, se analizan los requisitos que debe cumplimentar un documento público autorizado por autoridad extranjera competente, como para beneficiarse de su condición de título suficiente para practicar la inscripción registral de los hechos que invoca y de los que da fe, que difieren pues, de los establecidos para los documentos nacionales.

Es así como, en el ámbito registral, el principio de equivalencia del documento extranjero es la clave para que pueda servir de título eficiente para acceder a la inscripción registral extra fronteriza.

A raíz del principio de equivalencia y la estrechez de contacto con la forma de los actos jurídicos y con el orden público, se observan diferencias. Así sucede cuando la forma aplicable a un negocio jurídico, se limita a un problema de fidelidad de la misma en cuanto al consentimiento y capacidad, y esto es avalado por una autoridad competente y al ser trasladado el documento, la autoridad receptora deberá recibirlo como si hubiera intervenido ella misma. Diferente resulta, cuando la formalidad requerida se impone como una forma de control en sí misma y el ejemplo más claro se da frente a los casos de transmisión de bienes inmuebles y derechos reales, en donde el ordenamiento del lugar de situación del bien cobra dimensión a través de leyes de aplicación inmediata, reduciendo el margen de aplicación del principio de equivalencia, por cuestión de orden público.

El nivel de envergadura de una y otra hipótesis, condiciona sustancialmente la actitud de la autoridad requerida frente a la rogatoria en cuestión.

V. Los tipos o especies de reconocimiento [arriba] 

Las normas de reconocimiento, bien sea de fuente interna como internacional, son las encargadas de reglamentar tanto los recaudos como las excepciones u oposiciones admitidas, de allí que se hable de un ámbito geográfico de aplicación que en las más de las veces, deviene en fragmentación normativa y complejidad de soluciones [10], cuestión que motiva el espíritu siempre latente de lograr espacios unificados en la materia.

Como correlato del apartado anterior, debemos ahora reseñar las variables de reconocimiento factibles de invocarse, que obran en paralelo con las especies de resolución del proceso.

Tradicionalmente se alude a un “reconocimiento involucrado o acertativo” destinado a las sentencias con efecto declarativo y a las constitutivas, mientras que por “reconocimiento no involucrado” se hace referencia a las sentencias de ejecución o condena. Estaríamos en este último supuesto en la verdadera acepción del término “exequátur”, dado que por él se convierte la decisión foránea en título ejecutivo, al punto de conocérselo como “procedimiento especial de declaración de ejecutividad”.

En tiempos actuales y en espacios afianzados y desarrollados de cooperación jurisdiccional internacional, se diferencia el “reconocimiento automático o incidental” -por cierto técnicamente más sencillo y menos gravoso y no por ello incondicional ni inmediato-, por el cual se admite, incluso, obviar la homologación o intervención judicial. En el otro extremo se detecta el “reconocimiento autónomo”, que se identifica con el estricto sentido de “exequátur”, cuyo objeto y finalidad específica consiste en el reconocimiento con efectos de cosa juzgada material de la decisión extranjera. Aquí, es menester aclarar que el reconocimiento automático propiamente dicho, no es moneda corriente en todas las jurisdicciones nacionales, pues se observan aquellas que judicializan todas las rogatorias extranjeras, cualquiera fuere su efecto y contenido.

Como última alusión, detectamos la posible petición de reconocimiento “global o pleno” y de “reconocimiento parcial”, toda vez que frente a los distintos pronunciamientos que pueden contenerse en una sentencia civil, mercantil o laboral, bien por responder a peticiones acumuladas pero diferentes, o bien por ser sus efectos separables y es entonces, que el requirente lo solicita al requerido o la parte interesada así lo hace ante la propia autoridad requerida.

VI. Condiciones de reconocimiento [arriba] 

Constituyen actualmente principios acatados universalmente, o en camino de ello, la igualdad de trato procesal, el beneficio de asistencia jurídica gratuita en caso de corresponder y la erradicación de los problemas de extranjería procesal, tales como la caución de arraigo, el embargo preventivo y los foros de privilegio. Máximas que se respetan y que abarcan tanto al proceso civil internacional como a la asistencia y cooperación fuera de las fronteras de origen.

Pese a la multiplicidad de fuentes, el tema del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros, expone notorias semejanzas al momento de enunciar las condiciones de exigibilidad para su procedencia. Dicho enunciado puede reseñarse en:

a) La ausencia de revisión del fondo de la causa como principio de base;

b) Autenticidad de la decisión que apunta a recaudos formales y de exhibición de documentos extranjeros;

c) Control de cumplimiento de garantías procesales de grada constitucional, tales como haberse concedido el derecho a defensa o la declaración de rebeldía en relación a la parte contraria, en caso de haberla;

d) Control de la competencia judicial internacional de la autoridad de la que emanó la decisión;

e) Control de orden público que implica la inexistencia de violación del mismo en relación al espíritu de la legislación del requerido;

f) Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el Estado requerido;

g) Equivalencia de resultados en cuanto al derecho aplicable.

Reparemos ahora, en extremos puntuales de interés para esta entrega.

El control de la competencia judicial internacional o jurisdicción internacionalmente competente, según prioricemos uno u otro elemento, requiere de un posicionamiento previo. En los casos de tráfico jurídico internacional como en los internos, la potestad jurisdiccional no deriva de una pretendida “lógica”, pero sí de un criterio de razonabilidad y previsibilidad que tuvo en cuenta el legislador al momento de atribuirla [11]. De manera tal que la jurisdicción deviene de una fuente normativa interna o internacional, y así atribuida es exclusivo y excluyente de toda otra que se considere con idéntica vocación.

Visto así, en cualquier ordenamiento estatal, la regulación de la jurisdicción internacionalmente competente es unilateral, dado que las normas estatales no determinan si el conocimiento del litigio corresponde a la justicia propia o a la de un Estado extranjero, sino que se limitan a puntear los casos en que ha de conocer la propia administración judicial.

Como corolario, se deduce que argüir falta de jurisdicción en el requirente frente a una rogatoria, el requerido deberá atenerse a una regla de “lex causae” por la cual la jurisdicción del primero estará determinada como potestad unilateral y acorde al ordenamiento nacional o internacional que lo estipule y, en segundo término, verificará si aun así se invade o vulnera su jurisdicción exclusiva.

En cuanto a la identificación del derecho aplicado al fondo de la cuestión, cabe acotar que la solución brindada por el juez de origen no tiene razón alguna para guardar identidad con la que hubiera brindado la autoridad nacional a la misma controversia; una aproximación a lo dicho significa que la autoridad requerida no revé el fondo de la causa, su potestad sólo puede extenderse a ponderar el resultado final y que éste no constituya una violación de orden público [12].

Finalmente, y en relación al ítem relativo a violación de orden público, cabe preguntarnos a cuál de sus variables nos estamos refiriendo, si a la interna o a la internacional. En verdad una y otra son caras o puntos de mira de una unidad; por el interno se apunta a limitar la autonomía de la voluntad y por el internacional se limita la participación de elementos foráneos que conculquen al espíritu de la legislación del foro.

Empero, y a la luz de moderna doctrina, esta línea divisoria tajante se va diluyendo en pos de la mutabilidad del orden público, sea interno o internacional.

Pero lo que es de valor indudable y universalmente acatado, es la existencia de un orden público supranacional que tiene como finalidad suprema la tutela de derechos humanos de grada constitucional. Con esto podemos cerrar una idea aproximada por lo menos, acerca del entrelazamiento que exhiben los recaudos a tomar frente a una sentencia extranjera en la que la violación de orden público se encierra en otras cuestiones, tales como, no haberse observado o no estar lo suficientemente probado el derecho de defensa y participación procesal.

VII. Corolario [arriba] 

La potestad jurisdiccional es una manifestación de la soberanía del Estado, por lo que sólo los órganos jurisdiccionales de un Estado están facultados para pronunciar decisiones efectivas en dicho Estado. Pero ciertas decisiones expresadas en rogatorias de mero trámite o en su expresión superior como sentencias y laudos, van más allá de dicha potestad estando llamadas a desplegar efectos en uno o varios países.

La cooperación jurídica internacional permite, precisamente, extender la jurisdicción nacional en una extranjera, como medio para efectivizar los derechos de los particulares. El sistema de importación de decisiones extranjeras se encuentra reglado taxativamente a través de fuente normativa interna, internacional e institucional o regional. Ello no implica que la resolución, la sentencia o el laudo conformen instrumentos escindibles, sino que su valoración responde a un contexto, y dentro de él y de sus peculiaridades es en donde se examina si cumple o no con los recaudos prefijados.

Por otra parte, la expresión de orden público en el significado común de la lengua jurídica, constituye un sector importantísimo y esencial de todo el problema científico y práctico del Derecho Internacional Privado. Pese a las pretensiones de uniformidad en el plano internacional es de observar desde Mancini, Laurent, Martins [13] que el orden público es siempre propiedad del Derecho Privado, por lo que el “fondo” no se presta a la uniformidad acarreando disparidad conceptual. Es así como el orden público conforma un conjunto de principios que perfilan una ideología jurídica generadora de un perfil de país. Siendo su estricta definición un complejo inabarcable, también se presenta por su profundidad como un concepto jurídico indeterminado y mutable por el mismo condicionamiento de todos los factores que lo integran.

Visto así, la valiosa cláusula de reserva, únicamente debe actuar en casos excepcionales y queda excluido recurrir a ella cuando el problema planteado pueda resolverse con arreglo a una disposición específica, como son singularmente los motivos de no reconocimiento contemplados en el resto de los requisitos que enervan la eficacia de una sentencia extranjera previsto por la fuente normativa convocada de aplicación.

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[1] Docente de grado y de posgrado especializada en Derecho Internacional Privado. Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata.
[2] FERRER AMIGO, Gonzalo: “La cooperación jurídica interamericana en perspectiva comparada con la Unión Europea”. Conferencia dictada en octubre de 2011 en la Seminario sobre Cooperación Jurídica Internacional aplicada a Familia y Niñez. Organización de Estados americanos.
[3] DROZ, G.: Compétence judiciare et effets des jugements dans le Marché Commun. París, 1972. Páginas 26 a 30.
[4]CARO GÁNDARA, Rocío: “De la desconfianza recíproca al reconocimiento mutuo: una laboriosa transición”. En Revista La Ley, nº 7641. Madrid, 31 de mayo de 2011.
[5]JIMENO BULNES, M.: La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: Instrumentos procesales. Ed. Bosch. Barcelona, 2007. Página 763.
[6]CASTILLEJO MANZANARES, Raquel: “Exhorto europeo de medios de prueba”. En La Ley nº 6684. Madrid, 2 de abril de 2007.
[7]GIMENO SENDRA, Vicente: Derecho Procesal Civil. Ed. Colex. Tercera Edición. Madrid, 2010. Página 65 y siguientes.
[8] FERNÁNDEZ ROSAS, José Carlos- SÁNCHEZ LORENZO, Sixto: Derecho Internacional Privado. Ed. Thomson Civitas. Cuarta Edición. Madrid, 2007. Página 48 y siguientes.
[9] BAUCHY- COLLARD- JOACHIM- LAWRICKA: Coloquio sobre la materia civil y comercial y la necesidad
de un Código europeo de Derecho Internacional Privado. Universidad de Ciencias Sociales. Toulousse, octubre 17 de 2008. Páginas 719 a 724.
[10]ADROHER BIOSCA, Salomé: “La aplicación jurisprudencial del Bruselas II en España: Del desconcierto al desafío”. En: Hacia la supresión del exequátur en el espacio judicial europeo: El título ejecutivo europeo. Comisión Europea- Universidad de Sevilla. Sevilla, 2006. Páginas 94 y siguientes.
[11]ORTIZ DE LA TORRE, José Antonio Tomás: “Determinación de la competencia judicial internacional de los órganos del orden civil”. En Cuestiones Actuales de la Jurisdicción en España. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid, 2010. Tº I, Página 684 y siguientes.
[12]CALVO CARAVACA, Alfonso Luis- CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier: Práctica Procesal Civil Internacional. Ed. Comares. Granada, 2001. Página 352.
[13] RAPISARDI- MIRABELLI: “L’ordine pubblico nel diritto internazionale”. Nicoló Giannotta, Editore. Roma, 1908. Página 100. Versión original italiana.