El presente trabajo abordará el análisis de la técnica, hacia un camino a la construcción en los nuevos avances tecnológicos, que irrumpen con una abrumadora rapidez en toda nuestra vida cotidiana, y en especial, lo relacionado a las comunicaciones en el mundo globalizado. Estas nuevas tecnologías que permiten acceder de manera masiva a internet, proporcionan la posibilidad de ser parte en las redes sociales a nivel supranacional, provocando un cambio radical la intimidad y la personalidad de todos los sujetos, y en especial la de menores de edad que se ven expuestos en un espacio sin fronteras.
Es así que, esto es una clara evidencia de nuestra inclusión en la Ciudad Global, analógicamente a la creación de un estereotipo sociocultural cada vez más consolidado y masificado se ha impuesto una intercomunicación acorde a las demandas como la utilización de redes sociales, verbigracia Facebook, Twitter, WhatsApp, etc.; en ellas se encuentran las fotos, los videos o chats que son intercambiados mediante conexiones permanentes, a tal punto que, según los especialistas, estamos en presencia de la revolución cultural más importante de la era de la civilización.
Sin perjuicio de ello, este fenómeno[2] (léase aquí el concepto de Fenomenología transcendental de Husserl) genera beneficios en base a la difusión masiva de conocimiento e información, lo cual sería en otros tiempos inimaginable; pero también, a la posibilidad de anonimato que conlleva y permite conductas delictuales que ponen a prueba a todos los ordenamientos penales para prevenir y sancionar estos comportamientos criminales.
“Cerca de la frontera norte de nuestro país, donde tanto los idiomas como las nacionalidades se confunden, en una céntrica calle de una de las más importantes ciudades, un estudio perteneciente a un prestigioso profesional, ampliamente conocido en la zona, a pesar del horario matinal, mantienen sus persianas bajas y herméticamente cerradas. En su interior, importantes luces enfocan un sillón cubierto en la tela oscura y satinada, ubicándose en sus extremos dos niñas, de apenas 9 años, y un jovencito de poca más edad, desprovistos de ropas, convencidos los tres, momentos antes, de participar de tan extraña sesión para ellos. El ofrecimiento de golosinas y algo de dinero, para quien vive de la limosna, era un auténtico regalo, por demás infrecuente, y que, en comparación con otras vivencias que ya tenían tras de sí, resultaba una autentica diversión, de allí sus sonrisas, que tanto agradaban al fotógrafo, que, desde hacía rato, continuamente pedía que se movieran en ese escenario. Ellos no comprendían, ni tampoco se preocupaban por hacerlo, nada de lo que acontecía en su derredor; e incluso les agradó y puso aún más contentos el hecho de ser invitados para el otro día.
Muy lejos de esa frontera, días después, una PC, instalada en las afueras de la ciudad australiana de Sydney, era encendida y su propietario se conectaba con un sitio, cuya clave de ingreso era por él archiconocida, y por la cual pagaba mensualmente una abultada cantidad de dinero para acceder al mismo. Sitio que prácticamente, de manera semanal, cambiaba de nombre, siéndole ello avisado puntualmente por la empresa proveedora, según creía, afincada en Alemania.
En la pantalla, como menú del día, se le ofrecía ´Belleza Sudamericana´, notando el esmero que había tenido su creador, deleitándose con las imágenes que claramente eran observables contrastadas sobre esa tela oscura y satinada, gustándole en gran medida la sonrisa que se notaba en los pequeños[3]”.
II.a. Caracterización general
El mundo actual es el mundo, en primer término, de la técnica, que, según Heidegger, entiende que se encuentra circundada por el Dasein, en relación con la existencia de ésta, como el medio para lograr ciertos fines, y que procura utilizarlos para ello, como actividades de la persona humana. Es así que, tanto los medios como la actividad de la persona humana son dispositivos solidariamente entre sí, junto con otras herramientas, para poder alcanzar la esencia de la técnica mediante estos dispositivos de poder, que es la determinación instrumental y antropológica[4].
En ese andamiaje, la técnica moderna es un medio para ciertos fines, es decir, que la idea instrumental de la mencionada, determina cualquier esfuerzo para colocar al sujeto en la debida relación respecto a ella, es decir, que el medio que va a llevar adelante este sujeto dependerá de cómo maneje la técnica y del modo adecuado que le permita, si así lo quiere, dominarla. Este querer de dominación se vuelve, por lo tanto, más imperioso y amenazante, por tal motivo esta permite escaparse del dominio de la persona humana. Véase que cuando nos referimos a la determinación instrumental de la técnica, para poder llegar a ésta, es necesario una aproximación a la búsqueda de lo verdadero a través de lo correcto, lo justo. Para ello el medio es una cosa por la cual ejecuta otra cosa y es así que lo adquiere, obteniendo como consecuencia un efecto denominado causa, que esta causa va ser el fin, razón por la cual, se determina el tipo de medios a determinar. Resulta insoslayable no pensar en que es el lugar donde se persiguen los fines y se emplean los medios, lo que domina es lo instrumental, imperando la causalidad. Preguntarse, entonces, desde cuando la disposición del sujeto es la causalidad instrumental, por un lado, como el medio a perseguir y por el otro y como consecuencia de esto, la finalidad en esa actividad antropológica, es donde el sujeto tiene la culpa y debe ser responsable de aquello que se halla oculto y reposa en la causal.
Asimismo, la persona humana debe indagar y reflexionar sobre la desocultación misma del ser que será la alternativa elegida, según lo comprende Heidegger, la técnica después de haber explorado otras vías en la búsqueda de la existencia (Dasein), a través del lenguaje y la poesía, máxime cuando se busca la perfección por la técnica, la cual no queda exenta de lenguaje poético, aportando un nuevo sentido de la misma, aun sin desvincularse de la reflexión propia del momento en torno a esta, su relación con el ser humano y el modo que queda inserta en nuestra vida en un momento histórico en el que lleva a cabo su reflexión[5].
En segundo término, es el mundo de las tecnologías, hoy llamada la era de la informática, en la nueva sociedad digital. Ahora bien, cuando hablamos de la tecnología desde el punto de vista de la filosofía griega, era interpretada como “todo hacer-venir para aquello, que es producción”. El hacer-venir concierne a la presencia de lo que en cada caso se pone de manifiesto en el producir, tanto cuando hacemos referencia a lo orgánico de la naturaleza, como así también aquello que lo es fabricado de la artesanía y de las artes. Este producir surge a partir del estado de oculto, para luego pasar a un estado de desocultamiento, lo que implica que se refleje en lo que se produce. O sea que en el hacer y en el manipular, ese producir se desoculta. En cambio en la tecnología moderna, ese producir, en el sentido del desocultar que impera en la técnica moderna es un provocar que le exige a la naturaleza mayor esfuerzo[6]. A diferencia de la tecnología tradicional, no crea dispositivos, pues el sujeto no está solo, sino que funciona a través de estos “dispositivos”. Es así que Foucault cuando habla de “dispositivos”, entiende que son operadores materiales del “poder”, es decir, técnicas, estrategias y formas de sujeción instaladas por el poder. Para este autor, llegará a hablar, según los casos, como los dispositivos de saber, dispositivos disciplinarios, dispositivos de sexualidad, etc. En este último dispositivo, va a ser central para nuestro tema, y posteriormente será ampliado[7].
En ese lineamiento argumentativo, Heidegger afirma que el peligro de la tecnología moderna es la tendencia totalizadora, su pretensión de envolver toda la realidad y su actividad se va a instituir como criterio de la realidad humana en todos los ámbitos, convirtiendo la imposición. Aquí hago un breve paréntesis para desarrollar qué entiende el autor precitado cuando hace referencia a la “imposición”, entendida como el modo de desocultar, desvelar, retirar el velo, de la técnica moderna consistente en la realidad y que es precisamente su esencia. Desocultar lo real como fondo supone una imposición de la naturaleza, quien se convierte en un conjunto calculable de fuerzas y lo hace a través de una las ciencias, la física. Entonces, la imposición en el destino habitual del sujeto, y de ahí el peligro que esto acarrea, pues, el ser humano lo vivencia como pura normalidad creyéndose libre. Sin embargo, el modo de desocultar –desvelar– de la técnica moderna es la provocación, la imposición, por lo tanto, ello supone un peligro por excelencia, pues la técnica desobjetiviza las cosas y conlleva a la persona humana hacia la deshumanización, anulando otros posibles modos de desvelamientos y hasta la autoexpansión indefinida, que implica el establecimiento de una racionalidad tecnológica en todos los ámbitos[8].
La verdadera amenaza de la técnica moderna y del tipo de racionalidad es que la persona humana misma se ha tecnificado, viéndose afectada por la imposición de la técnica.
Entonces, entendemos que no focalizar en la mirada desde esta perspectiva, es ver al mundo desde un espejo retrovisor; por tal motivo es que con el surgimiento y el auge de las disciplinas como ser la cibernética, la información, la expansión de la tecnología y la comunicación, sumado a ello, las redes de comunicación como ser Internet, se ha producido una brecha generacional difícil de dimensionar y controlar mediante limitadas herramientas que nos proporcionan el derecho y otras disciplinas sociales; entendiendo a la tecnología en sus diferentes presupuestos como el valor de la información, una preponderancia de interés intangible que adquirió una nueva dimensión dentro de este nuevo paradigma.
El mundo ha dejado de ser un mundo inalcanzable, para ser un mundo apocado, las fronteras tradicionales han desaparecido, lo cual ha hecho que hoy el delito se haya convertido en un problema difícil de dimensionar; sobre todo cuando hablamos de la delincuencia sexual, el medio utilizado por cierta forma de criminalidad es mediante este ciberespacio. Este es un punto importante de inflexión donde la extraordinaria expansión de las redes y la telecomunicación, llámese Facebook, Whatsapp, Twitter, etc., ha traído aparejado nuevas situaciones todavía carentes de regulación sobre las que seguramente resulte precisa la intervención del Estado de derecho, por lo que, si esto no sucede podría generar inseguridad jurídica. Como consecuencia de ello, traería aparejado el rompimiento del contrato social; contrato social que tanto el Estado, como la sociedad, ha pactado para afianzar la justicia y promover el bienestar jurídico, razón por lo cual, si esa inseguridad prevalece, la brecha se va extendiendo cada día más y las personas humanas retornarían al status quo, que sostenía Hobbes, “el hombre es el lobo del hombre”, entonces nos preguntamos, ¿el Estado deberá inmiscuirse ante este tipo de delitos informáticos? o, ¿el Estado deberá intervenir en todo o en parte?.
Esto sucede ante la ausencia, y muchas veces deficiencia de regulación, entre otros factores, como ha de ser la indiferencia legislativa por una posible ignorancia acerca de la complejidad gravitacional del mundo digital en las relaciones humanas.
Erich Fromm[9] se preguntaba qué clase de sociedad y qué tipo de hombre habremos de encontrar en el año 2000, suponiendo que la guerra nuclear haya hecho desaparecer la raza humana. Es ahí cuando se interpelan las instituciones democráticas de los Estados, pues no se avizora a corto plazo solución alguna, más aún cuando le damos preponderancia a los instrumentos de la tecnología digital por sobre los valores humanos.
En ese orden de ideas, el problema de la actitud humana frente a la técnica, como ya anticipamos, ha llevado a constituir una dimensión esencial de la vida (la pregunta por la técnica). Es por ello que la sociedad actual ha sido embestida por la tecnología, no pudiendo librarnos de ella, siendo una realidad que no tiene vuelta atrás, donde nuestras vidas se hallan sometidas a su predominio, en mayor o menor medida somos dependientes de ella.
Como se avizora, nuestra intimidad se encuentra expuesta, invadida, espiada, como aquella concepción “del hombre de cristal” que inevitablemente Foucault[10] formulara en algunas de sus notas en punto al análisis sobre el panóptico cuando destacaba que la importancia del dispositivo es que automatice y desinvidualice el poder, que se trata de una máquina de disociar la pareja ver-ser visto, de ahí su efecto mayor; inducir en el autor un estado consciente y permanente de visibilidad que garantiza el funcionamiento automático de poder “la visibilidad es la trampa”. El panóptico, hoy lo podríamos reemplazar en ese “Gran Hermano”, que es una máquina maravillosa que fabrica efectos homogéneos de poder. Es por ello que la sociedad se encontraría amenazada y controlada por la red, situación por la cual ni los autores podrían escapar de ella.
Asimismo, entender las relaciones de poder (Véase Foucault a este respecto) que se esconden casi imperceptibles, ocultas, inconscientes en la letra de la ley que “con sangre entra”, que sobretodo entra por las imágenes que produce, la potencialidad de sus formas. Desmenuzar el discurso jurídico, detectar las ficciones legales es –desde nuestro rol particular– un aporte a la democratización del Derecho.
II.b. Intervención penal en la sociedad de riesgo
El derecho penal en la sociedad de riesgo está caracterizado por su complejidad y transnacionalidad, y acosado por el avance imparable de la tecnología moderna que se encuentra fundamentada en diferentes estadios, a saber: a) los riesgos artificiales que amenazan a la sociedad actual en el sentido de que son producto de la antropología, siendo de tal entidad que ponen en peligro la existencia de la propia humanidad, sumado a que son riesgos de grandes dimensiones que amenazan a un sin número de personas, ejemplo de ello, los fenómenos de la contaminación ambiental, de la informática, la energía nuclear, etc.; b) la responsabilidad individual se disminuye en la complejidad colectiva y c) se produce una intensa sensación de inseguridad subjetiva en la ciudadanía que se presenta como un peligro real, produciendo un elevado grado de aversión al riesgo, con el consiguiente predominio de todas las medidas que puedan garantizar la seguridad, convirtiéndose por tal motivo, dominante del ordenamiento jurídico social.
Por tal razón, se deberá estar a una adaptación del derecho penal a las exigencias que plantea la sociedad de riesgo, mediante modificaciones estructurales que podríamos sintetizar en tres grandes bloques: en primer término, la generalización en la sociedad moderna de nuevos riesgos afectantes a amplios colectivos, calificados como artificiales, producto de la actividad antropológica. Tales riesgos resultan de difícil anticipación y tienen su basamento en el conocimiento de las nuevas capacidades técnicas. En segundo término, se aprecian crecientes dificultades para atribuir la personalidad ante tales riesgos informáticos a determinadas personas individuales o colectivas, de manera que, el control del riesgo, no solo escapa del dominio de uno mismo, sino que tampoco está claro en manos de quién se encuentra tal responsabilidad, motivo por el cual, no quedan satisfechas plenamente las exigencias de imputación de responsabilidad. Por último, en la sociedad se ha expandido un exagerado sentimiento de inseguridad siendo potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos peligrosos o lesivos, con el que tropieza el ciudadano común para comprender el avanzado cambio tecnológico y armonizar su vida cotidiana a éste, produciendo una notable transformación en las relaciones y valores sociales.
Huelga recordar que, el derecho penal es post ante para la intervención y prevención frente a un delito, más aún cuando surge un cambio paradigmático como el presente. Frente a esta expansión del derecho penal ante los nuevos riesgos, el derecho penal moderno se delimita con sus propias combinaciones y solapamientos (ocultamiento). Por tal motivo, dentro del marco de debate actual acerca de la función jurisdiccional y su rol en la gobernabilidad, es la complejidad epistemológica. Multiplicación –a gran velocidad– de nuevos espacios de saber[11]. Los sub-sistemas, como el jurídico, también aumentan su propia complejidad, aumentando la interdependencia. Asimismo, la especialización de cada subsistema provoca un efecto de variación y discontinuidad semántica de los lenguajes, técnicas y universos simbólicos.[12] Ello implica que las variables del comportamiento social aumenten correlativamente, siendo a su vez, más difícil comprenderlas y predecirlas[13].
III. Las nuevas tecnologías frente al acoso sexual virtual de menores [arriba]
Desde el punto de vista de la realidad por la cual atraviesa la sociedad actual, este nos muestra un entorno ambiental de riesgo, que requiere con emergencia la intervención del derecho por medio de la ley, que es el primordial basamento destinado a garantizar la protección de la dignidad[14] y seguridad del ser humano en el marco de esa interacción social, la cual esta yace a merced de la delincuencia que utiliza la tecnología moderna como herramienta para cometer ilícitos de diversa naturaleza, primigeniamente, los delitos sexuales cometidos por pedófilos en todo el globo terráqueo.
En la actualidad, las víctimas –niños– y victimarios –pedófilos– comparten la red Internet como medio de transmisión e intercambio de todo tipo de información, lo cual facilita mucho más el anonimato; es decir, le otorga mayor posibilidad al ocultamiento o estado de ocultar, de los crímenes más monstruosos contra los menores. La criminalidad asociada a los medios cibernéticos[15] y a Internet, hoy en día llamada “ciberdelitos”.
Cabe destacar el pensamiento sistémico de Niklas Luhmann. Para ello, trataremos con dos hipótesis. La primera de ellas señala que el pensamiento sistémico-cibernético no sólo juega un papel muy importante en la teoría de sistemas sociales de Luhmann, sino que además fue muy influyente en la formación del estructuralismo antropológico. La segunda hipótesis es el estructuralismo que posee diferencias fundamentales con la teoría antes mencionada, pues no es en ningún caso un tipo especial de pensamiento estructuralista, pero tampoco post-estructuralista. La cibernética, en efecto, desarrollaba una teoría de sistemas de comunicación puramente formal y centrada en las relaciones y flujos existentes dentro de un sistema. Dentro de las herramientas teóricas de Lévi-Strauss, la fonología y la cibernética tenían un papel central.
Lévi-Strauss consideraba que la fonología se constituiría "como la física nuclear" para las ciencias sociales, mientras que la cibernética representaba una fuente directa para comprender el funcionamiento del lenguaje. La homología entre el lenguaje y el parentesco plausible porque en ambos se trata de sistemas que, como tales, constituyen información cuyo orden se dispone según reglas predecibles. La complejidad del sistema dependerá, entonces, de cómo se relacionen los elementos dentro del conjunto global y el tipo de relación y transformación que pueda aceptar el sistema. En esta perspectiva, la comunicación juega un rol clave. El estructuralismo compartía con la cibernética la preocupación por la comunicación, aunque se hallaba distante de las pretensiones y alcances de ésta respecto de hasta qué punto llevar el concepto.
Esta noción de disposición del estructuralismo encontró eco parcialmente en los planteos funcional-estructuralistas de Parsons y sus discípulos, este tipo de concepción no se ha prolongado hasta la teoría de sistemas contemporánea.
Ahora bien, todas las personas, en especial los niños, están expuestos a situaciones de riesgo frente al uso de la informática; mediante la utilización de diferentes dispositivos, a saber, las cámaras fotográficas digitales, a los teléfonos móviles, a los mensajes de textos, a las diferentes redes sociales llámese Facebook, Whatsapp, Messenger, Hi5, etc., hoy en día es moneda corriente para todos los menores, de todo el mundo, durante las 24 horas del día, lo que ha generado que el ciberdelito esté a la orden del día, facilitando su comisión, dificultando su persecución y obtención de la prueba en la pesquisa criminal.
En ese camino el filósofo y autor polaco Zigmunt Bauman ha afirmado que la “red” de relaciones humanas (“red”: el juego interminable de conectarse y desconectarse) es hoy la sede de la ambivalencia más angustiosa, lo que enfrenta a los artistas de la vida a una maraña de dilemas que causan más confusión que pista ofrece. Asimismo, este autor en otros pasajes de sus escritos reflexiona sobre las relaciones interpersonales modernas y cómo nos comportamos con los demás. Asimismo, expresa que los teléfonos móviles, igual que las nuevas tecnologías, han irrumpido con fuerza en nuestras vidas, cambiando nuestra percepción del mundo. “Los celulares ayudan a estar conectados a los que están a distancia. Los celulares permiten a los que se conectan mantenerse a distancia”. Esto sucede porque se piensa en los jóvenes como otro mercado para ser adocenado y explotado. El objetivo es ejercitarlos para que se conviertan en consumidores: utilizando la fuerza adicional de una cultura que comercializa todas y cada una de las facetas de la vida de los niños, mediante Internet y las varias redes sociales, y con las nuevas tecnologías de los medios como los teléfonos móviles, el objetivo de los grupos corporativos apunta a una inversión masiva de los jóvenes en el mundo del consumo por unos caminos más directos y extensivos de los que jamás habíamos visto en el pasado[16]. Es por ello que es estéril y peligroso creer que uno domina el mundo entero gracias a internet cuando no se tiene la cultura suficiente que permite filtrar la información buena de la mala para el consumo, todos ellos en competencia por la atención insoportablemente fugaz y distraída de los potenciales clientes, empeñándose en captar esa atención más allá del inminente peligro.
Es por ello que entre los peligros que acosan sexual a los menores en el sistema informático, capaces de producir una afectación negativa en su bienestar psíquico, emocional y psicológico, por la presencia de los contenidos degradantes, pornográficos, racistas, xenófobos, de incitación a la propia causación de los daños o la realización de comportamientos de acoso sexual virtual como ha de ser grooming, el bullyng, el stalking, sexting, pornografía infantil, delitos propios del ciberespacio. Peligros que hacen verdadero hincapié a los menores frente a la utilización de este tipo de nuevas tecnologías informáticas, que han determinado que todos los Estados procuren una lucha en conjunto contra el abuso sexual y la explotación sexual de los niños; y que fue puesto con mayor atención en la década del 90 en el primer Congreso Mundial contra la explotación sexual comercial de niños, celebrado en Estocolmo en 1996. De allí en más, los Estados partes reanudan esta temática. Es allí que se determinó la necesidad de tipificar las nuevas conductas en el derecho interno de cada Estado. Ejemplo de esto, es la captación de niños que participan en este tipo de espectáculos pornográficos. Nuestro país no ha quedado al margen de estos riesgos ya que recibe información diariamente por los medios de comunicación, que dan cuenta el crecimiento exponencial de estas distintas formas de acoso sexual a mujeres y niños, lo que nos hace inferir que estamos frente a un nuevo escenario de acoso sexual virtud –figura tipificada por nuestra normativa legal–, con el que debemos lidiar diariamente y que el delito parece encontrarse cada vez más arraigado y con más adeptos.
En este mundo digital, la comisión del delito sexual se ha convertido como el lobo que acecha a su presa cotidianamente, y que lo necesita como alimento diario, encontrándose agazapado, observando el momento ideal para poder lanzarse a su presa mediante propuestas, sugerencias, ofreciendo regalos, hasta llegar a extorsionar a sus víctimas, para lograr obtener su contacto sexual. Es ahí cuando Foucault sostiene en uno de sus discursos, dentro de los dispositivos de la sexualidad, uno de los campos de los biopoderes, en un primer momento, para luego transformar la sexualidad en un objeto de investigación específico en la medida en que, al insistir en la manera en que el poder se articula termina siendo un discurso sobre “juegos de verdad”, esas relaciones, en realidad, son más evidentes como propósito de la sexualidad donde se le pide a los hombres pertenecientes a una civilización, que digan la verdad sobre ellos mismos. Por eso, Foucault distingue cuidadosamente entre “sexo” y “sexualidad”, donde la idea de sexo se encuentra abarcada dentro del dispositivo sexualidad.
En el mundo físico en donde las cosas se pueden percibir físicamente, por medio de los sentidos, es decir, mundo físico entendido como la positivización de los daños ante las acciones antijurídicas, donde tales situaciones resultan probatorias de los delitos acontecidos, la circulación por el ciberespacio favorece la conducta anónima, o bien enmascarada, posibilita la invisibilidad de los autores. Así se diluye la responsabilidad y se impide conocer con cierta exactitud los efectos de las prácticas informatizadas [citation Vua49 \l 1034].
La sociedad a la que pertenecemos es una sociedad material, imbuida en un mundo “real”, que con el tiempo ha ido mutando, o sea, que se ha convertido en un mundo virtual, invisible a nuestros sentidos, encerrados en ese ciberespacio, razón por la cual, genera una sensación de incertidumbre para poder salir de ese medio.
Este deslizamiento por el ciberespacio[17] puede significar una buena oportunidad para desplegar una actividad criminal, toda vez que ciertas actividades criminales hoy en día se han trasladado al espacio virtual como lugar propicio para ejercer las conductas delictivas, e incluso se han universalizado traspasando las fronteras nacionales para convertirse en supranacionales en búsqueda de potenciales víctimas pudiendo afectar simultáneamente intereses preponderantes tales como la seguridad del Estado, la libertad, la intimidad, la integridad sexual, la propiedad, etc. Esta nueva modalidad delictiva, denominada “cibercriminalidad”, se mueve en el mundo sin obstáculos, sin barreras, sorteando los mismos, para lograr su cometido como una empresa criminal.
Este extraordinario movimiento relacional y comunicacional que emerge del mundo digital, en el cual interactúan millones de personas, con diferentes modalidades o finalidades, permite “precisamente en el estado de ocultamiento y anonimato” la realización de las actividades ilícitas. En muchos de los casos, muy difícil de dimensionar, de detectar y someterlas a una pesquisa judicial. De ahí, la importancia de la intervención penal en estos ciertos fenómenos sociales en los que se encuentran menores de edad, y no solamente por el hecho de determinadas actividades delictuales que se desarrollan y difunden mediante el uso de la tecnología moderna de la información, que implican un grave riesgo de lesión en la preponderancia de intereses individuales, o sea, hablamos de una forma más amplia del bien jurídico, sino por las consecuencias colaterales que quedan marcadas en las víctimas, en este tipo de delitos, menores de edad, cuyos daños se manifiestan de manera real, verdaderos, y no ya de manera delictual, por lo que conlleva a producirse conductas que terminan en tentativas de suicidios, o suicidios consumados, que han sucedido como es en el caso de la figura delictiva que estamos abarcando.
Cabe mencionar, que ese tipo de peligro provoca una expansión punitiva de gran envergadura, bajo la forma típica de delitos de peligro abstracto, situación que genera una forzosa recurrencia a nuevas formas delictivas de contornos imprecisos y abiertos, y en muchos casos como actos preparatorios para otros delitos que no son más que formas ex ante, provocando un impacto contra los principios de mínima intervención, de proporcionalidad, legítima defensa, ofensividad, etc. Es por ello que resulta fundamental realizar un estudio particular sobre el tipo de bien o interés lesionado para adecuar la normativa o promulgar una nueva legislación específica. Si eso no sucede, estaríamos volviendo a un estatus quo del estado de naturaleza ocasionado por el quebrantamiento del contrato social.
IV. a. Cuerpo legal y su explicación
En el derecho comparado, muy pocos países regularon en forma específica esta figura, pudiendo citarse entre ellos, Canadá, Escocia, Reino Unido, Australia y Estados Unidos; y en América Latina, Chile, Brasil y recientemente Argentina.
Algunas diferencias se suscitan con la legislación transfronteriza, como es el caso de Estados Unidos, donde allí se prohíbe transmitir información de un menor de 18 años con el propósito de cometer abuso sexual; para el caso de Inglaterra, se prohíben los encuentros con menores de edad con la intención de abusar de ellos; por otro lado, para el presupuesto contenido en la legislación alemana, lo prohibido es ejercer influencia sobre el menor de edad por medio de exhibiciones o conversaciones de contenido pornográfico.
En el año 2007 en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación sexual, se estableció la obligación para los distintos Estados Europeos de tipificar como delito aquellas conductas que se sirven de las nuevas tecnologías para agredir sexualmente a los menores, verbigracia en el caso de grooming o ciber-acoso infantil, o sea proposiciones a menores con fines sexuales.
Nuestro sistema es similar al existente en Canadá, donde el delito enunciado se configura cuando se produce la comunicación con un menor a través de un sistema virtual informático con la intención de cometer un acoso sexual. De todas maneras, nuestro Estado, el hecho no se limita a la intención de cometer un abuso sexual virtual propiamente dicho, sino más bien cualquier forma de agresión sexual en la que sea involucrado un menor de 18 años de edad.
La Organización No Gubernamental “grooming Argentina” ha realizado una síntesis para determinar los antecedentes legislativos en Argentina. En el año 2008, Argentina sancionó la Ley N° 26388 y adaptó su legislación al Convenio Sobre La Criminalidad, realizado en Budapest en el año 2001, en las que aparecen los ciberdelitos, entre ellos los artículos 128, 153, 153 bis, 155, 157, 173 inciso 16 y 183, entre otros artículos Del Código Penal.
La iniciativa parlamentaria comenzó a tratarse en el Senado en el año 2011, con la puesta en discusión de dos proyectos de ley: el S-3267/10, de la Senadora María José Bongiorno (PJ- FPV-rio Negro) y el S-2174/11, de María de los Angeles Hiponet (PJ-FPV La Pampa) y Carlos Verna (PJ-La Pampa), y si bien ambas eligieron diferentes numerus clausus y construcciones típicas, las razones fundantes son coincidentes. No obstante estas coincidencias, la construcción típica propuesta por ambos proyectos fue diferente, incluso a la redacción actual del tipo penal.
Bongiorno, propuso el Art. 125 ter del CP, con la siguiente redacción
“…Será reprimido con la pena de reclusión o prisión de tres a diez años el que, utilizando medios electrónicos, perturbare moral y/o psicológicamente a menores de dieciocho años con fines de someterlo sexualmente mediante la utilización de transferencia de datos en cualquiera de sus formatos digitales…”.
Los Senadores Pampeanos propusieron el Art. 128 bis del CP, del siguiente modo:
“…Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que por medio de identidad falsa, mediante la utilización de cualquier medio electrónico, cometiere acciones destinadas a ejercer la influencia sobre un menor para que este realice, a través del mismo medio, actividades sexuales explícitas o actos con connotación sexual. La pena será de dos años a seis años cuando el material pornográfico obtenido a través de la conducta anterior sea utilizado para obligar al menor a hacer o no hacer algo en contra de su voluntad…”.
Luego de varias discusiones, se trató de armonizar dos figuras propuestas, simplificando el contenido de términos normativos, incorporándolo en el artículo 131 del CP, aprobándose el 2 de noviembre de 2011 (orden del día 712/11). Una vez que pasó a la Cámara de Diputados, el tratamiento de grooming fue más extenso por que intervinieron dos comisiones parlamentarias: Legislación Penal y la de La Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia. En el ámbito de la Cámara de Diputados, en sesiones ordinarias del año 2013, (cfr. Orden del día Nº 2164), he de resaltar que de la disidencia parcial sobre este delito, Natalia Gambaro, expresa que es necesario incorporar en la redacción del tipo penal, la frase “siempre que el hecho no constituyere un delito más severamente penado”, caracterizando al grooming como una figura residual, creado con la finalidad de constituir un adelantamiento de la punibilidad de conductas previas a la lesión concreta de la integridad psicofísica de los menores de edad. Agrega la diputada, que aquel contacto que mantenga el menor con el adulto se verifique el requerimiento de concretar un encuentro físico con el niño, niña o adolescente de modo tal que la conducta no sea excesivamente vaga y amplia, tal como ocurre en la redacción de la media sanción enviada por el senado; o sea, se debe comprobar que haya existido una propuesta de que ese encuentro se cristalice en la realidad.
Aduna que estima pertinente eliminar la referencia a cometer algún delito contra la integridad sexual, proponiendo que sólo se haga referencia a la voluntad del autor de mantener un encuentro de carácter sexual.
En definitiva la redacción fue la siguiente,
“Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, siempre que el hecho no constituyere un delito más severamente penado; por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad y de cualquier manera le requiera imágenes de contenido sexual del mismo o de cualquier modo le proponga mantener un encuentro de carácter sexual”.
El 13 de septiembre de 2013 el texto aprobado en la Cámara baja, ingresó al Senado y fue girado a la Comisión de Justicia y Asuntos Penales. En definitiva, el Senado tenía tres opciones: a) insistir en su redacción originaria b) aceptar algunas adiciones o correcciones, desechando otras; c) aceptar en su totalidad las correcciones introducidas por la revisora. Adoptó la primera y remitió el proyecto al Poder ejecutivo. Luego de tres proyectos de ley, el 11 de diciembre de 2013, se publicó en el boletín oficial la Ley N° 26904, que regula el artículo 131 del Código Penal.
Ahora bien, la Ley N° 26.904 fue promulgada en Diciembre de 2013, e incorporada al Código Penal argentino como nuevo delito, conocido internacionalmente con el nombre de grooming, cuya etimología es una forma verbal de groom, de acuerdo con el diccionario de Oxford, significa “prepare or train” (someone), es decir, cuyo vocablo alude a conductas de preparación o acicalamiento de algo que en el ámbito de la pedofilia suele asociarse a toda acción que tenga por objetivo minar o socavar moral y psicológicamente a un niño, con el fin de conseguir su control a nivel emocional para la postre abusar sexualmente. En la traducción española sería algo similar a lo que se entiende por acercamiento, acicalamiento o preparación, es decir, una serie de actos o conductas ejecutadas por un mayor a efectos de ganarse la confianza de un menor de edad con el objetivo de entablar una conexión sentimental o emotiva que le permita posteriormente abusar sexualmente de este. Nuestra legislación lo introdujo al catálogo de delitos ubicándolo como una conducta lesiva de la integridad sexual en el marco del artículo 131 del Título III del mismo cuerpo normativo, quedando redactado de la siguiente forma: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”. Es por ello que para nuestra legislación el delito se configura en acoso sexual virtual a menores.
Del modo que ha quedado estructurado estos tipos de delitos que involucran dispositivos informáticos y presentan una determinada característica diferente en relación con otros delitos. Se destacan: 1) la transnacionalidad: a partir de la posibilidad de su comisión a distancia desde cualquier parte del mundo 2) la volatibilidad: en función de las dificultades probatorias para el rastro del crimen 3) la atemporalidad: ante la posibilidad de programar su ejecución automática para determinada fecha y hora, como es el caso de los virus informáticos 4) el anonimato: que permite en determinados entornos virtuales, y 5) la inadecuación legal de determinadas conductas ilícitas a las normas penales vigentes.
A su vez, el ciberdelito tiene una importante cifra oculta en función de la cuantía de hechos denunciados en la justicia, es decir, que la cantidad de situaciones llevadas a conocimiento de las autoridades en un porcentaje muy ínfimo tiene resolución penal en términos de identificación de los responsables a la conducta aquí enunciada. Por otro lado, existen varios factores que explican este fenómeno, que es la velocidad y complejidad del funcionamiento de las tecnologías modernas, que hacen que sean cada vez más difíciles de descubrir, que los investigadores carezcan de pericia suficiente para encarar el proceso de examen y el desconocimiento de las víctimas que se encuentran sumergidas como tales dentro de este delito informático.
Este tipo de delitos es llevado a cabo por el autor mediante los medios tecnológicos, de manera directa, y corporalmente presente, si así no lo hiciere este delito no se configuraría, sino que el hecho eventual podrá asumir la forma de la tentativa del delito específico que el sujeto autor pretendía cometer, o simplemente la acción quedaría enmarcada dentro del acto preparatorio impune, según las circunstancias de cada caso en particular.
En esa línea argumentativa, el grooming, consiste en un contacto o acercamiento, es decir el acosador virtual se vale de herramientas para mentir sobre su edad al entrar en contacto con un menor de edad, con el objeto de ganarse su confianza, generar inicialmente una empatía, y convencerlo seguidamente para intercambiar imágenes o contenido de connotación sexual, siempre inspirado el autor en el propósito de cometer algún acoso sexual de carácter personal que lesione su integridad sexual, independientemente de la forma que asuma la agresión, dentro de las formas tipificadas del ordenamiento punitivo. Esta forma delictiva está representada por el propósito subyacente del agente, a modo de elemento subjetivo ultraintencional del tipo penal que la disposición punitiva, dentro del marco legal con “el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma” (persona menor de edad).
IV. b. Qué es el grooming
Se lo denomina grooming a la acción deliberada de una persona mayor de edad de acosar sexualmente a un niño o niña mediante el uso de Internet. Este individuo mayor de edad, es el sujeto activo, quien ejerce el grooming.
Asimismo, estos adultos suelen generar un perfil falso en una red social, foro u otro espacio virtual, haciéndose pasar por un niño o una niña y emprenden una relación de amistad y confianza con el menor de edad que quieren acosar.
Tipos de grooming
Hay que distinguir dos tipos de grooming.
1) Cuando no existe la fase previa de relación y generación de confianza. El acosador logra conseguir fotos o videos sexuales de los menores mediante la obtención de contraseñas o hackeo de cuentas. Con ese material, este sujeto, extorsiona a los niños con mostrarlo si éste no le proporciona más material o accede a un encuentro personal. En este caso, el material es adquirido mediante la fuerza.
2) Cuando existe una fase previa, donde el acosador busca generar confianza en el niño o niña. El material es entregado por el menor y la confianza se vuelve un instrumento indispensable. Es así que, para generar esa confianza, el adulto se vale de diversas herramientas: a) se hace pasar por un menor de edad, ya sea un chico o una chica, y lo logra manipulando fotos o videos. b) toma los gustos y preferencias que los menores ingresan en la web para producir una falsa sensación de amistad o familiaridad. Es así que este sujeto adulto se hace de esa información para hacer creer a los niños que comparten sus mismas preferencias y de esa manera acelerar y afianzar la confianza. c) utiliza el tiempo para fortalecer el vínculo y generarle mayor intensidad, es decir, que el tiempo transcurrido varía según los casos, aun cuando el acosador pueda lograr su objetivo en una charla o esperar meses e incluso años, mientras tanto sigue en la búsqueda de otros niños. Esto genera en el menor que se olvide o deje de tener presente que del otro lado existe un desconocido pasando a considerarlo como un amigo.
El fin en estos casos es que los menores le proporcionen algún contenido sexual, en fotos o videos, a su “amigo”, en ese falso perfil de chat, con quien ya se siente en confianza. Es así que una vez obtenido el material, el acosador comienza a ejercer una situación de chantaje donde queda en evidencia la mentira sobre la identidad de este sujeto, quien le solicita al menor más imágenes, hasta incluso encuentros personales, a cambio de no divulgar el material.
Esa posición de poder que tiene este “amigo” se refuerza en su calidad de adulto y en la vergüenza que siente el menor al enterarse que se expuso ante una persona mayor de edad, que puede hacer público el material privado. Es ahí cuando el menor ante el verdadero peligro se desvela, se desoculta y se da cuenta del mundo real, es ahí cuando el Dasein aparece visualizando la esencia de la verdad, como sostiene Heidegger.
Sintetizando, existen tres componentes constantes en este tipo de cibercrimen: la amistad (que refiere al contacto para conocer los gustos, costumbre y rutina de los menores), la relación en la que se busca entablar la confianza para lograr el objetivo de generar confesiones íntimas y privadas en el transcurso del tiempo; y un componente sexual, que es el material entregado por el menor que se vuelve a la postre, objeto de chantaje.
En ese lineamiento, la jurisprudencia del Cuerpo de Investigaciones del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, en un caso trascendente, dio a conocer que un acosador sexual, que operaba a través de las redes sociales, consiguió que 90 niñas de entre 10 y 14 años le enviaran fotos desnudas que luego compartía con otros pedófilos. La investigación fue realizada en forma conjunta con una ONG estadounidense que se ocupa de detectar ese tipo de contenidos en el tráfico web a nivel global.
En base a la problemática afrontada en el presente trabajo, cabe destacar que la técnica hacia un camino a la construcción en los avances tecnológicos, más precisamente las comunicaciones a través de las redes sociales, trae aparejado un riesgo en la intimidad de los menores. Es por ello que el delito de grooming, dejó de estar en estado oculto, para pasar a un desocultamiento, luego de ser tipificado en el artículo 131 del Código Penal. El anonimato y los comportamientos ilícitos de los sujetos activos del presente delito, obligó a los Estados a actualizar sus cuerpos normativos para que esas conductas no resultaran impunes. Heidegger sostiene que la técnica moderna es un medio para ciertos fines. Los avances tecnológicos revolucionaron las comunicaciones, hasta un modo que todavía continúa en expansión, como así también permitieron que se cometan delitos contra la intimidad e integridad sexual de menores que estuvieron expuestos a esos nuevos medios comisivos.
Además, el fundamento de la incrimación no reside en la tutela del sistema informático o telemático, que es el instrumento para lograr ciertas y determinadas finalidades, sino en la preponderancia de interés que se ha tenido en mira al incluir este delito entre los que atentan contra la integridad sexual, por ser sus víctimas potenciales sujetos pertenecientes a una franja etaria considerada necesitada de protección penal, por cuanto en dicha etapa de la vida de la persona humana se halla dentro de la esfera de grupo de riesgo fácilmente vulnerable, situación que es aprovechada por pedófilos y concupiscentes sexuales para lograr sus finalidades eróticas.
Esta problemática trasciende las fronteras, y el sujeto pasivo es muy vulnerable, toda vez que se encuentra en un grado de inmadurez que no le faculta ser consciente del riesgo al que se encuentra expuesto, es por ello que los Estados deben realizar campañas de prevención, para concientizar. Por su parte, el Poder Judicial y sus cuerpos de investigaciones deben acelerar los tiempos de las pesquisas. El grooming es un acoso sexual virtual, es por ello que todo material que se comparte por Internet deja de ser propio, pasando a ser propiedad de la Red. Motivo por el que la adecuación de la normativa jurídica a estas nuevas tendencias se torna imperante, en miras de una protección efectiva de la intimidad e integridad de niños, niñas y adolescentes.
http://www.tribun ahispanausa.c om/cultur al/la-hiperexp resividad-cib ernética-y-s us-efectos-en-l os-nin os-y-ado lescentes/. (s.f.). Recuperado el 23 de diciembre de 2016.
Vuanelli, R. (Volumen 53 Número 1, página 249). La cibercriminalidad como atentado a los derechos humanos de los más jóvenes. "Revista criminalidad".
Zolo, D. (1994). Democracy and Complexity. Buenos Aires: Nueva Visión.
[1] Abogada egresada de la UNLAM, Auxiliar letrada del Juzgado de Garantías del Joven nro. 2 del Departamento Judicial de La Matanza, provincia de Buenos Aires, Argentina. E-mail: ariadnasoprano@gmail.com.
Abogado, egresado de la Universidad de Morón, Provincia de Buenos Aires, Argentina. E-mail: facuorlando@hotmail.com.
[2] En la Conferencia de Viena de 1935, propone Husserl una reflexión histórica que nos permite comprender en qué sentido necesita de la historia la filosofía: habla de un nuevo camino hacia la fenomenología trascendental, partiendo de una “crítica a Ideas I”, que bien pudiera llamarse el camino histórico. “Vemos ahora que este mundo de la vida (tomado en toda su dimensión) no es otra cosa que el mundo histórico. Desde allí se percibe que una introducción completamente sistemática, que conduzca a la fenomenología, comienza como un problema universal histórico que debe recorrerse. Si se introduce la epoché sin la temática de la historia, entonces se presenta el problema del mundo de la vida, es decir, de la historia universal, como algo añadido posteriormente. La introducción de Ideas conserva naturalmente su derecho, pero yo considero el camino histórico ahora como más fundamental y sistemático”. Husserl, Edmund, Die Krisis der europäischen Wissenschaften und die transzendentale Phänomenologie. Ergänzungsband. Texte aus dem Nachlass, 1934-1937, Husserliana, vol. XXIX, Dordrecht / Boston / London: Kluwer Academic Publishers, 1993, págs. 424-426.
[3] Gutiérrez, Pedro A, “Delitos sexuales sobre menores”. Op. P. 23/24.
[4] Heidegger, Martín. “La pregunta por la técnica”. Nm. [13/14]. Página 8 del compendio.
[5] La cuestión de la técnica y su vinculación a la ciencia, dando lugar por tanto a la tecnología, plantea una problemática que requiere una reflexión por parte de la filosofía y ello se pone de manifiesto especialmente después de la 2GM a través de muchos pensadores, entre los que situamos al autor, quien no permaneció ajeno a los problemas de su época.
[6] Heidegger. Cfr.op del compendio enunciado.
[7] Foucault. “La voluntad de saber”, 1976.
[8] Esto empezó a ser debatido a partir de las primeras reacciones al positivismo y a lo que se denominó el fracaso del iluminismo. De especial importancia es la reflexión al respecto llevada a cabo por la Escuela de Frankfurt, sobre todo por parte de Adorno, Horkeimer, Marcuse quienes analizaron la racionalidad tecnológica y sus peligros, al hilo de un concepto de razón que refleja su Teoría Crítica: la razón instrumental.
[9] Fromm, “La revolución de la esperanza”.
[10] Foucault. “Castigar y vigilar”. Pág. 203.
[11] Luhmann enseña que cada campo de especialización –ejemplo: fecundación in vitro, preservación medioambiental, etc.– permite abarcar nuevas relaciones. En la medida en que más problemas pueden ser substanciados, esos campos (del subsistema jurídico) aumentan su información interna, generan nuevos estándares interpretativos. Se especifican y especializan. En suma, aumentan su complejidad. (En The Differentiation of Society, Columbia University Press, Nueva York, 1981).
[12] El lenguaje es una construcción social y nos movemos en su interior, la cultura, como el pez en el agua.
[13] Zolo afirma: “Los agentes pueden tener en cuenta críticamente -esto es, reflexivamente- la situación de circularidad en que se encuentran, pero no pueden desprenderse de su propia perspectiva histórica y social o liberarse de las desviaciones de la comunidad científica, cultura o civilización a la que pertenecen y que influye en su percepción de sí mismos. No pueden conocer objetivamente su medio ambiente, dado que ellos mismos lo alteran al proyectar en él sus propias inclinaciones cuando interactúan con él haciéndolo objeto de su cognición". En Democracia y complejidad, Nueva Visión, Buenos Aires, 1994. pág. 20.
[14] El hombre está asignado al acaecimiento de la verdad. Lo otorgante, que envía de tal o cual manera al desocultamiento es en cuanto tal lo salvador. Pues este permite al hombre contemple la suprema dignidad de su esencia y entre en ella. Dignidad que consiste en custodiar el estado de no oculto y con él, en caso de antemano, el estado de oculto de toda esencia en esta tierra. Heidegger. nm. [40] pág. 26
[15] Luhmann, Lévi-Strauss, estructuralismo, cibernética, teoría de sistemas sociales.
[16] Zygmunt Bauman, La “Hiperexpresividad” cibernética y sus efectos en los niños y adolescentes. http://ww w.tribunahi spanausa.com/ cultural/la- hiperexpresiv idad-cibe rnetica-y-sus- efectos-en-l os-ninos-y-adol escentes/.
[17] El término “ciberespacio” sirve para poner de manifiesto que se trata de un lugar de comunicación que no tiene una naturaleza física primaria, sino esencialmente relacional. El ciberespacio es un espacio porque en él, las personas se encuentran y relacionan, pero mientras que en el espacio físico existe antes y seguirá existiendo después de que termine la relación –mientras exista un observador– el ciberespacio agota su existencia en cuanto sirve para la comunicación de los sujetos, dado que sin intervención no hay red. Miró Linares, la oportunidad criminal en el ciberespacio. Aplicación y desarrollo de las teorías de las actividades cotidianas para la prevención del “cibercrimen”. “Revista electrónica de ciencia penal y criminología”. 13/07/11.
