En el presente trabajo se explicará que las multas previstas en la Ley Nº 27.302 (que reformó la Ley Nº de drogas 23.737) no cuentan con un fin reformador ni resocializador, resultan lesivas a los principios generales que informan al derecho penal y en definitiva son inconstitucionales. La realidad verifica que la posibilidad de convertir la multa en más días de prisión por su falta de pago trasunta una extensión ilegal de la sanción privativa de la libertad exclusivamente por razones de pobreza.
El análisis se centrará en la situación real de los/as migrantes condenados que son vulnerables, más aún nos avocaremos a los casos que se han denominado en llamar de las “mulas” a los que me referiré principalmente como pasadores o transportistas, pues el término que se utiliza es denigrante por asociación, para ello partiremos de la base conceptual que el vocabulario describe, construye y simboliza. Se hará énfasis en que la mayoría de los extranjeros/as condenados por el sistema penal argentino en la materia de estupefacientes importan el último y más débil eslabón en las grandes y aceitadas cadenas de narcotráfico internacional, quienes son justamente elegidos por la facilidad que presentan tanto en la captación como en el descarte humano cuando son atrapados.
Invariablemente todos los conceptos que se volcarán en el presente se harán en base al real “contexto social” que se verifican respecto de los condenados/as vulnerables extranjeros/as y en ocasiones a los nacionales, lo que servirá de disparador para el concreto análisis del lector quien encontrará referencias muchas veces incómodas por realistas y tal vez escasas en referencias bibliográficas ya que vamos más allá del simple plano legal en este estudio emprendido. Sabiendo de antemano que todo rechazo o alguna adhesión a nuestras ideas contribuirá a enriquecer el debate que tiene eje en el ser humano vulnerable en contexto de encierro, y ello es lo trascendente.
1. La multa y su afectación a los principios generales del derecho [arriba]
En el caso de las multas previstas en unidades fijas por la Ley Nº de drogas 23.737, la suma dineraria a pagar surge de los parámetros de la ley 27.302 (B.O 8/11/2016, que reformó a la Ley Nº 23.737). Con la reforma se fijó esta nueva manera de calcular la sanción económica y asimismo se previó la posibilidad de que, en caso de no pago de la multa, ésta se pueda convertir pagando finalmente en más días de prisión.
Como se sabe las multas previstas en la Ley Nº 27.302 se adicionaron y modificaron las conductas tipificadas en la ley de drogas, ley 23.737 en sus arts. 5, 6, 7, 24, y 27. Tomaremos como punto inicial para ejemplificar concretamente el análisis que proponemos el art. 5 de la ley de drogas, por ser el que más casos representa en la práctica judicial, allí se establece:
“Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15) años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que sin autorización o con destino ilegítimo: a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas, precursores químicos o cualquier otra materia prima para producir o fabricar estupefacientes, o elementos destinados a tales fines; b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes; c) Comercie con estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte; d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte; e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará prisión de tres (3) a doce (12) años y multa de quince (15) a trescientas (300) unidades fijas…” (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.302, B.O. 8/11/2016) (el resaltado es propio).
Concatenado con lo anterior el art. 45 de la misma ley de drogas reformulada por la Ley Nº 27.302 establece: “A los efectos de esta ley, una unidad fija equivale en pesos al valor de un formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de Precursores Químicos.”, (RNPQ en adelante). Sobre el punto cabe señalar que el RNPQ, es un ente administrativo del Ministerio de Seguridad de la Nación, cartera que a su vez responde a la estructura orgánica dentro del Poder Ejecutivo Nacional.
Bajo esta primera aproximación se advierte que la remisión que efectúa el art. 45 de la ley de drogas para que un organismo administrativo complete la entidad de la sanción (en su aspecto económico) viola el principio de legalidad de las penas, tanto como los principios de razonabilidad y previsibilidad de las mismas según lo explicitamos más abajo.
De atender a la división republicana de poderes que adopta para su gobierno la república argentina (art. 1 C.N), podemos advertir que la norma penal de fondo -que es la ley de drogas -en la realidad resulta continuamente modificada por un organismo dependiente del Poder Ejecutivo Nacional, que es el RNPQ, quien en última medida termina, por una delegación arbitraria las funciones de otro de los poderes de estado, fijando y variando antojadizamente la sanción penal pecuniaria
En tal sentido ha señalado la CSJN:
“Que la exigencia constitucional de que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del poder legisferante la decisión de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante la amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una protección suficiente. Por ello, una ley que determine qué bienes jurídicos son merecedores de protección contra ciertas conductas que los afectan, pero que correlativamente no establezca cuál es el alcance de la protección que se expresa en la naturaleza y quantum de la pena, no cumple con la exigencia constitucional antes aludida. Ello es así porque sólo quienes están investidos de la facultad de declarar que ciertos intereses constituyen bienes jurídicos y merecen protección penal, son los legitimados para establecer el alcance de esa protección mediante la determinación abstracta de la pena que se ha considerado adecuada.” [2]
Toda norma jurídica penal de fondo engloba la conceptualización de una conducta típica, antijurídica y culpable como su correspondiente sanción, si este último parámetro no fuera certero, entonces no se conocerá con seguridad cuál será la sanción ante un eventual delito, en síntesis, no habrá una norma jurídica concreta previa al hecho delictual. Descartamos que una delegación de funciones constitucionales justificada en la historia inflacionaria de nuestro país, como se hizo en la discusión de la Ley Nº 27.302 y en otras tantas legislaciones, sea discrecionalmente razonable en el marco penal de la exigencia de ley previa en nuestra carta magna. El art. 18 de la C.N no admite matices.
De ello debe concluirse que la fijación de la multa – entidad de la sanción penal en su faz dineraria- quede en manos de un organismo administrativo que en nada se relaciona con la política estatal contra el narcotráfico dado que genera una pena absurda de imposible cumplimiento, por ende, inconstitucional ante la afectación a la división de los poderes de la república. No desconocemos que la delegación de la facultad reglamentaria exista y tenga posibilidad de verificarse, lo cuestionado aquí es que el ente administrativo elegido en nada se relaciona con una delegación prudente y razonada en su consecuencia tal delegación si bien es discrecional no deja de ser arbitraria lo que aflige la validez legal de la pena pecuniaria.
Ya en la obra “Las multas actuales de la Ley Nº 23.737 (según Ley Nº 27.302) y en el anteproyecto 2018 del Código Penal”[3], el autor Enrique Comellas cuestionaba la imposición unilateral del monto de valor del formulario por el ente administrativo ya que es fijado sin referencias concretas en sus variaciones de precio, lo que en definitiva modifica la entidad de la sanción penal de la ley de drogas.
Nos explayamos a continuación señalando que a la fecha de la redacción del presente trabajo y consultado que fuera el sitio web del Ministerio de Seguridad[4] para conocer el valor del mentado formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de Precursores Químicos es desde el 1 marzo de 2021, de siete mil pesos ($ 7.000).
Advertimos que la misma fuente doctrinaria que citamos establecía que al momento de su redacción que el valor del formulario resultaba de un costo de tres mil pesos ($ 3.000). Es decir que, entre 2018 y 2021 el costo aumentó más del 130%. Por lo que cobra total vigencia a nuestros días lo que dicho autor señalara hace tres años: “Se resaltará inicialmente que lo cuestionable ya viene dado unilateralmente –y sin control alguno– un organismo administrativo dependiente del Ministerio de Seguridad, sin ninguna referencia a la inflación monetaria. El formulario vale lo que el organismo quiere, de acuerdo a su política de control con relación a quienes trabajan con precursores químicos.”. Es decir, se dejaba en claro que el precio que se fijaba al valor del formulario en nada se relaciona con la política criminal de combate al narcotráfico.
La “unidad fija” como parámetro de sanción se ha movilizado más de ciento treinta porcientos (130%) en los tres (3) últimos años y con ello, se ha modificado la magnitud misma de la pena económica. En definitiva, la multa así fijada resulta inconstitucional, y no sólo porque la culmina fijando un poder extramuros del legislativo por medio de una delegación de funciones arbitraria, sino porque tampoco otorga certeza a la norma jurídica penal. Como dato de la práctica tribunalicia el monto a pagar en muchas ocasiones se fija al momento en que se verifica la falta de pago, por lo cual hay una diferencia en la magnitud de lo que era la sanción pecuniaria a la fecha de los hechos y la fecha en que esta es fijada años más tarde cuando se detecta la imposibilidad de afrontarla.
De ello que el cálculo de la multa ni su valor de referencia se relacionan con la finalidad que busca la ley penal, y particularmente la Ley Nº de ejecución penitenciaria 24.660 (en adelante LEP), que se aplica a todo condenado y por la cual se busca reformar y resocializar a quien cometió un delito para que regrese útil a la sociedad, lo que evidencia que dicha punición resulta abstraída de toda teoría sobre los fines fundamentales de la pena en el proceso penal.
Asimismo, se afrenta con este sistema sancionatorio el principio de proporcionalidad, el cual es inmanente a todo el derecho penal. El mentado principio señala que las penas deben ser acorde a la entidad del delito cometido o, de otro lado, que las acciones ilícitas no pueden ser reprimidas con penas más graves que la propia entidad del daño causado a lo que se anuda que las penas excesivas son descalificadas por agraviantes en tanto importan un trato cruel inhumano y degradante. Es así evidente que se afecta la proporcionalidad original del reproche impuesto ya que el plazo de pena privativa se amplía luego por cuestiones totalmente ajenas al evento fáctico evaluado en el proceso penal. Así el plus de pena corporal que se adiciona resulta una nueva sanción privativa de la libertad sin juicio previo. Afirmamos tal extremo dado que no hay juicio de cesura sobre ese plus que es la nueva pena porque resulta prefijada antes del hecho que se condena por la Ley Nº 27.302 y que, como se sabe, no resulta basada en la culpabilidad del agente. Ello se hace más evidente en el Nuevo Código Procesal Penal Federal (en adelante NCPPF) donde se prevé con mayor claridad la división del juicio penal en dos etapas, según el art. 283 de ese catálogo ritual, el juicio de culpabilidad por un lado, y” la segunda etapa en la que se determinara la sanción a imponer, su modalidad y lugar de cumplimiento.”.
Si bien más adelante centraremos nuestro análisis en el caso de los extranjeros/as vulnerables, debe señalarse que la desproporción de igual manera afecta a los condenados/as nacionales, ya que esta fórmula sancionatoria compuesta de prisión y multa, al ser exorbitante en la faz económica, conlleva una situación que en la realidad limita gravosamente la oportunidad de acudir a los medios alternativos de resolución del conflicto (suspensión de juicio a prueba y juicio abreviado) por cuestiones económicas. Así, el sistema penal argentino de un lado establece nuevas modalidades de culminación de los conflictos penales, las que promociona y favorece, a los fines de dar “preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.” (art. 22 del NCPPF), pero paralelamente en los hechos con la imposición de multas cercena gravosamente estas posibilidades para aquellos carentes de recursos que eventualmente deban hacer frente a pagos de imposible cumplimiento.
Advertimos que actualmente el monto mínimo de multa que se fija por la Ley Nº 27.302 es de quince (15) unidades fijas que equivalen a ciento cinco mil pesos ($ 105.000) en el caso del art. 5, inc. e) de le ley de drogas, y el máximo de menor entidad es de 300 unidades fijas que se reflejan a la fecha en un total de dos millones cien mil pesos ($ 2.100.000). Para una acabada dimensión social de lo señalado debe recordarse que el salario mínimo vital y móvil (SMVM) desde el 1 de marzo de 2021 en nuestro país es de veintiún mil seiscientos pesos ($ 21.600), lo que significa que aún en la imposición de la sanción mínima el/la justiciable deberá contar con casi el valor de 5 SMVM. Lo que en la realidad social actual y en el marco de la pandemia de público y notorio, es casi imposible para un/a connacional e imposible para un/a extranjero/a.
Para finalizar la idea expuesta acudimos a otro argumento muy simple, a la vez que potente: En los casos de los condenados carentes de recursos que son obligados al pago (imposible) de las exorbitantes multas, resultan también inconstitucionales ante la situación de pobreza acreditada, piénsese que la posible ejecución de sus pocos bienes sería confiscatorio, de ello que la imposición de las mismas deben ser desechadas en estos contextos por expresa aplicación del art. 17 C.N. en cuanto fija “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino”.
2. El incumplimiento de la multa en la ley de drogas no es delito – improcedencia de la prisión por su falta de pago [arriba]
Si bien es conocida la reserva de la nación argentina al inc. 7 del art 7 de a CADH, no por ello debe ser abandonado a la correcta evaluación de tal precepto. Como enseña Enrique Comellas[5] en la obra ya citada, la República Argentina aprobó dicho instrumento internacional mediante la Ley Nº 23.054 (B.O. del 27/03/84) luego se remitió el instrumento de ratificación a la Secretaría General de la OEA, efectuando una declaración interpretativa sobre este punto: “…el art. 7, inciso 7, debe interpretarse en el sentido que la prohibición de la "detención por deudas" no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por un hecho penalmente ilícito anterior independiente”. De esta manera, nuestro país dejó expresamente asentado que no se contraría art. 7.7 de la CADH cuando el incumplimiento dinerario previo es en sí mismo catalogado previamente como delito y con ello impuesta una pena corporal. Los casos emblemáticos son, por ejemplo, la evasión tributaria y la retención indebida de aportes que no se depositan en las arcas del estado, entre otros, por ello y siguiendo la inteligencia de la reserva señalada es dable concluir que el art. 7 inc. 7 de la CADH no habilita a sostener en ninguna circunstancia que el incumplimiento de una multa en la ley de drogas -cuyo incumplimiento no es configurativo de un delito penal, sino consecuencia de otro anterior - sea pagado con días de prisión, siendo dicha interpretación la que debe primar por resultar la más favorable al condenado/a.
El precepto convencional, a su vez, debe ser armonizado con los postulados básicos de protección a las garantías individuales que ofrecen las distintas cartas de defensa de los derechos de los seres humanos que han sido incorporadas a nuestro sistema normativa con rango supralegal, por ello “… cabe recordar que la Convención Americana no son tratados multilaterales de tipo tradicional, (…) para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes.”.[6]
Agregamos que las convenciones internacionales conservan la plena y absoluta validez sobre el resto de cada normativa nacional, en nuestro caso bajo análisis, están por encima de la Ley Nº 27.302. En este orden de apreciación resulta indispensable traer a colación el art. 1.1 de la CADH que señala: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”.
Este último tópico expuesto hace evidente que los estados firmantes de la CADH deben garantizar los derechos de los privados/as de libertad y ello implica reconocer que la sanción de multa en la ley de drogas resulta agraviante pues restringe irrazonablemente el acceso a: 1) el derecho a la libertad en tiempo y forma de los extranjeros/as quienes quieran ser expulsados/as del país al cumplir la mitad de la sanción corporal, y también confina, 2) el derecho a que se tenga por cumplida su pena una vez que abandonan nuestro país.
3. Los casos de extranjeros/as judicializados/as en condiciones de múltiple vulnerabilidad. ¿El sometimiento judicial al círculo vicioso delictual? [arriba]
Ante lo expuesto vamos a adentrarnos en el caso de los condenados/as extranjeros/as por tráfico de estupefacientes con cuestionamientos reveladores, ¿Cómo se explicará que un tercero (el jefe/a de la banda) cumpla indirectamente con la pena económica aplicada a su sometido? ¿Será pagando desde esa oscuridad indetectable a la justicia que siempre ocupó su lugar? Veamos lo que demuestra la práctica judicial, cuando estas personas extranjeras insolventes aparecen en el proceso la mayoría de las veces lo hacen con abogados quienes suelen sólo acompañarlos hasta su condena luego, una vez firme ésta, quedan sin contacto alguno con la asistencia técnica que le habían prestado y en ocasiones deben proseguir el derrotero de la ejecución de la pena con defensor público. En casos como el relatado, con la llegada la fecha cercana al cumplimiento de la pena corporal, es dable cuestionarse sobre el pago de un tercero, inicialmente eso favorecerá a quien fue sometido anteriormente ya que le cumplen la pena económica, pero ello no permite descartar que será al efecto de seguir dominándolo a la persona vulnerable. Adviértase que la pena dejaría de ser personal con lo cual no cumple función resocializadora.
Es importante advertir una situación usual en casos de extranjeros/as judicializados/as vulnerables condenados/as bajo la modalidad delictual que tratamos, pasantes de droga, quienes al comenzar su encierro solicitan de manera imperiosa trabajo intramuros, y si consiguen tareas remuneradas cuando cobran su mensualidad o lo que tienen acumulados en sus fondos de reserva y/o disponible lo remiten a sus familias, además requieren de su asistencia consular como a toda otra disponible ayuda para recibir esencialmente prendas de vestir, ropa de cama, colchas, toallas como enseres mínimos de limpieza personal. Por eso nos cuestionábamos, ¿cómo debe interpretarse si llegado el momento final de su condena aparece una cantidad exorbitante de dinero para pagar la multa?, la respuesta será unívoca y el lector la conocerá en base a la experiencia común: no la abonó el justiciable, en fin, otra persona cumplió la sanción por él con quien a su vez quedó una nueva deuda (es decir subordinado/a al/la vulnerable una vez más, en un círculo vicioso al que coadyuva el sistema judicial con su imposición de multas impagables a los extranjeros/as vulnerables).
Queda claro con ese ejemplo de la praxis judicial cotidiana que la imposición de multas según Ley Nº 27.302, profundiza el sometimiento de esa población vulnerable, los/as sanciona con más cárcel por ser pobres, lo cual los humilla, degrada y los/as expone al riesgo de seguir subordinados/as respecto de quien considera a esa persona como material descartable para sus fines ilegales. Debe concluirse que la imposición de multas en casos como los ilustrados nunca supera el test de razonabilidad de la respuesta punitiva del estado argentino para con este colectivo de personas de extranjeros/as vulnerables, de ello que deba ser la multa excluida como sanción para este colectivo.
Debe recordarse que la pena de multa como se ha terminado estableciendo por la Ley Nº 27.302, no era la ideada en el proyecto original de la ley y que sólo estaba destinada para el caso de los precursores químicos. Pero luego en el debate parlamentario, quizás alentados algunas/as legisladores/as por el “populismo punitivista” con el que se busca también recaudar -pero votos-, es que inorgánica e irrazonablemente fue agregada la multa en el transcurso del debate legislativo, por ejemplo a los delitos de los arts. 5, 6, 7, 11, 24 y 27 de la ley de drogas, originando así una legislación criminal inesperada, sorpresiva e irreflexiva alejada de toda política criminal sensata de mero afán punitivista publicitario. Entendemos que esta razón también afecta letalmente la constitucionalidad de las multas fijadas en la Ley Nº 27.302.
Si profundizamos en la naturaleza de la cuestión planteada la pena económica bajo cuestionamiento no resulta ni aún viable en casos de personas físicas o jurídicas con estructuras financieras fuertes ya que a esos fines y desde antaño se ha fijado la pena de decomiso (art. 23 C.P). Este punto de vista expone también que la inclusión de esta sanción de multa resultó de una práctica irreflexiva en el ámbito legislativo, a su vez inadmisible en sede judicial.
Si se opta por ponderar la “realidad social” del entorno delictual que analizamos se advertirá fácilmente que toda actividad de narcotráfico, sea pequeña o gran escala, tiene carácter o fin económico, pues bien, proceder a agregar al decomiso la sanción de multa por el mismo motivo (económico) sobra decir que termina siendo la imposición de un doble castigo por una misma conducta o ánimo, lo cual afecta el principio general del derecho Non Bis in Idem.
A su vez esta amplia visión que conglobe la “realidad social” permite entender que las personas extranjeras usadas en este tipo de transporte de estupefacientes, distan en sus condiciones personales de aquellas que, aun siendo extranjeras, integran en altos niveles o lideran las bandas de narcotráfico. En el caso de los/as pasantes o transportistas de drogas, integran comúnmente grupos vulnerables, donde caracteres tales como su pobreza, falta de instrucción, necesidades económicas apremiantes y la extranjería son los usuales vectores de vulnerabilidad que convergen y afectan a estas personas cuando son condenadas y también desechadas por su sometedores/as.
A su vez, debe entenderse que este colectivo de personas cuya vulnerabilidad las sumerge en el delito, según indica la experiencia judicial, mayoritariamente incurren en las conductas cuestionadas a los fines de asegurar su subsistencia alimentaria elemental como la de su familia, es decir que las mayorías de los casos que se registran no se corresponden a actos destinados a darse una vida de excesos en lujos, como suele ocurrir con los jefes/as de las bandas internacionales de narcotráfico pocas veces alcanzados por la ley.
Como se adelantó, con la multa se sanciona al extranjero/a vulnerable con una obligación imposible de cumplir y, a su vez, de forma diferenciada respecto del nacional, que con arraigo en nuestro país, puede optar por el pago de la misma a través de los institutos de prisión discontinua o semidetención con sustitución de pena por trabajo comunitario (art. 35 y Cctes de la LEP), esto también evidencia un trato diferente y discriminatorio, en definitiva un trato inhumano respecto al colectivo de extranjeros/as vulnerables. Queda en claro que la misma pena de multa afecta de manera diferente a los/as nacionales que a los extranjeros/as vulnerables. Reiteramos aquí que la “realidad social” que se percibe intramuros por los condenados/as demuestra que las inconstitucionales multas se imponen, por eso analizamos esta sanción, mas no la avalamos.
Para mejor ilustración sobre la importancia de conocer el “contexto social” acudimos a Roberto Saba quien bien explica que el terminó de igualdad ante la ley no debe responder a un carácter individualista puro y simple del misma donde se describe la igualdad como “no discriminación”; el autor recuerda que la mentada “igualdad ante la ley” plasmada en nuestra Carta Magna de 1853 refería esencialmente al problema de la esclavitud, pero que en la actualidad la valoración de ese principio debe ajustarse a las normas convencionales que ahora forman parte de nuestra carta magna y que son referidas a los problemas de segregación, exclusión y sometimiento histórico de otros grupos minoritarios. De ello el autor ilustra que la igualdad debe apreciarse siempre en base a contexto social que rodea cada caso sometido a análisis, así suscribe un concepto de igualdad más amplio, el de igualdad como “no sometimiento”, y el tal sentido explica:
“…la “ignorancia” (del contexto social) no siempre es neutral y que la ceguera respecto de los efectos de un derecho “ciego a las diferencias” puede tener como consecuencia un cierto tipo de trato desigual no justificado desde una visión diferente de la igualdad ante la ley (…). El principio de igualdad ante la ley entendido como “no discriminación”, tiene su raíz en una versión individualista de la igualdad. Esta versión se vincula, por un lado, con una visión descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión “sociológica” o contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prácticas sociales como consecuencia de ser ese grupo. (…) Esta lectura estructural de la igualdad ante la ley no se vincula con la irrazonabilidad (funcional o instrumental) del criterio escogido para realizar la distinción, sino que entiende que lo que la igualdad ante la ley persigue es el objetivo de evitar la constitución y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros grupos.” (lo aclarado entre paréntesis me pertenece).[7]
Piénsese que la afectación a la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros (aunque igualmente pobres) se funda en que los primeros reciben una sanción que puede cumplir, aunque con complejidades y esfuerzo, por medio de institutos legales disponibles sólo para quienes tienen residencia en el país, e inalcanzable para los/as foráneos.
Por ello en el marco conceptual filosófico jurídico que abriga la distinción de igualdad ante la ley como “no sometimiento” ofrece la herramienta pertinente a los fines de resolver la no aplicación de multas al colectivo vulnerable de los pasadores/as extranjeros/as de estupefacientes que sean condenados en la república Argentina.
Siguiendo ese orden de ideas reconocemos que las autoridades de los poderes estatales tienen a mano, con base en nuestra Carta Magna, la oportunidad de resolver estas situaciones neutralizando la desigualdad existente entre nacionales y extranjeros/as vulnerables respecto a la sanción de multa. Se debe comenzar por reconocer que los/as pasadores/as extranjeros/as vulnerables son parte integrante de un colectivo de personas múltiplemente vulnerables por provenir de sectores marginales, y sometidos; de allí que entendemos se verifica la oportunidad para que en dichos casos se apliquen las llamadas “medidas de acción positiva” o de “discriminación inversa” en los términos del art. 75 inc. 23 de la C.N, y en virtud de ello será ajustado a derecho en cada caso concreto exceptuarlos/as de toda multa.
Establece nuestra carta fundamental de derechos en el primer párrafo del art. 75. Inc. 23 que corresponde al congreso de la nación: “23). Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”.
En punto a lo expuesto destacamos que las acciones positivas han sido en nuestro país definidas y establecidas a partir de la introducción en nuestra carta magna con la reforma constitucional de 1994, de ello que su inclusión en la cúspide de nuestro sistema normativo resalta la importancia asignada a las mismas (a diferencia de países como EE. UU que la establecen por ley).
Así fijadas en la ley máxima las medidas de acción positivas resultan un requisito que no puede pasar por alto ninguna de las autoridades nacionales pues, si bien están previstas inicialmente entre las atribuciones del congreso de la nación, nada obsta a que por vía pretoriana se marque el camino desde los otros poderes a una reforma legislativa en la materia de las multas en la ley de drogas, como nuestra historia ha verificado ya con tantas leyes que se acomodaron a situaciones que primero previó y solucionó el poder judicial a través de su jurisprudencia.
Sobre el tema la doctrina postula:
“Las medidas de acción positiva en general tienen por finalidad garantizar la igualdad real de trato, desbrozando los impedimentos culturales que condicionan y limitan la igualdad en los hechos… la preferencia de algunas categorías de personas -mujeres, niños, ancianos o discapacitados- por sobre otras. En estas acciones afirmativas o de discriminación inversa o benigna se emplea, como criterio legal de acceso a los derechos hasta entonces vedados en los hechos, una de las llamadas categorías sospechosas de establecer una diferenciación de trato irrazonable – en la república Argentina, el sexo, la edad, y la nacionalidad- con el objetivo de superar una desigualdad cultural y hasta tanto esta desaparezca.”.[8]
Para culminar la presente idea, e ilustrar sobre el protagonismo a que está llamado el poder judicial sobre el tópico, es oportuno tener presente lo resuelto por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (CEDAW), “El derecho a no ser objeto de discriminación no solo implica tratar a las personas en pie de igualdad cuando se encuentran en situaciones similares, sino también tratarlas de manera diferente cuando se encuentran en situaciones diferentes” (párr. 9.3). (Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW), causa: “S.N. Y E.R. Vs. Macedonia del Norte”, 24/2/2020).
En relación a colectivos vulnerables, como son los extranjeros/as judicializados/as, es dable recordar que el máximo tribunal de país adoptó las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables (Acordada 5/09 de la CSJN), y en su exposición de motivos fija “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.”
Apreciando en concreto las reglas referidas distingue la regla 15 “La pobreza constituye una causa de exclusión social, tanto en el plano económico como en los planos social y cultural, y supone un serio obstáculo para el acceso a la justicia especialmente en aquellas personas en las que también concurre alguna otra causa de vulnerabilidad.”, en tanto la regla 22 fija: “La privación de la libertad, ordenada por autoridad pública competente, puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad, especialmente cuando concurre alguna causa de vulnerabilidad enumerada en los apartados anteriores.”. Como se aprecia existen herramientas a mano de los operadores de la justicia para desterrar la actual aplicación de las inconstitucionales multas de la ley de drogas al colectivo de extranjeros/as vulnerables.
También acude en línea con dicha inteligencia, la reconocida e invariable jurisprudencia de nuestra CSJN en causa “Acosta, Alejandro”[9], en base la norma convencional del art. 29 de la CADH por la cual se establece los casos sometidos a su jurisdicción corresponde resolverlos según el principio “pro homine” o “pro persona” que impone privilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde al ser humano frente al poder punitivo estatal, consagrando el derecho de todo justiciable a resolver su conflicto con el sistema penal del modo menos lesivo posible a sus derechos fundamentales. Lo cual otorga mayor fundamento a la idea que propugnamos en cuanto todo condenado/a extranjero/a en estado de pobreza deba ser exceptuado/a del pago de la multa y a tener por cumplida la sanción privativa de libertad establecida con juicio previo, al cumplir la mitad de la condena.
En ese sentido cabe traer a colación un interesante fallo, cuyos fundamentos se acercan a la línea de pensamiento aquí plasmada. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mendoza N° 2, de manera unipersonal, condenó a una persona de nacionalidad argentina, por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Art. 5, inc. c, de la ley de drogas) en calidad de autora, a la pena de cuatro años de prisión, y declaró la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley Nº 27.302, “…por entender que resulta en este caso inconstitucional por violación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad (…) el monto de la nueva multa la torna de imposible cumplimiento (…) de modo que el legislador viola un precepto subyacente que indica que sólo se debe cumplir -el pago de la multa con aquello que se puede cumplir –posibilidad fáctica de hacerlo”. En el mismo pronunciamiento cuestionó la reforma que dio a luz las actuales multas señalando que “se estableció la pena de multa en unidades fijas para los casos previstos en el mencionado art. 5, (de la ley de drogas) sin realizar escalas ni diferenciaciones, violando los principios de razonabilidad y proporcionalidad cuando tal norma deba aplicarse en casos como el que nos ocupa”. Lo aclarado entre paréntesis me pertenece.
Si bien el caso versaba sobre narcomenudeo y la persona condenada es de nacionalidad argentina, resulta en definitiva pertinente e ilustrativa para los casos de aquellos extranjeros/as vulnerables condenados/as por tráfico de drogas, que no tienen arraigo, ni propiedades, ni medios u oportunidades económicas para oblar la ilegal pena de multa que se critica.
De otro costado la mentada ley de reforma 27.302, con sus efectos contradice y atenta contra la idea de evitar el aumento de la hiperpoblación y “emergencia en materia penitenciaria” declarada y sostenida por el estado nacional -vale advertir que en fecha posterior a la cuestionada reforma- desde marzo 2019 a la fecha (Resolución N° 184/2019 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos). En tal sentido es altamente ilustrable la posición que termina por avalar nuestra posición desde Procuración Penitenciaria de la Nación, “Debido a esta grave situación la Procuración Penitenciaria valora la resolución emitida desde el Ministerio. Sin embargo, el Organismo cree también necesario cambiar la trayectoria punitivista actual con el objeto de encontrar otra solución a la problemática y evitar el crecimiento desproporcional de la población carcelaria.”[10]
Además la crítica que exponemos se hace más evidente a la luz de las demás pautas convencionales de nuestro sistema interamericano de derechos humanos, ya que el principio III, de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las personas Privadas de la Libertad en las Américas” fijados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, fija a la libertad como principio básico, “Por regla general, la privación de libertad de una persona deberá aplicarse durante el tiempo mínimo necesario.” .
Incluso se puede anotar sólo ilustrativamente y para enriquecer la exposición otra posible solución, (aunque alejada a la máxima operatividad exigible –y que propugnamos- de las cláusulas convencionales), resulta de la práctica en nuestro medio judicial que se vincula con la perforación de los límites mínimos de las penas por resultar, según el caso concreto, desproporcionadas y por ello, inhumanas, crueles y degradantes, tal como ya fuera resuelto por la CFCP[11]. Pues bien, nada obsta transpolar dichos argumentos a la situación respecto de estos colectivos de personas indigentes, pobres, sean tanto nacionales o extranjeras.
Cerrando la idea del presente entiendo dable afirmar la república Argentina está obligada convencionalmente a respetar y garantizar los derechos y garantías de los/as justiciables foráneos/as que estén condenados/as en nuestros país a través de sus autoridades en los distintos poderes del estado. En su consecuencia surge como ejercicio propio del deber de garantía acudir a una medida de acción positiva para excluir toda imposición de multas de la ley de drogas a este colectivo de personas múltiplemente vulnerables ya que dichas sanciones resultan alejadas de toda finalidad penal, ser de imposible cumplimiento, a lo que se suma el efecto lesivo de impedir el acceso a la libertad física en tiempo y forma, todo ello en un claro acto de criminalizar la pobreza. Advertir estos contextos y superarlos en la realidad judicial evitará configurar incumplimientos de nuestro estado a las convenciones internacionales de nuestro sistema interamericano de derechos humanos, pero no solo para evitar sanciones al país, sino y por sobre todo, para respetar efectivamente los derechos fundamentales de los seres humanos como obligación natural primordial. Entendemos que ello posibilitará a dicho colectivo de migrantes desarrollar en forma propicia su albedrío en una humana idea que “… nadie pueda decidir por otros hasta la forma de morir, donde de veras sea cierto el amor y sea posible la felicidad, y donde las estirpes condenadas a cien años de soledad tengan por fin y para siempre una segunda oportunidad sobre la tierra” [12].
[1] Prosecretario Letrado de la Defensoría General de la Nación.
[2] DE LUCA, Javier, “Leyes penales más benignas, en blanco y constitución nacional”, Bs. As., Ad Hoc, segunda edición actualizada, año 2010, p. 66.
[3] COMELLAS Enrique, “Las multas actuales de la ley 23.737 (según ley 27.302) y en el anteproyecto 2018 del Código Penal”, consultado en: [https://www. amfjn.org.ar/2 018/05/08/el-pr oblema-de-la s-nuevas-multas-pr evistas-en-la-ley- 23-737-segu n-texto-legal-de-la-ley-27-302/].
[4] Consultado en: [https://www.argentin a.gob.ar/se guridad/re npre/formul ario/valores]
[5] COMELLAS Enrique, “Las multas actuales de la ley 23.737 (según ley 27.302) y en el anteproyecto 2018 del Código Penal”, consultado en: [https://www.amfjn.o rg.ar/2018/05/08/el-pr oblema-de-las-nu evas-multas-p revistas-en-la-l ey-23-737-segun-texto- legal-d e-la-ley-27-302/].
[6] FERRER MAC GREGOR, Eduardo et al., “Obligación de Respetar los Derechos”, en la compilación “Convención Americana sobre Derechos Humanos, Comentario”, Nadya Hernández Beltrán y Ginna Rivera Rodríguez (coords.), Bolivia, Plural editores, año 2014, p. 47.
[7] SABA, Roberto, “(Des)igualdad Estructural”, en “Visiones de la Constitución, 1853-2004” en Jorge Amaya (ed.), Bs. As., UCES, año 2004, p. 479.
[8] GELLI, María Angélica Gelli, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada”, Bs. As, La Ley, 4ta. edición, año 2009, Tomo II, p. 235.
[9] CSJN, RECURSO DE HECHO “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737”, causa N° 28/05. Id SAIJ: FA08000030.
[10] Procuración Penitenciaria de la Nación, “Emergencia carcelaria”, 5 de abril de 2019, consultado en [https://www.ppn .gov.ar/instituci onal/noticias/2167-e mergencia-c arcelaria].
[11] CFCP, Sala II, Causa n° 16261, “Ríos, Mauricio David s/recurso de casación”, Reg. 299/13, 16 abril 2013. Consultado en: [https://www.diariojud icial.com/nota/6 8268/penal/derec ho-penal-m inimo.html]
[12] Gabriel García Márquez, “La soledad de América latina”, discurso al recibir el premio nobel de literatura, Estocolmo, Suecia, 12 de octubre de 1982.
