Título V - El Espacio Aeronáutico

 

Mario O. Folchi

 

 

Capítulo I [arriba] 

 

 

Introducción

 

En los cuatro Títulos anteriores analizé todos aquellos elementos generales y conceptuales básicos de nuestra materia, en lo que podría considerarse como un primer conjunto de temas que sustentan y dan orientación general a los siguientes. A partir de este Título V, el Tratado estudiará cada una de las instituciones del Derecho aeronáutico, comenzando por el espacio aeronáutico o aéreo, que es el ámbito en el cual se realiza la actividad aeronáutica propiamente dicha. El otro espacio en el cual se cumple parte de la misma actividad, que es la superficie terrestre, será analizado a través de la institución de la infraestructura, en el título siguiente.- Y en cuanto al espacio sideral, extra-atmosférico o exterior, tiene alguna relación con este instituto que comienzo aquí a analizar, sobre lo que versa el último capítulo del presente Título.- Por lo demás, la materia que trata todo lo relacionado con el espacio exterior es el Derecho espacial.

 

Parece lógico entonces, iniciar el análisis de cada una de las mencionadas instituciones por el espacio aeronáutico o aéreo, donde el hecho técnico tiene su más típica manifestación. Y debo agregar que su estudio no solo tiene un interés científico o teórico, sino que posee importantes consecuencias prácticas, como se verá a lo largo del presente Título.-

 

En primer lugar, dedicaré algunos párrafos a la cuestión terminológica de la individualización de este instituto jurídico. La expresión “espacio aéreo” es la que habitualmente se utiliza, tanto en la doctrina cuanto en la legislación, para designar el ambiente en el que se desarrolla la actividad aeronáutica. Es por ello que podrá verse en las páginas que siguen y en otras de esta obra, esta expresión. Sin embargo, y en función de la coherencia científica que debe tener todo trabajo jurídico, prefiero los vocablos “espacio aeronáutico” a los antes citados.

 

En el segundo capítulo del Título II de este Tratado expuse las razones por las que comparto la expresión derecho “aeronáutico” para nuestra materia y en consecuencia, el espacio en el que tiene lugar la aeronavegación debe llamarse del mismo modo. A ellas me remito en homenaje a la brevedad. En el espacio aéreo pueden tener lugar otras actividades distintas de la que aquí me ocupa, por lo que el espacio “aeronáutico” designa con mayor precisión el ámbito de dicha actividad. Es similar el concepto de Gómez Puente en España, para quien el espacio aéreo “no es más que la común ubicación de cuanto existe sobre la superficie de la tierra, sobre el suelo. Una extensión sin solución real de continuidad que se prolonga, en tanto que aérea, hasta los confines de la atmósfera; hasta donde el espacio adquiere, por la ausencia de aire, un carácter distinto…”. Agrega que debe llamarse “aeronáutico” al “espacio singular en el que resulta técnicamente posible navegar”, el que es por ello más reducido. Además, el adjetivo citado evoca, para este autor, la actividad que se singulariza y adquiere consistencia como una parte del espacio aéreo que es útil o apto para la aeronavegación.[1]

 

Por cierto que podrá pensarse que estas consideraciones terminológicas carecen de importancia; sin embargo, cuando se encara una obra integral sobre determinada materia jurídica, es necesario, en mi criterio, que la temática y su respectiva individualización posean homogeneidad y coherencia científica. Esto no empece a que puedan usarse ambos adjetivos como sinónimos, en tanto y en cuanto coincidamos en que nos referimos a la misma institución del Derecho. Es por ello que en numerosas ocasiones a lo largo de esta obra los usaré indistintamente, aunque como es lógico, reitero mi preferencia por el que figura en el epígrafe de este Título.

 

La doctrina ha ofrecido criterios dispares respecto de la condición jurídica del espacio aronáutico, especialmente en cuanto a si el mismo es susceptible o no de ser objeto de derechos, tema que veremos más adelante. Además, el estudio de los límites de este ámbito es un tema de especial relevancia cuando se revisan las relaciones entre el Derecho aeronáutico y el Derecho espacial.-

 

Por otra parte, el análisis jurídico de la condición del espacio aeronáutico puede canalizarse a través de dos vertientes: una de clara raigambre en el derecho público, en tanto que la otra enraíza en el derecho privado, lo que es materia del presente Título en un capítulo posterior. Antes que ello, corresponde encarar la problemática jurídica que ofrece la circulación aérea, que es el conjunto de los desplazamientos de las aeronaves en el espacio aéreo.-

 

 

 

Capítulo II [arriba] 

 

 

La Circulación Aérea

 

La condición jurídica del espacio aéreo se vincula de modo directo con los temas propios de la circulación aérea, la cual plantea numerosos aspectos necesitados de la debida regulación, a fin de que el conjunto de los vuelos esté garantizado para hacer realidad uno de los principales objetivos de este trascendente sector de la sociedad contemporánea: la seguridad.- Es por ello que, antes del análisis de aquellas dos vertientes en que puede canalizarse la condición jurídica del espacio aéreo, corresponde estudiar los principales problemas jurídicos que plantea la circulación aérea.-

 

Quizá esta misma diversidad temática hizo que la doctrina no brindara una definición de esta importante institución del Derecho aeronáutico.- En la Argentina pueden citarse las opiniones de Videla Escalada, para quien la circulación aérea “significa, pues, la traslación de las aeronaves de un punto a otro de la superficie de la Tierra a través del espacio aéreo”, para agregar poco más adelante que “es la resultante del conjunto de los elementos típicos de nuestra disciplina jurídica”[2] y por su parte, Rodríguez Jurado expresa que es la esencia misma de la actividad aeronáutica.- [3]

 

El resto de la doctrina se ocupa del tema señalando los distintos aspectos del mismo, aunque sin ensayar una definición.[4] Esto parece comprensible, si se advierte que la variedad de problemas e instituciones que presenta no facilitan su conceptualización en una sola idea o párrafo. El principio de la libertad de circulación en el espacio aéreo, uno de los más antiguos elaborados por el Derecho aeronáutico; las restricciones a dicho principio que tienen por objeto lograr el desplazamiento seguro de las aeronaves en su medio específico; las disposiciones normativas que, tanto en el plano internacional cuanto en el interno de los países, regulan dichas cuestiones; los servicios de tránsito aéreo y en definitiva, el decisivo aspecto de la seguridad en la aeronavegación, que enmarca los anteriores porque su constante garantía posibilita el desarrollo de toda la actividad, conforman entre otros, un conjunto de problemas difíciles de sintetizar en un solo concepto bajo el ángulo de enfoque jurídico.-

 

No cabe duda que toda definición supone un riesgo de ser defectuosa en el campo del Derecho, porque siempre será posible perfeccionarla, especialmente en nuestra materia, caracterizada por un intenso dinamismo. No obstante, intentaré establecerla aquí con objeto de aportar un criterio que pueda dar lugar, más adelante, a estudios más profundos y por ende, mejorarla.-

 

Considero que la Circulación aérea es “el conjunto de actividades y de instituciones jurídicas que posibilitan el desplazamiento seguro y ordenado de las aeronaves en el espacio aéreo”. En este concepto se comprenden no solo las actividades distintas que incluye todo el conjunto de la circulación aérea (ejecución, control, etc.) que realiza el hombre y que, sin duda, lo convierten en el eje de ese inmenso panorama operativo, sino también las actividades técnicas en sí mismas, o sea no solo en cuanto están conducidas por el ser humano sino en lo que significan como un hecho individualizado dentro del fenómeno tecnológico (operaciones de radar, navegación satelital, de radio, el propio funcionamiento de las aeronaves, etc.).

 

He incorporado en el concepto a las instituciones jurídicas porque ellas son el conjunto que proveen la sustancia fáctica para elaborar las normas necesarias que regulan la actividad en su completa textura, tanto en materia de derecho de fondo cuanto en el ámbito reglamentario.-

 

La armónica conjunción de actividades e instituciones jurídicas debe hacer posible, de esta manera, el seguro y ordenado desplazamiento de las aeronaves en el espacio aéreo. En efecto, ya mencioné la importancia que la seguridad tiene en la aeronavegación y de allí que la actividad debidamente regulada sea imprescindible, para poder garantizarla. Sobre todo, por la índole propia del hecho técnico aviatorio, resulta necesario extremar las medidas que permitan compensar adecuadamente la fuerza de la gravedad. Es a través de las disposiciones normativas que se logran dichos extremos de seguridad que, por otra parte, han convertido a la aviación en el más seguro de los medios de transporte.

 

Por último, la definición conceptual no podría dejar de tener en cuenta que la circulación aérea tiene categoría institucional – técnica y jurídica – por la existencia de aeronaves, en tanto en cuanto éstas se desplacen en el espacio aéreo, o sea en el medio ambiente propio de la aviación.-

 

La libertad de circulación por el espacio aéreo es un principio de la materia, pero no es absoluta y debe tener siempre una adecuada reglamentación, esencialmente por razones de la seguridad misma de los vuelos. En ese sentido, resulta evidente la necesidad de unas disposiciones, tanto de fondo cuanto reglamentarias, que determinen la base jurídica de todo ese complejo de actividad aérea que supone el movimiento de las aeronaves – instrumento esencialmente móvil y que por su propia naturaleza está destinado a recorrer grandes distancias en poco tiempo -, ya que el desplazamiento de aviones por el espacio no puede constituir un medio idóneo para violar las leyes y los controles de la autoridad respectiva.-

 

Las personas transportadas son sujetos de derechos, así como las cosas embarcadas en aeronaves se encuentran sometidas a disposiciones relativas a la circulación de bienes y también a normas aduaneras. Las aeronaves no se desplazan solas en el espacio aéreo, ni siquiera en los aeródromos. Se encuentran con otras aeronaves. Pueden originar daños a terceros en la superficie. Todo ello hace evidente que no puede existir la actividad aeronáutica sin la debida reglamentación legal de la circulación aérea, que es una de las instituciones que por la numerosa cantidad de disposiciones reglamentarias que posee, justifican el carácter reglamentarista de la materia.-

 

Estas ideas deben plasmarse en la ley de fondo o código aeronáutico y a seguido recordaré las principales, aprovechando la oportunidad para proponer textos modernos para su eventual inclusión en futuras actualizaciones de dichas leyes o códigos aeronáuticos. En mi opinión, el citado principio de la libertad de circulación por el espacio aéreo puede concretarse en un artículo cuyo texto puede ser el siguiente:

 

“El despegue, la circulación y el aterrizaje de aeronaves es libre en el territorio …(del país de que se trate), sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre, en cuanto no fueren limitados por la legislación vigente.

 

El tránsito aéreo será regulado de manera que posibilite el movimiento seguro y ordenado de las aeronaves. A tal efecto, la autoridad de aplicación establecerá las normas relativas a la circulación aérea y las medidas de seguridad correspondientes, incluidas las destinadas a la prevención de faltas y delitos aeronáuticos y a la protección del medio ambiente.-“

 

En este texto – cuyas bases se encuentran en la mayoría de las leyes o códigos de fondo - se concreta el principio, incluyendo el despegue y aterrizaje, que son los dos movimientos inmediatos anterior y posterior al desplazamiento de la aeronave por el espacio aéreo, aunque se reconoce que no puede ser un derecho absoluto y puede hallarse sujeto a limitaciones. También se fija el objetivo mismo de la circulación aérea, que es el del desplazamiento seguro y ordenado de las aeronaves y se determina la obligación, a cargo de la autoridad respectiva, de establecer los reglamentos correspondientes.-

 

Debe recordarse aquí la definición que ofrecí de la aeronáutica civil en el capítulo I del Título II, según la cual la misma no se aplica a las aeronaves militares, salvo en ciertas materias; entre estas últimas, la circulación aérea. Pues bien, la naturaleza misma de los vuelos que cumplen dichas aeronaves y otras públicas también, así como razones propias de su actividad, obligan a tener en cuenta la necesidad eventual de que ellas deban apartarse transitoriamente de las normas reglamentarias generales, todo lo cual debe preverse en la legislación de fondo.- Es así que propongo el siguiente texto para esta circunstancia, el que también ha sido tenido en cuenta en la legislación interna de la mayoría de los países, en sus aspectos principales:

 

“Cuando en virtud de sus funciones específicas las aeronaves públicas, incluidas las militares, deban apartarse de las normas de circulación aérea, se comunicará dicha circunstancia con la anticipación necesaria a la autoridad de aplicación, para que sean adoptadas las medidas de seguridad que correspondan.-

 

Las disposiciones relativas al aterrizaje se aplican al acuatizaje.-“

 

La legislación de fondo debe disponer, asimismo, la norma general relacionada con los despegues y aterrizajes dentro del territorio de cada país, así como las excepciones que fueren necesarias aplicar, según los casos, para las aeronaves públicas o cuando se están efectuando servicios de socorro aeronáutico. A este efecto y teniendo en cuenta precisamente la excepción prevista en el texto anterior, que no es la única que debe prever la legislación de fondo, se ofrece el siguiente texto:

 

“Las aeronaves deben despegar o aterrizar en aeródromos públicos o privados. No rige esta obligación en caso de fuerza mayor o de tratarse de aeronaves públicas en ejercicio de sus funciones específicas o en casos de funciones sanitarias o de búsqueda, asistencia o salvamento.

 

Las aeronaves privadas que no estén destinadas a servicios de transporte aéreo regular o las que realicen transporte exclusivamente postal, pueden ser dispensadas de la obligación que prescribe este artículo, conforme a las disposiciones que establezca la reglamentación.-“

 

Como se advierte del segundo párrafo, es necesario también tener en cuenta casos especiales que pueden presentarse a las aeronaves privadas y a las que realizan transporte postal.-

 

En el ámbito de la circulación aérea, como es lógico, debe contemplarse la clasificación de los aeródromos y sin perjuicio de la reglamentación que al respecto se dicte y lo que diremos en el Título respectivo, cabe a esta altura tener en cuenta el principio de que un aeródromo privado no puede utilizarse sin la autorización de su propietario. Ahora bien; esta autorización no otorga al propietario una facultad absoluta respecto de la aeronave que haya usado su aeródromo y por ende, debe preverse en la legislación de fondo una norma que asegure el principio de que una aeronave debe realizar el viaje programado, porque ese es su fin último. Es así que un texto que responde a estos casos bien puede ser el que sigue:

 

“Excepto en caso de fuerza mayor, ninguna aeronave debe aterrizar en aeródromos privados sin autorización de su propietario.

 

El aterrizaje en aeródromos privados no autoriza al propietario a impedir la continuación del vuelo, salvo en casos en que el aterrizaje haya producido daños o deban abonarse los gastos producidos por el mismo.”

 

En circunstancias excepcionales en que pueda hallarse comprometida la defensa nacional de cualquier estado o cuando alguna zona de su territorio deba ser protegida o se deba evitar la puesta en peligro de la seguridad de los vuelos (por ejemplo, por erupciones volcánicas), una de las actividades inmediatamente vinculadas a la misma será la circulación aérea, por razones obvias. Es por ello que en la legislación de fondo de los países debe preverse una disposición legal correspondiente, cuyo texto que aquí propongo es el siguiente:

 

“Cuando se considere comprometida la defensa nacional, el Poder Ejecutivo podrá prohibir o restringir la circulación aérea sobre el territorio…(del país de que se trate).

 

La actividad aérea puede ser prohibida o restringida en determinadas zonas del territorio …(del país de que se trate), por razones de defensa nacional, interés público o seguridad de vuelo.”

 

Otro aspecto que se vincula directamente con la circulación aérea es el del transporte de mercancías o elementos peligrosos, que pueden poner en peligro el debido desarrollo de la misma, por lo cual toda legislación nacional debe prever una norma al respecto y en tal sentido, propongo el siguiente texto:

 

“El transporte de cosas que importe un peligro para la seguridad de vuelo será reglamentado por la autoridad de aplicación.-

 

Serán aplicables al transporte de mercancías peligrosas en aeronaves, las normas y métodos recomendados por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) para los mismos fines, en lo que no fueren modificados por la autoridad de aplicación.-“

 

A esta altura debo aclarar que en los textos propuestos, cuando se alude a la autoridad de aplicación, debe entenderse que es la autoridad de la aeronáutica civil del país de que se trate y he adoptado esta expresión porque evita incluir el nombre del organismo respectivo que, muchas veces, se cambia por los ajustes que periódicamente realizan los estados en su organización administrativa general.- Por ende, el cambio del título de un determinado ente estatal obligaría a modificar la ley o código de fondo, en tanto que la fórmula neutra de “autoridad de aplicación” hace que si hubiere cambios de denominaciones, con solo indicar en la norma que así lo dispone que un determinado organismo será la autoridad de aplicación prevista en la legislación de fondo, queda solucionado el problema sin necesidad de cambiar el texto de la ley o código respectivo.-

 

Uno de los aspectos esenciales para el correcto funcionamiento de la circulación aérea tiene que ver con la documentación que deben tener las aeronaves que se desplazan por el espacio aéreo. Los principales documentos se relacionan con la aeronave y con los tripulantes de la misma y en este orden de ideas, propongo el texto que sigue para insertar en la legislación de fondo al respecto:

 

“Ninguna aeronave volará sin estar provista de certificados de matriculación y aeronavegabilidad, de los libros de a bordo y de las licencias del personal aeronáutico que la tripule, en la forma que establezca la reglamentación respectiva.-

 

Las aeronaves que se construyan, reparen o sufran modificaciones no efectuarán vuelos sin haber sido previamente inspeccionadas y los trabajos aprobados por la autoridad de aplicación o por técnicos expresamente autorizados por esta última. Igual procedimiento se seguirá cuando haya vencido el certificado de aeronavegabilidad de las aeronaves.-“

 

Como es lógico, el cumplimiento de la debida documentación debe estar acompañado de las necesarias actualizaciones que puede sufrir una aeronave en su actividad de vuelo y de allí el segundo párrafo, estrechamente relacionado con el primero.-

 

Con los mismos fundamentos que justifican una disposición legal como la propuesta, es necesario prever todo lo relativo al equipamiento que una aeronave debe poseer para su seguro desplazamiento. Por esto es que propongo el siguiente texto:

 

“Las aeronaves deben estar equipadas con aparatos aptos para comunicaciones y aeronavegación, los cuales deberán contar con las licencias expedidas por la autoridad competente, en cada caso. La autoridad de aplicación determinará las aeronaves que podrán ser exceptuadas de tal equipamiento.”

 

Como es notorio, siendo la seguridad en todas sus manifestaciones el principal objetivo que debe tenerse en cuenta en materia de aeronavegación, toda ley de fondo debe disponer una norma genérica que así lo disponga y es por ello que propongo el siguiente texto con relación a este tema:

 

“La autoridad de aplicación podrá practicar las inspecciones y verificaciones relativas a las personas, aeronaves, tripulaciones y cosas transportadas antes de la partida, durante el vuelo, en el aterrizaje o en su estacionamiento y tomar las medidas adecuadas para garantizar la seguridad operacional, evitando todo retraso innecesario.-“

 

Uno de los aspectos importantes de las disposiciones legales relacionadas con la circulación aérea es lo que se vincula con la entrada y salida de las aeronaves en un determinado territorio de un estado cualquiera. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el Convenio de Chicago de 1944 establece los principios básicos en este tema, en el capítulo 2 de su articulado, que tienen por objeto uniformar los criterios que cada país adopte en los supuestos contemplados por los arts. 5 a 16 del citado capítulo.- Es obvio que aquellos estados que hayan ratificado ese convenio, que son casi todos los que integran la comunidad internacional, lo tienen incorporado a su ámbito legislativo interno. Y es por ello que deben sumar al texto de Chicago aquellas normas propias de su ley de fondo interna.-

 

A todo esto deben agregarse los varios Anexos Técnicos al citado Convenio, que cuando no son rechazados por los países se incorporan a su legislación y que en esta parte son los Nos. 1 (Licencias al personal), 2 (Reglamento del Aire), 6 (Operación de aeronaves), 7 (Marcas de nacionalidad y de matrícula de las aeronaves), 8 (Aeronavegabilidad) y 17 (Seguridad).

 

Dentro de este orden de ideas, corresponde prever en una ley de fondo aquellas disposiciones vinculadas con este importante aspecto del tema que aquí estoy estudiando y de allí que proponga los textos que siguen, acompañados de sus respectivos comentarios, a fin de completar el estudio que motiva el presente volumen en este tema esencial.-

 

Un primer conjunto de normas debe relacionarse con la entrada de una aeronave extranjera al territorio de cualquier estado y para ello, puede redactarse una norma como la que sigue:

 

“El ingreso al país de aeronaves públicas y privadas extranjeras está supeditado a la autorización expresa de la autoridad de aplicación.

 

La entrada al territorio …(del país de que se trate) de aeronaves públicas o privadas extranjeras, pertenecientes a o matriculadas en países vinculados a …(el país que fuere) por acuerdos sobre la materia, se ajustará a las cláusulas de dicho acuerdo.

 

La autoridad de aplicación podrá disponer excepciones al régimen de ingreso de aeronaves extranjeras privadas o públicas cuando se trate de operaciones de búsqueda, asistencia y salvamento o de vuelos que correspondan a razones sanitarias o humanitarias.-“

 

Por cierto que este texto puede dividirse en más de un artículo legislativo, según la técnica que prefiera adoptarse, si bien lo esencial aquí es que se fija el criterio principal. El mismo supone la exigencia de la autorización a una aeronave extranjera para entrar a un determinado territorio, aunque dependiendo el país en el cual dicha aeronave se halle matriculada, porque podría ocurrir que entre ambos exista algún acuerdo que prevea estos casos y por ende, la autorización no sería necesaria.

 

Puede prescindirse de la exigencia de la autorización en ciertos casos como los indicados en el tercer párrafo del texto anterior, lo que es razonable por tratarse de circunstancias especiales que, por su naturaleza, justifican su excepcionalidad.-

 

En el ámbito de las disposiciones legales de fondo vinculadas con la entrada y salida del territorio de un país por una aeronave extranjera, no puede faltar la que se relaciona con la documentación de la misma y la del respectivo personal aeronáutico. Siguiendo así el criterio del Convenio de Chicago, propongo el siguiente texto:

 

“Para realizar actividad aérea en territorio …(del país de que se trate), las aeronaves extranjeras deben estar provistas de certificados de matriculación y aeronavegabilidad, libros de a bordo y licencias de los equipos de comunicaciones, en su caso. Cuando existan acuerdos sobre la materia, regirán las cláusulas de los mismos.-

 

Las personas que desempeñen funciones aeronáuticas a bordo de aeronaves extranjeras deben poseer, para el ejercicio de las mismas, certificados de idoneidad aceptados por la autoridad de aplicación o expedidos de conformidad con los acuerdos internacionales en que el país sea parte.”

 

No es menos importante que su entrada, la actividad que cumple una aeronave extranjera una vez que ha penetrado en el territorio del país de que se trate. Y de ella, primeramente debe analizarse el relacionado con la ruta que debe seguir hasta el aeródromo de destino. Como es sabido, las cartas aeronáuticas de cada país tienen indicadas las rutas a seguir por las aeronaves de que se trate, las que deben respetarse por parte de los pilotos de las aeronaves extranjeras, así como los aeródromos que pueden recibir a estas últimas. El siguiente texto me parece adecuado para prever este hecho, que por cierto debe insertarse en la legislación de fondo:

 

“Las aeronaves que lleguen del exterior o salgan del país deben hacerlo por las rutas aéreas fijadas a tal fin y aterrizar en o partir de un aeródromo de uso internacional o de un aeródromo especialmente designado por la autoridad de aplicación donde se cumplan las formalidades de fiscalización.-

 

Salvo caso de fuerza mayor, las aeronaves no aterrizarán entre la frontera y el aeródromo de uso internacional, antes o después de cumplir con los requisitos de fiscalización.”

 

La necesidad de que una aeronave extranjera que no preste un servicio de transporte aéreo deba cumplir con los requisitos de fiscalización en el aeródromo de uso internacional más próximo a la frontera, se justifica en el hecho de que los estados tienen que conocer de inmediato las características del vuelo que ha penetrado en su territorio, fundado en el ejercicio del poder de policía aeronáutico. Claro está que puede haber razones, conocidas por la autoridad de aplicación, que justifiquen una excepción a la regla general. De allí un texto que debe preverse en una ley o código de la materia como el que sigue:

 

“Las aeronaves privadas que no se destinen a servicios de transporte aéreo, deberán cumplir los requisitos de fiscalización en el aeródromo de uso internacional más próximo a la frontera.-

 

Excepcionalmente y en cada caso, podrán ser dispensadas de esta obligación por la autoridad de aplicación, la que indicará ruta aérea a seguir y aeródromo de fiscalización.-

 

En relación con los movimientos, tanto de una aeronave extranjera cuanto de una matriculada en el país de que se trate, pueden surgir circunstancias especiales o no previstas, de carácter meteorológico, técnicas de la misma aeronave o un siniestro, que le impidan cumplir con la norma general de acudir a un determinado aeródromo de acuerdo con el plan de vuelo respectivo. Para ello, resulta adecuado disponer una norma en la ley de fondo de la materia con el siguiente texto:

 

“Cuando por razones de fuerza mayor una aeronave hubiese aterrizado fuera de un aeródromo designado, el comandante o en defecto de éste cualquier otro miembro de la tripulación, estará obligado a comunicarlo de inmediato a la autoridad más próxima. No podrá efectuarse el desplazamiento de la aeronave sino en caso de necesidad para asegurar el salvamento o cuando lo determine la autoridad de aplicación. Sin permiso de esta última, no se removerán del lugar del aterrizaje las mercancías, equipajes y suministros, a menos que sea necesario removerlos para evitar su pérdida o destrucción.”

 

Dentro de la actividad de vuelo que una aeronave extranjera puede realizar en un determinado territorio, se encuentra la del sobrevuelo solamente; o sea, sin aterrizar en dicho territorio. Si se trata de un avión no afectado a un servicio de transporte aéreo, el art. 5 del Convenio de Chicago dispone el derecho al sobrevuelo o a aterrizar con fines técnicos y como consecuencia de esta norma, es necesario que una ley o código de fondo establezca una disposición equivalente con criterio uniforme, cuyo texto sería el que sigue:

 

“Las aeronaves autorizadas para circular sobre territorio …(del país de que se trate) sin hacer escala, no estarán sometidas a formalidades de fiscalización de frontera. Deberán seguir la ruta aérea fijada y cumplir con las disposiciones correspondientes.

 

En caso de aterrizaje por razones de fuerza mayor, deberá procederse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior.”

 

O sea que, respecto del segundo párrafo, se aplicaría la norma inmediatamente antes prevista.

 

También debe incluirse en una disposición legal de fondo el caso de una aeronave extranjera que penetra en el territorio sin autorización o en contrario con lo previsto por las disposiciones de la circulación aérea, situación que de modo general está contenida en el art. 9, inciso e) del Convenio de Chicago. Diferentes razones de seguridad, funcionamiento de la circulación aérea y derecho de fiscalización fundamentan un texto como el que sigue, que todo estado debe prever:

 

“Si una aeronave hubiese entrado en territorio …(del país de que se trate) sin autorización o hubiese violado disposiciones relacionadas con la circulación aérea, podrá ser obligada a aterrizar y detenida.

 

En estos casos, las autoridades competentes harán uso de todos los medios admitidos en el derecho internacional, teniendo cuidado de no poner en peligro la vida de los ocupantes de la aeronave ni la seguridad de la misma, sin perjuicio de los derechos y obligaciones otorgados por la Carta de las Naciones Unidas.

 

También podrá ser obligada a aterrizar y detenida la aeronave extranjera privada que sobrevuela territorio …(del país de que se trate), cuando la autoridad de aplicación tenga motivos razonables para llegar a la conclusión que se la utiliza para propósitos incompatibles con los fines del Convenio de Chicago de 1944 y otros convenios en los cuales el Estado de la aeronave extranjera sea parte. Asimismo, la autoridad de aplicación puede dar a dicha aeronave toda otra instrucción necesaria para poner fin al acto ocurrido.-“

 

Las normas y principios que fundamentan los textos propuestos anteriores en relación con aeronaves extranjeras, deben tener su contraparte con una norma equivalente para las matriculadas en el país que dicta estas disposiciones. Ello así, para responder a lo previsto en el ya citado capítulo 2 del Convenio de Chicago de 1944.- Por ello, a seguido se propone un texto que contemple dicha situación:

 

“Toda aeronave privada matriculada en …(el país de que se trate) o explotada por un explotador cuya oficina principal o residencia permanente se encuentre en su territorio, tendrá la obligación de acatar la orden de aterrizaje en el aeródromo designado por un Estado extranjero. El incumplimiento de dicha orden, una vez notificada a la autoridad de aplicación …(el país de que se trate) por las autoridades del país sobrevolado cuya orden no hubiese sido acatada, someterá el caso a las autoridades pertinentes para su investigación y sanción que corresponda.”

 

Las normas relacionadas con la circulación aérea y en especial las de entrada, desplazamiento y salida del territorio por aeronaves extranjeras, se completa con aquella que tiene en cuenta el debido cumplimiento de los fines del Convenio de Chicago de 1944. En este sentido, a continuación propongo el texto respectivo:

 

“La autoridad de aplicación tomará todas las medidas apropiadas para prohibir el uso deliberado de aeronaves privadas matriculadas en …(el país de que se trate) o explotadas por un explotador que tenga su oficina principal o su residencia permanente en su territorio, para cualquier propósito incompatible con los fines del Convenio de Chicago de 1944.-“

 

Puede decirse, entonces, que en el presente capítulo se condensan las disposiciones jurídicas esenciales relacionadas con la circulación aérea. De este modo, he intentado ofrecer el marco legal adecuado de esta importante institución de nuestra materia, en un sentido coherente con la definición aportada al comienzo del mismo.

 

 

Capítulo III [arriba] 

 

Condición Jurídica del Espacio Aeronáutico

 

Dije al comienzo de este Título que la condición jurídica del espacio aeronáutico puede analizarse en dos vertientes: una de contenido esencialmente de derecho público y otra de derecho privado.- Este estudio nos permitirá ratificar la opinión, también señalada al comienzo, de su valor tanto teórico cuanto práctico.

 

1.- Aspecto de derecho público.-

 

La cuestión o pregunta básica de esta vertiente es: ¿el espacio aeronáutico es libre o está sometido a la soberanía de los Estados subyacentes? Se trata, fundamentalmente, de intentar la determinación precisa de su condición jurídica y en consecuencia del problema de la libertad de circulación aérea y del derecho de sobrevuelo de los Estados, todo lo cual dio origen a múltiples discusiones jurídicas, que fueron examinadas por los autores con profundidad, incluso en la moderna doctrina italiana.[5] El tema tiene, como dije, significativas consecuencias prácticas, ya que se vincula en forma directa con la legislación respectiva – interna e internacional – y con numerosos aspectos del tráfico aéreo en sus distintas modalidades. Por otra parte, su historia se remonta a varios siglos, ya que Cooper ha demostrado en su profundo estudio su vigencia en el Derecho romano[6] y también aparece en la primera obra conocida en que el Derecho aeronáutico es tratado separadamente: “De jure principis aereo”, que data de octubre de 1687 y fue escrita por Jean-Etienne Danck para obtener su graduación en Derecho en la Universidad de Frankfurt. En la misma, su autor destaca que las leyes de los estados del Imperio Germánico reconocían completo control del espacio aéreo a los señores sobre las tierras en las que ejercían sus dominios, en una equivalencia absoluta con el principio de la soberanía tal como es conocido en la actualidad.-[7]

 

Algunos autores han sostenido que el Estado subyacente ejerce una soberanía absoluta y exclusiva sobre el espacio aéreo que cubre su territorio – criterio que tuvo aceptación legislativa internacional tanto en la Convención de París de 1919 cuanto en la de Chicago de 1944 – y que por tanto tiene el derecho de prohibir el sobrevuelo y de reglamentar la circulación a su criterio. En apoyo de esa tesis, se ha recurrido a las disposiciones que como el art. 552 del Cód. Civ. francés y el art. 2518 del Cód. Civ. argentino, reconocen al propietario el dominio exclusivo del espacio aéreo que cubre su fundo, interpretando analógicamente dicha norma respecto del Estado. Otros que participan del mismo criterio, lo sostienen en base a que el espacio aéreo forma parte del dominio público y que el Estado debe reglamentar la utilización del mismo y asegurar su control, de donde surge la necesidad de reconocerle un derecho de soberanía sobre el espacio.-

 

Con una concepción jurídica completamente opuesta, otros autores sostienen que el espacio aeronáutico, como el alta mar, es “res nullius” y por lo tanto todos tienen derecho a circular libremente por él, sustentando ese criterio en que la atmósfera, por su misma naturaleza, no es susceptible de apropiación y que por ende no puede ejercerse sobre ella autoridad permanente y continuada.-

 

Varias opiniones intermedias se han intentado entre aquellas dos posiciones opuestas, a través de las cuales sus autores han señalado el inconveniente que ofrece el extremismo absoluto de ambas, así como las consecuencias poco beneficiosas que las mismas pueden engendrar.-

 

En tal sentido, unos manifiestan un criterio atenuado respecto de la soberanía absoluta, mediante la concepción de otorgar a las aeronaves un derecho de sobrevuelo inocente sobre los territorios de los Estados, interpretando analógicamente el principio tradicional en Derecho marítimo de libertad de navegación. Otros juristas, a su vez, asimilando el criterio al también existente en Derecho marítimo, reconocen la existencia de un espacio territorial que se eleva sobre la superficie hasta una altura a determinar, extendiéndose por tanto la soberanía en dicho espacio territorial y quedando el resto abierto a la libertad de circulación, tal como ocurre con el alta mar. Por último, cabe recordar la opinión de Fauchille, quien atenuando la tesis de la libertad absoluta de circulación – que él mismo propiciara a comienzos del siglo XX – reconocía al estado sobrevolado un derecho de control o de policía, aunque solo en casos perfectamente justificados, como por ejemplo, para la protección de los intereses legítimos del Estado, defensa sanitaria, secretos militares, etc.-

 

No puede dejar de mencionarse a quienes consideran que el espacio aéreo es “res communis” y que pertenece a toda la comunidad internacional para la obtención de sus objetivos de progreso, con lo cual ni reconocen la soberanía absoluta y exclusiva de los Estados sobre el espacio aéreo ni la completa libertad individual de circulación.- Dentro de esta concepción jurídica debería existir una autoridad supranacional que fijase la reglamentación internacional de circulación, que sería imperativa para todos los Estados.-

 

Es indudable que todas estas concepciones doctrinales han aportado argumentos jurídicos valiosos y aunque algunas de ellas pueden manifestar cierta falta de realismo frente a la situación internacional, a los intereses generales de los Estados y no respondan a la esencia misma de la actividad aeronáutica, todas suponen esfuerzos importantes, que demuestran no solo el interés que el tema despierta entre los estudiosos, sino su incuestionable trascendencia intrínseca. Por otra parte, puede afirmarse que la remisión a conceptos propios del Derecho marítimo, de tan diferentes características del que sirve de marco a la aeronavegación, resulta a esta altura del progreso de la ciencia jurídica aeronáutica, un criterio superado.-

 

Por todo ello, ha tenido general aceptación la tesis de la soberanía limitada, que consiste en reconocer a los Estados el ejercicio de la soberanía sobre el espacio aéreo que cubre sus respectivos territorios, con una restricción en cuanto al derecho de tránsito inocente a favor de las aeronaves de los demás países de la comunidad internacional.-

 

Videla Escalada destacó la importancia de algunas opiniones modernas respecto de la tesis de la libertad limitada, la que se basa en la necesidad de volver al concepto de que el espacio es libre, si bien reconociéndoles a los Estados subyacentes ciertos derechos esenciales. Todo ello, con objeto de afirmar un concepto que esté de acuerdo con la realidad esencial del ambiente estudiado, con la indiscutible tendencia universalista de la sociedad actual y con el régimen jurídico otorgado al espacio exterior, en el cual las actividades se cumplen dentro de un definitivo criterio de libertad. Si bien Videla Escalada prefiere la tesis de la soberanía limitada por razones prácticas, no deja de señalar la trascendencia que tendría ratificar el principio de una mayor libertad, que en el ámbito doctrinal se viene manifestando últimamente. Así, dice: “si en algún momento se concretare esta transformación, se habría confirmado una tendencia de la historia del derecho que marcha progresivamente – no sin retrocesos transitorios – hacia una mayor vigencia de la libertad.-“ [8]

 

En mi opinión, resulta fundamental la promoción de nuevas sendas doctrinales y legislativas apoyadas en el principio de la libertad, no solo porque la historia del mundo es la historia de la lucha por la libertad, sino también porque la aviación, por esencia, es un excelente instrumento que Dios ha puesto al servicio del hombre para que sirva a los fines de una mayor comunicación entre los pueblos y a la preservación de la paz mundial. Está en el hombre saber aprovechar su propio ingenio y el valor tecnológico que le ofrece la ciencia moderna para sostener y vigorizar aquel principio y estos fines. En su ámbito, los juristas se hallan ante el indudable desafío que el Derecho contemporáneo les presenta para que contribuyan a la elaboración de ideas, doctrinas y normas legales que sostengan el principio de la libertad.

 

En este asunto de interés teórico y práctico, es indudable que a 40 años del estudio realizado por Videla Escalada y que brevemente he recordado, el mundo aeronáutico mantiene un lento pero constante avance hacia la unificación de los criterios legislativos en la condición jurídica del espacio aéreo que se apoyan en la libertad, favorecido por la notoria globalización de la economía y de los principales temas políticos de la comunidad internacional.

 

1.- a) Cielo único europeo.

 

En este orden de ideas, resulta interesante analizar la cuestión del cielo único europeo, lo que quizá sea una pronta realidad, ya que el 25 de febrero de 2011 la Comisión Europea adoptó nuevas reglas para armonizar la información que deben intercambiar todos quienes están implicados en su creación, cuyo objetivo es terminar con la fragmentación en la gestión del espacio aéreo comunitario, reducir los costos de los vuelos y los retrasos, así como lograr un espacio aéreo adecuado a un medio ambiente sostenible.

 

Por cierto que la posibilidad de llegar a un espacio aéreo en Europa que incluya a todos los países que participan de la Unión Europea ha tenido una evolución compleja en las dos últimas décadas, por razones políticas y económicas, así como por el aumento de los servicios aéreos, en parte debido a la liberalización del sistema de transporte aéreo y a las significativas rebajas en los precios de muchos de ellos, en especial dentro del continente.

 

La situación general económica difícil por la que pasan muchos de los países europeos en el momento de escribir estas páginas, deberá conciliarse con el proceso que se lleva a cabo para llegar al espacio aéreo unificado, por el alto valor de inversión que esto último conlleva. A ello debe sumarse la desastrosa situación provocada en el sector aerocomercial del continente por el fenómeno natural que antes no se había presentado, como es el caso de las cenizas producidas por el volcán islandés Eyjafjallajökull el año 2010 lo que, por otra parte, no es un hecho exclusivo europeo, como bien se conoce.

 

Por otra parte, este cielo único coincide con el criterio desarrollado por la OACI sobre los sistemas CNS/ATM de un “espacio aéreo sin costuras” (seamless airspace), que supone que los límites laterales de un espacio aéreo deben resultar transparentes para el usuario, a fin de que cuando este último lo atraviesa, todo ello resulte como que está organizado de forma única.

 

Se ha definido al cielo único europeo como “la concepción del espacio aéreo como un único elemento continuo y un sistema de gestión concebido, administrado y reglamentado de forma armonizada para garantizar un uso eficiente del cielo a escala europea para todos los usuarios”. En base a este concepto, se entiende la diferencia del espacio aéreo en: a) un espacio aéreo superior sin fronteras internas o espacio paneuropeo y b) un espacio aéreo inferior adaptado a las necesidades locales o espacio aéreo nacional. El primero estará dedicado a la aeronavegación en ruta en vuelos de larga distancia, creándose una unidad superior de información de vuelo y la división del espacio superior en grandes bloques funcionales, mediante una gestión armonizada en todos los países. En cuanto al segundo, se dedicará a despegues y aterrizajes de vuelos de corta distancia y de aviación general, condicionados por las necesidades de los aeropuertos y será compatible con el espacio superior y con la coexistencia de centros de control nacionales y europeos. Para ello, será necesario desarrollar un enfoque coherente del ATC y un diseño coordinado del sistema de ATM en toda Europa, estableciendo normas de alto nivel y organismos reguladores sólidos e independientes, con fuerza legal de aplicación efectiva, a la vez que asegurando la coherencia en el marco internacional y cumpliendo las exigencias básicas del Tratado de la Unión Europea.[9]

 

En el proceso de desarrollo de este criterio europeo, debe recordarse que el 8 de octubre de 2002 se firmó el protocolo de adhesión de la Unión Europea a Eurocontrol, lo que deviene una fecha histórica, ya que a partir de entonces este último organismo dejó de ser un mero lugar de cooperación entre los diversos sistemas de control de cada país, para convertirse en el centro básico del cual surgirían la implantación de nuevos acuerdos a través de leyes comunitarias. Para ello, desde luego, se tuvo en cuenta la importancia que tenía la rica experiencia adquirida por el organismo. Así fue como el proyecto que estoy analizando tuvo andadura real, lográndose en los últimos años algunos paquetes legislativos, generados por Eurocontrol y la Comisión Europea, que se vinculan entre otros, con las autoridades reguladoras y supervisoras, con los proveedores de servicios de navegación aérea y el programa de investigación y desarrollo SESAR (Single European Sky ATM Research), que se puso en práctica en 2004 con el primer paquete de medidas legislativas (Reglamentos Nos. 549, 550, 551 y 552 de ese año) y con un Plan Maestro desde 2009.

 

El principal objetivo del cielo único europeo es reorganizar este último por completo, comenzando por la gestión del tráfico aéreo. De ese modo, se podrán obtener vuelos más eficientes, la reducción de la contaminación ambiental, aumentar la seguridad de vuelo, reducir costos, mejorar la puntualidad y crear empleo.

 

Dentro del desarrollo de este concepto, a finales del corriente año deberán encontrarse ya en funcionamiento los nueve bloques funcionales (FAB en siglas en inglés) en que se ha dividido el espacio aéreo europeo, para reemplazar los veintisiete actuales existentes. Con ello, desaparecerán las fronteras y los comandantes de aeronaves no se tendrán que comunicar con un centro de control distinto por el simple hecho de cruzar una de ellas. Sin duda que se trata de un proyecto muy complejo, ya que no solo supone la adopción de nuevos sistemas de navegación aérea que tendrán su basamento técnico en comunicaciones por satélites y no en radiobalizas de tierra, sino en enfrentar un elemento político-jurídico de gran envergadura, por la necesidad de desarrollar la legislación adecuada.

 

Pueden citarse como ejemplos de esos bloques funcionales el Central, integrado por Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Luxemburgo y Suiza, y el Suroeste, que componen España y Portugal. En este aspecto, es interesante la solución lograda por Dinamarca y Suecia, estados que introdujeron a partir del año 2009 el proyecto FRA (Free Route Airspace), que consiste en un nuevo concepto de servicios de navegación aérea, el cual reducirá considerablemente las emisiones de gases producidas por la aviación. Es gestionado por una sociedad matriz que incluye a sus proveedores de servicios de navegación aérea y por este sistema, los pilotos pueden planificar rutas de vuelo directo a través del espacio aéreo binacional, estimándose técnicamente que esta práctica permitirá un ahorro total de combustible anual de 13.800 toneladas y una disminución en las emisiones de gases CO2 producidos por las aeronaves de aproximadamente 43.600 toneladas. Además, se estima también que las líneas aéreas podrán ahorrarse unas 7.500 horas de vuelo por año, en comparación con los tiempos de vuelo anteriores.

 

Por cierto que este proyecto de cielo único deberá coordinarse en todo el mundo por medio de la OACI, ya que su desarrollo se concreta en colaboración con el sistema estadounidense NextGen, con el objeto de garantizar su interoperabilidad en lo que bien podría llegar a constituirse en un sistema mundial de control del tráfico aéreo. Todo ello, asimismo, como ya dije, mejorará los niveles actuales de seguridad y permitirá que las aeronaves cumplan rutas más cortas, con un resultado indudable y beneficioso sobre el medio ambiente, retrasos, costos de explotación y precios más baratos a pagar por los usuarios. Por otra parte, el continente europeo y la parte norte de América ya han definido una zona común de explotación comercial, a través del acuerdo bilateral Unión Europea-Estados Unidos de América, de reciente concreción, lo que resulta un factor concluyente en el proceso general liberalizador y globalizador, que está caracterizando a la aeronáutica civil mundial.

 

1.- b) Legislación comparada.

 

Un análisis comparativo de la legislación aeronáutica de distintos países permite concluir que, en general, existen dos clases de criterios legislativos respecto del tema que ocupa este apartado. Uno opta por no incluir una disposición específica que declare la soberanía del estado sobre el espacio aéreo, basándose en que la adhesión al Convenio de Chicago de 1944 - cuyo primer artículo lo afirma con claridad – es suficiente para poder ejercerlo, en tanto que el otro incorpora una declaración expresa en ese sentido. Son ejemplos del primer criterio Argentina y Marruecos y del segundo Brasil (art. 2 del Código Aeronáutico) y Estados Unidos de América (Sec. 1108 de la Ley Federal de Aviación).

 

Cabe acotar a esta altura que, ante la vigencia del Convenio de Chicago de 1944 – al que han adherido 190 países del mundo – y lo dispuesto por su art. 1 sobre el reconocimiento del principio de la soberanía absoluta y exclusiva de los estados sobre sus respectivos espacios aéreos, la posición seguida por los países que no han incluido una norma similar en sus leyes internas no disminuye en lo más mínimo su ejercicio, no solo porque está incorporado a su derecho interno sino porque legislar en materia de aeronáutica civil, por ejemplo, es una manifestación inequívoca de soberanía.-

 

Es interesante recordar la ley suiza en torno a este asunto, puesto que dice que “el espacio atmosférico situado sobre Suiza está sometido al Derecho suizo.” (art. 11) Y digo que es interesante, porque si bien dicho estado debe ser incluido junto a los que expresan la declaración de soberanía, ella se produce a través de una norma que refiere directamente al derecho antes que a la soberanía propiamente dicha.-

 

Creo que el Convenio de Chicago de 1944 ha tenido en este tema – como en muchos otros – decisiva influencia en la evolución de las leyes internas de los países y es el ejemplo más importante de la aceptación de la tesis de la soberanía por encima de la de la libertad del espacio aéreo, según los aportes doctrinales que he sintetizado en párrafos anteriores. Solo queda preguntarse si, ante el espectacular progreso tecnológico, la evolución de la aeropolítica mundial y el muy probable cielo único europeo al que acabo de referirme poco antes, el espacio aéreo de cada estado no llegará a integrarse con el de sus vecinos, para constituir en el próximo futuro espacios regionales, en cuyo caso las normas jurídicas deberán adaptarse a un nuevo concepto de soberanía en el espacio.- Como reflexión final del presente apartado, corresponde recordar que no existen derechos absolutos y que la soberanía tampoco puede ser absoluta, porque ello se enfrenta a la concepción esencial misma de la comunidad internacional.

 

2.- Aspecto de derecho privado.-

 

La segunda vertiente de estudio que ofrece la condición jurídica del espacio aeronáutico también se relaciona en forma directa con la circulación aérea, ya que ¿cuál es la relación existente entre la condición jurídica del espacio aéreo y el derecho de dominio de los propietarios particulares sobre el espacio que cubre sus fundos? El problema se presentó en los derechos francés y argentino desde hace mucho tiempo, con motivo de lo previsto en el art. 552 del Código Napoleón y art. 131-2 del Código de la aviación civil francés, que reemplazó al antiguo art. 19 de la Ley de Navegación Aérea de 1924 en el país galo. En la Argentina, los arts. 2518 del Cód. Civ. y 6 del Código aeronáutico equivalen a las citadas normas francesas.-

 

El art. 2518 del Cód. Civ. argentino menciona de modo expreso el espacio aéreo y otorga el dominio de éste al propietario del suelo, principio que proviene de la célebre máxima “Cujus est solum, ejes est usque ad coelum et ad inferos”.[10] Con ello, podría parecer que la infinitud con que el Cód. Civ. caracteriza a este dominio, autorizaría al superficiario a prohibir el sobrevuelo de su propiedad. Sin embargo, tal criterio no solo excedería la lógica que debe contener toda concepción jurídica, sino que sería contrario, desde un punto de vista práctico, al desarrollo de la aviación y con ello, al interés general, que está por encima del interés de los particulares.-

 

No solo los propietarios del suelo tienen derecho a gozar del espacio aeronáutico en la medida de su efectiva utilización, sino que también existen derechos importantes de los explotadores de aeronaves para usarlas y desarrollar su actividad específica sobrevolando con ellas las propiedades privadas. Es así como pueden originarse perjuicios a aquéllos por la acción de estos últimos, los que deberán ser resarcidos. De allí lo previsto por el art. 6 del Código aeronáutico argentino. Cabe señalar, por otra parte, que una de las formas en que se puede concretar el perjuicio, está dada por el ruido que causan las aeronaves, lo que motivó significativos pronunciamientos judiciales, antes y después de la aparición de aeronaves con motores a reacción.-

 

El problema originó numerosas opiniones doctrinarias, ya que resultaba necesario determinar la condición jurídica del espacio aéreo respecto de los derechos del propietario del suelo a fin de lograr una fórmula legal que superase la contradicción que, literalmente, surgía y surge de las normas vigentes. Esta aparente colisión normativa – que como dejo dicho, proviene del derecho francés – se mantiene y por tanto se renueva el interés del tema, que sigue siendo actual.

 

La mayoría de las opiniones doctrinarias relacionadas con este asunto surgieron en Francia por lo dicho, o sea porque en el derecho de ese país aparece la mencionada colisión normativa. Incluso un distinguido jurista inglés reconoció que en el continente europeo se habían desarrollado con mayor intensidad los estudios sobre la condición jurídica del espacio aéreo, lo que sin embargo y en su criterio, el common law permite sin mayores dificultades encontrar puntos de confluencia entre este último y el derecho continental en temas propios de nuestra materia.[11] A continuación haré una breve revista de los distintos criterios expuestos.-

 

2.a).- Teoría de la facultad legal.

 

Elaborada por Naquet, supone que el art. 552 del Código Napoleón se refiere a las cosas de índole material, pero no al espacio, así como que el derecho de dominio solo puede ser ejercido sobre objetos o cosas susceptibles de valor, propiedad que no posee el aire. Por tanto, en opinión de Naquet el dueño del suelo no tiene un derecho de propiedad sobre el espacio, sino una facultad legal de apropiación.-

 

2.b).- Teoría de la propiedad y posesión.

 

Este criterio doctrinario se debe a los juristas Julliot y Saleilles, quienes con leves diferencias consideran que el propietario del suelo también lo es del espacio hasta el infinito, si bien no puede oponerse a su utilización por quienes desarrollan la actividad aérea ni a la ocupación del mismo por terceros, salvo en el sector del espacio cuya efectiva posesión ejerce.-

 

2.c).- Teoría de la servidumbre de paso.

 

Esta teoría fue expuesta por Hamel y seguida después por distinguidos juristas como Juglart, Saint Alary y Pineau. Consiste en reconocer la existencia de una servidumbre de paso a favor de la circulación aérea, en base a que si bien el derecho del propietario no tiene límite en altura, ese derecho reconoce una servidumbre de paso en la forma y con la beneficiaria indicados. A su vez, dicha servidumbre se distingue de las otras en que no reconoce un fundo dominante, sino que se impone en interés de la circulación aérea.

 

2.d).- Teoría del abuso del derecho.

 

Como fundamento de la resolución judicial que el 16 de febrero de 1913 el Tribunal de Compiegne sentenció en el célebre caso “Clément-Bayard c/Coquerel”, surgió esta teoría, que se complementó en sus argumentos por un jurista de la talla de Josserand, quien anotó el fallo. En síntesis, la misma se funda en el concepto de que el propietario no tiene un derecho de propiedad absoluto sobre el espacio aéreo, sino relativo y que ese derecho no puede ejercerse con intención de perjudicar, ya que entonces se produce una extralimitación a la que debe oponerse la teoría del abuso del derecho, para corregirla y volver al ejercicio del derecho en sus justos límites.- En el citado caso, el demandado había construído una pared terminada con puntas filosas en el límite de su terreno con el del actor, quien a su vez construía dirigibles, para precisamente evitar que alguno de ellos pudiera terminar cayendo en su predio.- Ocurrió justamente que uno de los dirigibles cayó sobre la pared y resultó destruído, lo que dio nacimiento al pleito.-

 

2.e).- Teoría del espacio utilizable.

 

Bajo esta denominación pueden enmarcarse varios criterios doctrinarios, algunos de los cuales tuvieron repercusión jurisprudencial o han sido creados por ciertos fallos de los tribunales. Aunque con diversas variantes de fundamentación o de detalle conceptual, puede decirse que esta teoría, en líneas generales, supone el otorgar al propietario del suelo derecho de dominio sobre el espacio aéreo que cubre su propiedad, pero la extensión material de dicho dominio alcanza solamente a aquella porción del espacio susceptible de ocupación, utilización o apropiación. A seguido se exponen las respectivas opiniones doctrinarias que estimo adecuado incluir en esta teoría.-

 

a) Jammes y Merignhac, autores franceses, consideran que el dominio del propietario del suelo se extiende hasta una altura determinada, que respectivamente fijaban en 600 y 330 metros.-

 

b) Lalou, Khadr y Fragali entienden que la extensión material del dominio llega a la parte que efectivamente puede ser ocupada por el propietario. Similar criterio siguió la jurisprudencia francesa en varios fallos, así como la doctrina y jurisprudencia españolas.-

 

c) Le Goff, prestigioso tratadista francés, entiende que el propietario del suelo que quiera oponerse al simple e inofensivo sobrevuelo de las aeronaves, pretende hacer uso de un derecho que no le pertenece, ya que más allá de los límites de sus construcciones y plantaciones, carece de todo derecho.-

 

d) La jurisprudencia norteamericana ha seguido, en general, un criterio que puede nominarse como teoría de las “zonas de posesión efectiva”, de acuerdo con el sistema general del derecho anglosajón de resolver las cuestiones litigiosas que se presentan en base al principio del “stare decisis” o del precedente jurisprudencial. Es así como los fallos han tenido en cuenta las circunstancias particulares de cada caso a fin de resolver la porción del espacio utilizable por el propietario del suelo, sin fijar alturas determinadas.-

 

e) Videla Escalada puede ser mencionado entre quienes propiciaron la teoría del espacio utilizable, ya que luego del enjundioso estudio que realizó del tema llegó a la conclusión de que el espacio aéreo no es susceptible de propiedad privada. Por tanto, cuando el propietario del suelo ejerce una efectiva posesión del espacio, “se convierte en titular del dominio sobre la parte pertinente, pero, en general y en cuanto al sector no sometido a ocupación por el propietario fundiario, el espacio aéreo es de utilización libre”. A su vez, considera que el derecho del propietario del suelo debe ser respetado en sus justos límites, sin que la circulación aérea deba ser turbada injustamente por aquél. [12]

 

Comparto el concepto de Videla Escalada, teniendo en cuenta que, por otra parte, resulta en el derecho positivo argentino el más adecuado, ya que el Código aeronáutico se ha preocupado de resaltar el principio de la libertad de la circulación aérea en el art. 3, el que no desaparece por las restricciones que se aplican a la misma, en beneficio de la seguridad, por las disposiciones legales. O sea que resulta impropio reconocer al propietario del suelo el dominio del espacio aéreo en toda su extensión vertical, como podría colegirse del art. 2518 del Cód. Civ., no solo por los serios reparos jurídicos que pueden anotarse a dicho concepto, sino porque independientemente de lo dispuesto por el art. 6 del Código aeronáutico, en otras partes de dicho código ese criterio resulta desvirtuado por expresa mención de la ley.-

 

Todas las concepciones doctrinarias que vengo sintetizando, con excepción de la expuesta por Naquet, otorgan derecho al propietario del suelo sobre todo o parte del espacio que cubre su propiedad fundiaria. Cabe examinar ahora el criterio doctrinario de quienes consideran que el dueño del suelo no tiene derechos sobre el espacio aéreo, así como de quienes entienden que resulta necesario interpretar adecuadamente o modificar las disposiciones legales, respectivamente; en este último caso para actualizarlas.-

 

2.f).- Teoría de la inexistencia de derecho del propietario del suelo sobre el espacio aéreo.

 

Expuesta por uno de los más importantes tratadistas ingleses, Arnold Mac Nair, para quien el dueño del suelo no posee derechos sobre el espacio aéreo y por tanto no puede oponerse al sobrevuelo de aeronaves por encima de su propiedad fundiaria, ya que solo tiene facultad para utilizar el espacio en la porción que sea necesaria para levantar plantaciones o construcciones. Ello no obstaculiza que pueda reclamar justa indemnización si ese sobrevuelo le produce algún perjuicio, con lo que el criterio del prestigioso jurista británico tiene una muy parecida ubicación con quienes, en general, postulan la teoría del espacio utilizable.-

 

2.g).- Teoría de la interpretación y modificación de las disposiciones legales.

 

Algunos autores han entendido que lo que debe hacerse con las disposiciones legales incorporadas a la legislación civil es interpretarlas correctamente, a fin de evitar que el derecho y el buen sentido estén en desacuerdo. Tal es el criterio de Berthelémy, jurista francés, quien expuso su opinión respecto del art. 552 del Código Napoleón.

 

Por su parte, otro autor francés de no menor prestigio, Henry-Couannier, entendió que no corresponde propiciar teorías que salven el obstáculo literal del art. 552 del Código Napoleón, ya que el mismo se encuentra vigente y por lo tanto propugna lisa y llanamente que con urgencia se modifique la ley civil, quitando dicho art. 552 en la forma como está concebido y adecuando su contenido a las modernas concepciones jurídicas. También manifestó su opinión en el sentido de la conveniencia de modificar el art. 2518 del Cód. Civ. argentino Videla Escalada, quien considera que el mismo “introduce un peligroso germen de intranquilidad…”,[13] aunque destaca acertadamente que en la Argentina la cuestión no ha tenido mayor significado en la práctica, por la elogiable ubicación jurídica del ambiente argentino al respecto.-

 

En su tesis doctoral, Ferrer se ubica entre quienes consideran que no resulta necesario modificar el art. 2518 del Cód. Civ. argentino, “ya que consagra una norma legítima”. Y agrega en las Conclusiones de su interesante estudio sobre el tema: “Una recta interpretación del mismo, coordinado con la disposición del art. 1071 – que condena el uso abusivo de un derecho – y del art. 2513 – que reconociendo la función social de la propiedad, no autoriza a desnaturalizarla caprichosamente – es perfectamente compatible con la norma del art. 6 del Código aeronáutico”.[14]

 

Partiendo del principio que el derecho natural permite a las personas desplazarse de un lugar a otro en tanto que dicho desplazamiento no cause perjuicio, Ferrer considera que este derecho – por ser preexistente – no estaba negado a quienes explotan aeronaves para sobrevolar el territorio de los particulares, ni por el Cód. Civ. francés ni por el argentino, ya que por las épocas de sanción de ambos cuerpos legales no pudo preverse la circulación aérea y por ende no tenía categoría de bien jurídicamente protegible. Es por eso que, en su opinión, no existe antagonismo entre el derecho de propiedad del superficiario y el derecho de sobrevuelo por encima de su propiedad. Y agrega: “En el derecho positivo comparado, está universalmente receptado el principio de Derecho Natural que reconoce la libertad de tránsito”.[15]

 

En verdad, hasta ahora el tema no ha tenido en la Argentina sino un interés puramente académico, salvo en materia del ruido causado por los aviones, si bien no pueden desecharse las posibilidades de que en el futuro se presenten cuestiones motivadoras de conflictos interpretativos. Es por ello que, aunque las distintas posiciones doctrinarias han perfilado importantes argumentos a favor del equilibrio de las dos disposiciones legales comentadas, la modificación del art. 2518 del Cód. Civ. argentino tiene importantes razones científicas y prácticas en su favor.-

 

 

Capítulo IV [arriba] 

 

La Cuestión del Ruido de las Aeronaves

 

El problema de la condición jurídica del espacio aeronáutico en relación con los derechos del propietario del suelo tuvo una interesante reactualización con las cuestiones que plantea el ruido causado por las aeronaves, por la peculiar onda sonora que producen los motores a reacción, muchas veces de gran intensidad y que pueden alcanzar una graduación de decibelios altamente molesta. Ello ha otorgado a este asunto una repercusión práctica muy importante, la que se demostró en numerosos fallos que ofrece el enfoque comparatista del mismo. Cierto es que el tema del ruido no es nuevo en el Derecho aeronáutico, ya que en las primeras décadas del siglo pasado se suscitaron algunos planteamientos judiciales que originaron sendas sentencias de los tribunales, en las cuales – como se verá luego – la cuestión del ruido asumía relieve principal. No obstante ello, puede afirmarse que el problema presenta especial interés jurídico – y también técnico y aeropolítico – desde aproximadamente cuatro décadas atrás, en que casi desaparecieron las aeronaves a pistón e incluso operaron habitualmente, además de las de motores a reacción, las supersónicas.

 

Es indudable que el tema del ruido de las aeronaves ofrece su mayor interés jurídico en cuanto es una causa de daños a terceros en la superficie y por lo tanto, cuando más adelante me refiera a los temas propios de la responsabilidad aeronáutica, lo trataré con especial detalle. Sin embargo, es de referencia obligada a esta altura del estudio de la materia, por lo expuesto antes y porque ha sido frecuente que se mencione la condición jurídica del espacio aéreo en relación con el derecho del dueño del suelo en los numerosos pronunciamientos judiciales a que me he referido y sobre los cuales volveré más adelante.

 

La cuestión surge, esencialmente, en cuanto a determinar el fundamento jurídico de la obligación de reparar el perjuicio causado por el ruido de las aeronaves. Y entonces se relaciona con el tema central de este capítulo, porque no han faltado opiniones y resoluciones judiciales que han hecho valer el derecho del propietario fundiario sobre el espacio aéreo que cubre su propiedad, para justificar la indemnización a cargo del explotador del aeródromo cercano al fundo perjudicado. Entre las primeras, debe señalarse la de Khadr, pudiendo mencionarse las segundas en los fallos a los que poco más adelante haré referencia. [16]

 

Los problemas que los vuelos supersónicos han planteado – y a pesar de que en la actualidad su realización es menor que la esperada hace 40 años - demuestran que la solución de los mismos supone un franco desafío a los técnicos y juristas, tanto para disminuir los efectos físicos del estampido transónico – conocido en inglés como “sonic boom” – cuanto para resolver los problemas legales que tengan su origen en dicha cuestión. Videla Escalada estimó que los enfoques jurídicos que se han presentado respecto de esto último pueden agruparse en tres categorías: 1) la fijación de un límite de intensidad de ruido admisible; 2) revisar la cuestión relacionada con la situación del propietario del suelo y 3) aplicar el sistema de responsabilidad por daños a terceros en la superficie. [17]

 

Analiza el primer supuesto en base al importante y completo estudio de Stephen sobre el asunto, para coincidir con este autor en que el principal obstáculo del sistema consiste en poder determinar un criterio uniforme para juzgar la intensidad admisible del ruido, lo que tampoco evitaría que se produjesen reclamaciones debidas a ruidos excesivos de las aeronaves. [18]

 

En cuanto al segundo enfoque que, como se ha visto, fue utilizado tanto en doctrina cuanto en jurisprudencia, contiene dos obstáculos insalvables: a) resultaría prácticamente imposible producir la prueba del sobrevuelo de un fundo y b) no podría afirmarse válidamente que solo cuando el fundo ha sido sobrevolado se habría producido la turbación de la posesión del mismo.-

 

Puede definirse el estampido transónico como “el fenómeno mecánico del aire, compuesto por ondas sonoras y de presión, generadas por un objeto que se desplaza en el aire a velocidad supersónica”. De este concepto, que sin duda puede aplicarse al ruido producido por aeronaves subsónicas en la parte pertinente, se deduce que la expansión sonora dañosa del ruido puede penetrar en el espacio aéreo que cubre el fundo sin que la aeronave que ha producido el ruido haya penetrado, a su vez, en el mismo espacio aéreo. De allí, entonces, la posibilidad concreta de que pueda existir el daño al fundo o a las personas sin que haya sobrevuelo del respectivo espacio aéreo y con ello se desvirtúa el argumento que sustenta la reparación del perjuicio en dicha turbación de la propiedad.-

 

Lo expuesto hasta aquí y sin perjuicio de las modernas concepciones que en materia de aeronáutica se plantean para la protección del medio ambiente, hace que el tercer enfoque propuesto por Videla Escalada sea aconsejable, no solo porque con ello se evita introducir una nueva cuestión a los problemas vinculados con la condición jurídica del espacio aéreo, sino además porque contribuye a otorgar un mayor sentido orgánico al régimen de responsabilidad por daños a terceros en la superficie, tan propio del Derecho aeronáutico.- [19]

 

Sintetizada la relación entre el ruido de las aeronaves y la condición jurídica del espacio aeronáutico, es útil enfocar el tema con criterio comparatista, a fin de contar con un más amplio campo de análisis jurídico.-

 

Argentina y Francia tienen, según ya dije, una situación normativa idéntica en sus leyes de orden aeronáutico y civil. El art. 6 del Código aeronáutico argentino dice que “nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al paso de una aeronave. Si le produjese perjuicio, tendrá derecho a indemnización.” Por su parte, el Código de la aviación civil francés expresa: “Le droit pour un aéronef de survoler les proprietés privés ne peut s’exercer dans des conditions telles qu’il entraverait l’exercise du droit du propriétaire.” Como se advierte de su lectura, aunque con distinta redacción, es el mismo concepto.

 

El Código aeronáutico chileno en su art. 81 y las Leyes de Aeronáutica civil de Perú en su art. 18 y de Nicaragua en su art. 30, incluyen el concepto ya mencionado con parecidas redacciones. Idéntico criterio sigue el Código aeronáutico de la República de Cabo Verde en su art. 10, así como el código de aviación civil de la República de Senegal en su art. 18 repite el texto francés ya transcripto. Es así como puede decirse que varios países latino americanos, uno europeo y dos africanos resuelven el tema aquí analizado de manera idéntica o similar.-

 

Cabe recordar, asimismo, algunas decisiones judiciales habidas en Francia respecto de este asunto, de habitual comentario por los autores que han prestado atención al tema.[20] La primera data de 1887 y fue dictada por el Tribunal de Douai; la menciona Videla Escalada y en ella se interpretó el art. 552 del Código Napoleón en el sentido de que la atribución de propiedad sobre el espacio aéreo que el mismo ha otorgado al propietario del suelo tiene lugar únicamente en la medida que sea utilizable por el titular del fundo.

 

En 1914, el Tribunal del Sena confirmó el criterio que queda expuesto, en el caso “Heurtebise” con motivo de una demanda que dicho señor había formulado contra ciertos constructores de aviones a fin de que los mismos cesaran los vuelos que hacían sobre su fundo. Por último, debe agregarse a esta lista el célebre caso “Bayard c/Coquerel”, ya mencionado más arriba y que puede considerarse como “leading case” en el derecho aeronáutico francés.

 

En numerosos pronunciamientos judiciales, los tribunales franceses tuvieron oportunidad de analizar las vinculaciones existentes entre el ruido de las aeronaves y la eventual turbación de la propiedad de quienes poseen el dominio del suelo, aunque Videla Escalada destaca que en su mayoría aquél fue rechazado como causa de la citada turbación.-

 

En Italia ha prevalecido la idea, en las sentencias de los tribunales, de que el derecho del propietario del suelo no puede interpretarse con un valor absoluto, sino en relación con su efectivo uso. Con un criterio parecido y en un recurso contencioso-administrativo planteado por 346 vecinos del aeropuerto de Barajas, Madrid, por el ruido provocado por las operaciones habidas con motivo de la habilitación de una tercera pista del mismo, el Tribunal Supremo de Madrid en enero de 2006, rechazó el mismo, por entender que dichas operaciones no vulneran el derecho a la integridad física y el de intimidad personal en el ámbito domiciliario de los reclamantes. [21]

 

De lo expuesto hasta aquí, se concluye que el derecho romano-germánico o latino ha mantenido, tanto en las soluciones legislativas cuanto en las decisiones judiciales, la interpretación más adecuada ante una aparente normativa contradictoria. Además, debe recordarse que el derecho de los propietarios del suelo a utilizar el espacio aéreo encima de sus fundos – según dije antes – proviene del Derecho romano tal como lo demostró Cooper en el estudio ya citado en este mismo Título, así como que tiene el mismo origen el derecho público del Estado sobre el espacio aéreo, lo que, interpretado complementariamente, constituye la base legal última del problema en el ámbito jurídico contemporáneo y por ende, resulta aplicable al Derecho aeronáutico, según una correcta hermenéutica. Y todo ello a pesar de las dudas de Cooper en cuanto a que en Roma haya nacido la máxima “Cujus…”, porque no hay pruebas de que en el Derecho romano aparezca elemento escrito alguno que extienda el derecho del propietario “hasta los cielos”, de donde deduce el jurista norteamericano que la citada máxima pudo tener un origen no romano.-

 

El estudio del tema en el derecho anglosajón ofrece muy interesantes aspectos y cabe destacar que el asunto surge en Gran Bretaña en el siglo XVI, a través de una nota al final del fallo “Bury v. Pope” que dice así: “Nota. Cujus est solum, ejus est summitas usque ad coelum. Temp.Ed.I”. Aunque Cooper señala que la palabra “summitas” no pertenece al latín clásico, la máxima puede ser traducida en el sentido de que a quien es dueño de la tierra, le pertenece la parte más alta, incluso hasta los cielos. [22]

 

Los principios romanistas relativos al derecho de los propietarios del suelo mantuvieron su influencia en Inglaterra durante la evolución del “common law” y a través de las opiniones de los juristas y de fallos judiciales ocurridos en el siglo XIX, resulta evidente que el derecho inglés reconoció, reguló y hasta protegió ciertos derechos exclusivos de aquellos respecto del espacio aéreo sobre sus fundos.[23] Esto hizo que en Gran Bretaña la ley de navegación aérea de 1920, incorporase en su Sec. 9 (1) un párrafo que permitió ajustar los derechos al espacio utilizable por el propietario con los del explotador de la aeronave.[24] Con posterioridad, el art. 40 de la ley de navegación aérea de 1949 mantuvo esta norma.-

 

Es interesante recordar, asimismo, que esta norma legal se vincula directamente con el tema de la responsabilidad y en base a ello se concluye que el propietario del suelo tiene derecho a utilizar el espacio aéreo que cubre su fundo en la porción que pueda, en efecto, hacer uso de él. Así lo menciona un autor inglés y cita también opiniones coincidentes de juristas especialmente relacionados con el Derecho comparado, como Sir Frederick Pollock y Sir John Salmond. [25]

 

La situación en Canadá es similar a las que vengo estudiando, con el agregado – que no se presentó antes, pero que en cambio tuvo lugar en Estados Unidos de América – de la discusión respecto de si el derecho sobre el espacio aéreo pertenece al Dominio del Canadá o a las provincias, o sea si es un derecho federal o territorial, punto sobre el cual no resulta necesario que aquí me extienda.[26]

 

El problema se ha planteado en Estados Unidos de América de un modo más amplio, ya que allí no se discutió el derecho del propietario sobre el espacio aéreo que lo cubre, si bien la aparición del fenómeno aviatorio produjo un reexámen ya no de la existencia de ese derecho, sino al menos de su extensión y del carácter legal del mismo.-

 

Cuando se firmó la Convención de París de 1919, EEUU también la firmó pero luego no la ratificó, aunque internamente se siguió reconociendo el derecho de soberanía de los estados sobre sus espacios aéreos. Fue así como la Suprema Corte de Justicia en “Portsmouth Harbor Land and Hotel Company v. United Status”, en 1922, decidió que el Gobierno Federal era culpable por haber disparado armas largas de modo tal que sus proyectiles pasaron a través del espacio aéreo que cubría la tierra de la demandante.[27] Esto constituía una turbación de la propiedad que debía ser indemnizada.-

 

A partir de esta sentencia y hasta el famoso fallo dictado en “Causby” por la misma Suprema Corte en 1946, hubo numerosas decisiones judiciales en Estados Unidos dictadas por tribunales de apelación y Supremas Cortes de los Estados, entre las que pueden citarse como más importantes las siguientes:

 

a) Smith v. New England Aircraft Co. 270 Mass. 511 (1930); N.E. 385; 1930 U.S. Av. R.1; 1Avi. 197. En este caso fijó el principio de que la combinación de los distintos factores que aparecen en los decolajes y aterrizajes de las aeronaves (vuelos bajos, ruidos, etc.), constituye de acuerdo con los principios del “common law” una turbación de la propiedad del superficiario en vuelos cuya altura era de 100 pies.-

 

b) Swetland v. Curtis Airports Corp. 55 Fed. (2d) 201 (1932); 1932 U.S. Av. R.1; 1 Avi.315. Aquí se ratificó el criterio de que el superficiario tiene un derecho dominante de ocupación en el espacio aéreo sobre su fundo, complementario con el de uso y goce de la superficie y que puede haber un uso tan permanente y continuo de la parte inmediata del espacio aéreo que razonablemente él espera ocupar como para establecer una servidumbre respecto de dicho uso y goce. Además, en lo que hace al espacio que no espera razonablemente ocupar, cesa su derecho salvo para prevenirse que el uso de otras personas de dicha porción de espacio en forma de una interferencia irrazonable no turbe el pleno uso de su tierra.-

 

c) Thrasher v. City of Atlanta 178 Ga. 514 (1934); 173 S.E. 817; 1934 U.S. Av. R. 166; 1 Avi. 518. En este fallo también se reafirma la aplicación de la teoría del espacio efectivamente utilizable que se vio más arriba, ya que el tribunal estableció que el dominio del superficiario no puede extenderse al espacio aéreo más allá de una altitud la cual representa la posibilidad razonable de ocupación y dominio del hombre, aunque el superficiario pueda ejercer su derecho si sobre dicha altura se efectúa una actividad que pueda disminuir el libre gozo de su tierra.

 

d) Hinman v. Pacific Air Transport Corp. 84 Fed. (2d) 755 (1936); 1936 U.S. Av. R. 1; Avi. 640. Esta sentencia menciona expresamente a la máxima “Cujus est solum” diciendo que nunca fue la ley y que la fórmula “del centro de la tierra hasta el cielo” nunca se tomó literalmente, sino que fue una frase figurativa para expresar el completo y absoluto dominio de la tierra y el derecho necesario o conveniente sobre el espacio aéreo por encima de ella para el gozo de la misma. También agregó que cuando se dice que el hombre posee o puede poseer hasta los cielos ello solo significa que nadie puede tener un derecho sobre el superficiario de modo tal que este último se vea limitado para cualquier clase de uso que pueda hacer de ese espacio aéreo como parte del goce de la tierra.-

 

Es así como se llega a 1946, año en el cual la sentencia en “Causby”, según ya adelanté, constituye el segundo caso de Derecho aeronáutico que debió fallar el citado máximo tribunal norteamericano, y que un autor califica como el más significativo en ese país.[28] Los hechos que dieron lugar a la demanda contra el gobierno federal, fueron la disminución de la productividad de la granja del accionante como consecuencia de los vuelos que aeronaves militares norteamericanas efectuaban por debajo de los límites fijados por la reglamentación al despegar y aterrizar en un aeródromo cercano al fundo de aquél.-

 

No existe en la legislación norteamericana una norma similar a la del art. 6 del código aeronáutico argentino; en cambio, la 5ª. enmienda de la Constitución federal establece que la propiedad privada no se tomará sin justa compensación.[29] Por su parte, la Sec. 101 (27) de la Ley Federal de Aviación de 1958 define al espacio aéreo navegable como aquel que se encuentra por encima de la altitud mínima de vuelo prescrita por la reglamentación, incluyendo el necesario para garantizar la seguridad en los despegues y aterrizajes de las aeronaves, y la misma definición tenía la ley de 1936, vigente a la época del fallo. Fue así como la Suprema Corte tuvo que compatibilizar dos principios esenciales: a) por mucho tiempo, la máxima “cujus” prevaleció para los propietarios, pero nunca hasta entonces había tenido aplicación en el ámbito aviatorio; b) la ley federal de aviación dispone que todo ciudadano norteamericano tiene un derecho público de libertad de tránsito por el espacio aéreo navegable. (Sec. 104)

 

La decisión del más alto tribunal estadounidense refleja de manera ejemplar la forma como el “common law” puede obtener soluciones justas y adecuadas sin la existencia de normas legales específicas. En efecto, en “Causby” la Corte Suprema analizó, respecto de la definición del espacio aéreo navegable, si los vuelos motivo del pleito estaban o no dentro del mismo, al que el Congreso consideró como incluido en el dominio público y decidió que los vuelos sobre la propiedad privada no constituyen una turbación de la propiedad (“Taking of property”), pero eran tan bajos y frecuentes que constituían una “interferencia directa e inmediata” para el uso y goce de la tierra. En los fundamentos del fallo, la Corte elaboró también una doctrina relativa a la necesidad de resolver las cuestiones legales aeronáuticas de acuerdo con la novedad del hecho técnico respectivo, el cual, dijo, se desenvuelve en un ámbito tridimensional. En esto último, sin duda, se advierte un criterio equivalente a la autonomía del Derecho aeronáutico, que he sostenido anteriormente. Por último, cabe recordar que en una parte de su opinión, la Corte aludió a la máxima “cujus est solum”, diciendo que constituía doctrina antigua en el common law que el derecho del propietario del fundo se extendiera a la periferia del universo, pero que la misma ya no tenía lugar en el mundo moderno.[30]

 

Tanto el fallo de “Causby” cuanto el de “Griggs v. Allegheny County”, que la Corte Suprema resolvió en idéntico sentido en 1962, fueron consecuencias de acciones legales ejercidas por el ruido causado por las aeronaves. La diferencia entre ambos solo surge en cuanto al organismo que tuvo que indemnizar, ya que en los dos se trataba de sendas granjas que habían perdido productividad. Mientras en “Causby” respondió el gobierno federal, en “Griggs” lo hizo el condado de Allegheny, que operaba el “Greater Pittsburg Airport”. Lo interesante de ambos casos reside, en relación con nuestro tema, en advertir cómo se vincularon los problemas del ruido con el de la condición jurídica del espacio aéreo, tal como dije antes en este capítulo. Además, debo señalar que la solución ofrecida por el “common law” no es distinta, en esencia, de la que se ha seguido en el derecho latino, a pesar de las diferencias existentes entre ambos sistemas jurídicos. Es así como pueden recordarse las sentencias judiciales de “E.R.V.E. c/Air France” en Francia y “Paredes c/Gobierno nacional” en Argentina, como ejemplos de soluciones originadas en el ruido en los aeropuertos como daño a tercero en la superficie y que tuvieron igual decisión que las resueltas por el máximo tribunal norteamericano que vengo citando.-

 

Antes de concluir con este capítulo, deseo proponer el texto de una norma que, como la del actual art. 6 del Código aeronáutico argentino, es aconsejable incorporar en las legislaciones internas de los países que aun no la tengan o cuando las mismas deban actualizarse. En este sentido, comparto casi en su totalidad el texto legal citado, que antes he transcripto en estas páginas, si bien considero que sería mejor reemplazar la palabra “paso” de una aeronave por la de “vuelo”, por cuanto responde con mayor precisión etimológica al sentido de la frase.- En consecuencia, dicho texto es el siguiente:

 

“Nadie puede, en razón de un derecho de propiedad, oponerse al vuelo de una aeronave. Si le produjere perjuicio, tendrá derecho a indemnización.”

 

 

Capítulo V [arriba] 

 

La Cuestión del Límite del Espacio Aeronáutico

 

Desde que los juristas se dedicaron a estudiar el espacio aéreo o aeronáutico se han efectuado numerosos trabajos intentando establecer su límite en altura. Y la cuestión sumó un nuevo e importante elemento cuando se firmó el “Tratado sobre principios que deben regir las actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, la Luna y otros Cuerpos Celestes” el 27 de Enero de 1967, como consecuencia de los trabajos previos realizados en las Naciones Unidas.

 

Este nuevo documento internacional se firmó simultáneamente en Londres, Washington y Moscú y fue inmediatamente ratificado por la mayor parte de los países del orbe, siendo por lo tanto no solo el más importante de los que integran el Derecho Espacial y ya conocido como el “Tratado del Espacio” por la doctrina internacional, sino que un prestigioso jurista como Ferrer lo denominó “La Ley Fundamental del Espacio Exterior”.-[31]

 

El Tratado confiere al espacio exterior un régimen jurídico bien distinto al que posee el espacio aeronáutico, ya que dispone la libertad de exploración y utilización con fines pacíficos. Esta profunda divergencia de ambos regímenes jurídicos en el plano internacional ha provocado innumerables opiniones doctrinarias y sobre todo, cuál es el límite o frontera en la que se dividen ambos espacios.

 

No parece posible establecer dicho límite en forma técnica o sobre elementos naturales, por la variada naturaleza del elemento gaseoso que envuelve a la tierra, cuyas diferencias son mayores a medida que se aleja del planeta que nos cobija. Es claro que el aire y su constitución física nos permite establecer que solo podría hablarse de espacio aéreo cuando nos hallamos en la atmósfera.

 

Han sido varias las teorías que intentaron determinar dicho límite y de entre ellas, pareciera que la que lo fija en la distancia más cercana a la tierra en la que pueda colocarse en órbita un satélite artificial estable, tiene mayor razonabilidad, entre otros aspectos porque a partir de allí la casi totalidad de los estados no ha cuestionado la libertad de exploración y de utilización del espacio; o dicho de otro modo, no han intentado reivindicar soberanía más allá de ese nivel.

 

Algunos países ecuatoriales pretenden reivindicar sus soberanías sobre el espacio exterior existente sobre sus territorios y en especial sobre la órbita geoestacionaria, como Ecuador y Colombia en América, siguiendo la Declaración de Bogotá de 1976; incluso Colombia lo ha incorporado a su Constitución. Como recuerdan Comenale Pinto y Zunarelli, dicha órbita circular es la existente a una distancia de 35.800 km. sobre el Ecuador y tiene importante repercusión comercial, ya que el satélite allí colocado y posicionado respecto de este último gira en torno al eje polar de la Tierra en la misma dirección y período que el de esta última.[32] Claro está que esta posición, que no comparto, es rechazada por la casi unanimidad de los países y de la doctrina especializada.

 

En esta forma y como bien calificó la doctrina argentina a la naturaleza jurídica del espacio exterior, ella es “res communis humanitatem”, o cosa común de la Humanidad. Todos pueden acceder al espacio exterior con fines pacíficos, sin limitación alguna.

 

Claro está que el espacio aeronáutico y el espacio exterior son conceptos jurídicos en tanto que un límite físico no lo es, por lo que mal puede entonces identificárselos. Un límite se asemeja a una frontera, aunque en este caso no es posible demarcar la que puede existir entre ambos espacios por la volatilidad de sus gases componentes; solo puede pensarse entonces en límites con la ayuda de otros criterios que puedan ser comprobables. En este caso, puede acudirse a la mínima distancia que ofrece la órbita geoestacionaria y que se ubica aproximadamente en los 90 km. de la tierra.

 

Por otra parte, otra cuestión que se plantea ante eventuales consecuencias jurídicas tiene lugar cuando un vehículo espacial debe atravesar el espacio aéreo para llegar hasta el espacio exterior. ¿Cuál será el régimen aplicable si ocurre un siniestro cerca de la tierra?

 

Por ende, estimo que un importante elemento de ayuda para acercarnos a la solución – ideal, en todo caso – es tener en cuenta el destino del vehículo. Si se trata de uno dedicado a la aeronavegación nos hallaremos en el espacio aeronáutico, porque su medio de propulsión le impide llegar hasta el espacio exterior. En cambio, si se trata de un vehículo espacial, su ámbito natural será este último. Y allí tenemos la dirección correcta para saber no solo dentro de cuál de ambos espacios cumple su actividad, sino y lo que es más importante, cuál será el régimen jurídico aplicable. En definitiva, nos apoyamos en otro concepto jurídico y esto favorece la congruencia de las soluciones.-

 

Cabe señalar, por último y recordando lo dicho al comienzo, que el estudio de esta institución tan típica del Derecho aeronáutico demuestra que las consecuencias prácticas que ella origina son importantes y justifican su conocimiento no solo por quienes nos dedicamos a esta materia, sino por los docentes especializados en ella y los abogados en ejercicio de su profesión. Todo ello, además, contribuye a la conveniencia de destacar su valor a los estudiantes que emprenden la tarea de su aprendizaje.-

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