Mascheroni, Francisco 13-04-2015 - El preaviso, una cuestión por resolver en los contratos de concesión por tiempo indeterminado 14-12-2015 - El impacto del nuevo régimen de la vivienda en la quiebra 01-10-2015 - El delito de balance falso desde una perspectiva societaria
El día 7 de octubre del 2014 ha sido promulgada[1] por la Ley Nº 26.994 la Unificación del Cód. Civ. y comercial de la Nación, la cual empezará a regir a partir del 1 de enero de 2016.
Es menester mencionar que traerá aparejadas modificaciones a nuestra ley de sociedades, entre las que se destaca la incorporación de las sociedades unipersonales a nuestro orden normativo.
El objeto de este trabajo es analizar cómo fueron superadas las 3 cuestiones, a mi parecer, trascendentales al momento de receptar dicho instituto, que hasta el día de hoy han imposibilitado la recepción de la ya mencionada figura. Ellas son: la exigencia de pluralidad de socios al momento de constituir una sociedad, la segunda que indefectiblemente se relaciona con la primera, la naturaleza jurídica misma de la sociedad y por último la utilización de sociedades unipersonales como instrumento de fraude.
El derecho comercial ha evolucionado, y con él el régimen societario. Así, como señala Richard, es necesario que la sociedad no permanezca disociada de las necesidades actuales del tráfico mercantil, tanto en el comercio nacional como en el comercio trasnacional.[2]
En las últimas décadas han corrido ríos de tinta, tanto de doctrinarios nacionales como extranjeros, respecto a la posibilidad de que un sujeto individual pueda limitar su responsabilidad en el ejercicio de su actividad comercial, afectando a la misma una porción de su patrimonio.
Si bien tanto en Europa como en América Latina la mayoría de los países han ido incorporando en sus legislaciones normas relativas a la admisión y regulación de sociedades unipersonales o la concreción de empresas unipersonales de responsabilidad limitada[3], nuestro país se ha mantenido distante de dicha regulación sin perjuicio de que haya sido tratada en distintas iniciativas[4] y algunos autores hablen de la “tipicidad social” [5] que han adquirido las sociedades unipersonales dentro de nuestro país.
Así es, que hoy día cabe resaltar la trascendencia que tendrá la nueva modificación de nuestra Ley Nº 19.550 que receptará expresamente la S.A.U..
III. Pluralidad de Socios como requisito “no esencial” para la constitución de sociedades [arriba]
III.I. Fuente originaria
La exigencia prevista en el art. 1° de la Ley Nº 19.550 respecto de la pluralidad de socios como requisito esencial para la existencia de contrato de sociedad parece a priori un principio insoslayable al momento de su constitución, principio no sólo receptado por nuestra legislación sino también por la doctrina y la jurisprudencia. Cabe mencionar el ya conocido leading case "Fracchia Raymond S.R.L.” [6], el cual afirmó que el requisito de la pluralidad de socios no constituye una exigencia meramente formal, sino sustancial.
Respecto a la modificación que se avecina, podemos decir que trae consigo la constitución de sociedad unipersonal de forma originaria. El reciente art 1 recepta: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada (…). La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.” [7] Como bien se ve, ya no es un requisito que existan dos o más personas, sino que una sola podrá constituir sociedad. Esto en contrario de aquellos autores que consideran que constituir una sociedad de uno solo es un contrasentido al significado mismo de sociedad, entre ellos el doctor Nissen.[8]
III.II. Fuente derivada
El actual art. 94 inc. 8[9] de la LSC establece como causal de disolución de la sociedad, el caso de que el único socio no recomponga la pluralidad de socios en el lapso de 3 meses, llegando a la conclusión que la misma actualmente es “esencial y necesaria, no sólo para la constitución de la sociedad, sino para la ulterior vida de ella”.[10]
Parte de la doctrina entendió que esos 3 meses era una excepcionalidad al régimen de pluralidad y que de cierta forma se daba la existencia de la sociedad unipersonal. Cabe destacar, en este caso, que el socio tiene responsabilidad solidaria a ilimitada, por lo que creo que no se recepta de forma excepcional la sociedad unipersonal, sino que a través del principio de continuación de la empresa se le da un tiempo al socio para la regularización de la sociedad, no viéndolo esto como un privilegio sino como una norma imperativa bajo pena de disolución. Creo que esto se adecúa perfectamente a la frase “sin el privilegio de la limitación de responsabilidad la sociedad unimembre es un rifle sin balas…”.[11]
El nuevo art. 94 bis, recepta expresamente la posibilidad de constituir sociedades unipersonales de forma derivada; así establece: “La reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en los términos de TRES (3) meses.”
La crítica a este punto es que la transformación de pleno derecho que impone este artículo no se condice con el régimen general de transformaciones que regula nuestra ley y los requisitos que ella conlleva, el cual no es modificado en absoluto por la reforma. “Lo adecuado debería haber sido consignar que la sociedad “...deberá transformarse...” ”[12]. Por otro lado, algunos autores creen que la letra del mismo es correcta, ya que promueve la solución de la continuación de la empresa.[13]
Se han esbozado distintas teorías respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad, pero hoy la doctrina mayoritaria entiende que es un contrato plurilateral de organización[14].
En este supuesto, la cuestión es que en caso de existir dicha sociedad unipersonal no existirá contrato, sino que la misma nacerá por una declaración unilateral de voluntad.
Algunos autores como el doctor Manóvil recalcan la trascendencia de dicha naturaleza como un “acto de creación de una estructura jurídica” y propone adaptarla a la sociedad unipersonal, reconociéndola como “estructura plurilateral de organización”.[15]
Otros autores discrepan con la idea de sociedad unipersonal, dando a saber que su incorporación no sólo cambiará la naturaleza de la sociedad, sino también el espíritu de la ley de sociedades. [16]
V. Problemática de utilizar a la Sociedad Unipersonal como Instrumento de fraude [arriba]
La teoría clásica del patrimonio esbozada por Abry y Rau y seguida por Vélez Sarsfield al momento de redactar nuestro C.C., consiste a grandes rasgos en que el patrimonio es un atributo de la personalidad, que dicho patrimonio es uno e indivisible, que los sujetos de derecho no pueden crear por su sola voluntad patrimonios separados y que el mismo es la prenda común de los acreedores.[17]
Emparentamos este punto con los argumentos que hoy día siguen vigentes respecto a utilizar a las sociedades unipersonales como instrumento de fraude y violentar derechos de terceros, ya que algunos autores como el Doctor Nissen entienden que la recepción de sociedades unipersonales va en contra de los principios de derecho privados up supra mencionados.
La postura autorizada del Dr., Nissen propugna "... la total inconveniencia que resultará de admitir en nuestras prácticas mercantiles institutos que resultan incompatibles con nuestro ordenamiento patrimonial privado y que con toda seguridad constituirán nuevos instrumentos de fraude, los cuales, sumados al actual cramdown y al fideicomiso, constituyen un arsenal que tiene por víctimas a los ciudadanos honestos de la República Argentina."[18].
El mismo autor entiende, a su vez, que tanto las sociedades anónimas como las sociedades de responsabilidad limitada, instrumentos para limitar la responsabilidad del empresario, no han sido utilizadas para el agrupamiento de grandes capitales a los fines de llevar a cabo emprendimientos mercantiles, sino que han sido utilizadas por el comerciante individual al solo efecto de esconder detrás de la máscara de un ente societario, abusando de los fines tenido por el legislador, al solo fin de restringir su responsabilidad.
V.I. Cuestiones tenidas en cuenta por la nueva legislación para evitar el Fraude a terceros mediante S.U.
Por lo mencionado, al momento de legislar, la gran preocupación de los juristas fue establecer los contrapesos necesarios para que la sociedad unipersonal no sea utilizada como un mero artilugio para extraer bienes del patrimonio de la persona, en fraude a terceros.
Los puntos a destacar del nuevo régimen, para evitar dichos usos deshonestos, son los siguientes:
1) La sociedad unipersonal sólo podrá ser constituida por instrumento público y por acto único (art. 165).
2) La denominación social deberá contener la expresión "sociedad anónima unipersonal" o su abreviatura a la sigla "S.A.U.", correspondiente al art. 164.
Tanto este punto como el anterior tienen que ver con la publicidad necesaria para que los terceros sepan con quién contratan, derecho ineludible que tienen los mismos, más cuando se comercia con este tipo de sociedades.
3) La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal -según art. 1 modificado-.
Creo que es conveniente esta disposición, ya que tiene una neta funcionalidad anti fraude. También resulta adecuado en establecer un límite a la creación de S.A.U por una misma persona[19], en caso contrario se incrementarán los riesgos de confusión de patrimonios, y el abuso del socio único, en cuanto al fraccionamiento excesivo del patrimonio, generando una disminución de garantías respecto a los terceros.[20]
4) En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo -según art. 187-. Concordamos totalmente con esta disposición ya que en caso “contrario todas las otras disposiciones tendientes a la intangibilidad del capital pueden caer en un saco roto, cuando el socio único es o deviene insolvente sin haber cumplido con su obligación.”[21]
5) Las sociedades anónimas unipersonales integrarán las sociedades del art. 299 y estarán sujetas a fiscalización estatal permanente -artículo 299, inc. 7 propuesto-. Asimismo, al no modificarse el segundo párrafo del art. 284, ni el primer párrafo del art. 255, se impondrá la obligación de que estos entes tengan sindicatura y directorio colegiado e impar.[22]
Tal vez esta sea la disposición más polémica, teniendo en cuenta que la sociedad unipersonal está pensada para incentivar el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas. En principio, me parece exagerado que las mismas tengan un control estatal permanente, y por otro lado la constitución de una sindicatura y un directorio de cómo mínimo 3 personas, llevarán a la sociedad a gastos desmesurados que no podrá sobrellevar.
6) Es imprescindible mencionar también el art. 144 del nuevo Cód. Civ. y Comercial que incorpora, para todas las personas jurídicas, la figura de la inoponibilidad de la personalidad ante casos de fraude o consecución de fines extrasocietarios, algo que hoy sólo estaba legislado en materia de sociedades comerciales, el cual dispone: ”La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la personalidad jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”.
Considero que dicho artículo, junto con el art. 54 de la ley de sociedades comerciales, sobre todo su inc. ,3 será una herramienta óptima para evitar los fraudes a terceros que se pueden llegar a cometer a través de las S.A.U.
V.II. Cuestiones tenidas en cuenta por la doctrina para prevenir el fraude a través de S.U.
Para concluir este punto cabe resaltar que la doctrina ha esbozado distintas normas que deberían incluir la regulación de las sociedades unipersonales. Ellas son:
1) Debería exigirse un capital mínimo. El capital, además, debe guardar concordancia con el objeto de la sociedad, caso contrario habría que establecer una regla específica destinada a sancionar los casos de infracapitalización o subcapitalización calificada, es decir, cuando los bienes aportados a la sociedad ostensiblemente son insuficientes para cumplir con el objeto social. [23]
2) Tendría que regularse claramente el supuesto de auto contratación del socio único-gerente. El doctor Vitolo propone que los créditos del socio único contra la sociedad, así como los de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y de afinidad, deberían estar subordinados al previo pago de los créditos de terceros.[24]
3) Como se mencionó up supra debería limitarse la cantidad de S.A.U. que una misma persona puede constituir, esto para que evitar que se fraccione el patrimonio de forma tal que la garantía a los créditos de terceros se vea frustrada.
En el moderno derecho mercantil, la estructura societaria ha adquirido un neto corte “organizativo”[25]. Así, es menester destacar que en el derecho comparado se ha comprobado la eficacia de las sociedades unipersonales para el impulso y el desarrollo de los mercados, por lo que considero que es acertada la recepción de las sociedades unipersonales a nuestra legislación.
En cuanto a la pluralidad de socios, considero que desde el punto de vista económico es intrascendente que la sociedad sea llevada a cabo por uno o más socios. Esto si vemos a la sociedad como una organización jurídica para el desarrollo del comercio, en relación con la provisión y organización de una actividad mercantil.
Respecto a la naturaleza jurídica de la sociedad, tal vez esto es lo que nos traiga mayores contradicciones. Si partimos del rigorismo semántico, la concepción de sociedad unipersonal parece denotar un despropósito incomprensible.[26] En cambio, si vemos a la sociedad como herramienta técnico-jurídica para darle un marco a la empresa, como se mencionó anteriormente, y no miramos estrictamente su sentido etimológico, creo que esta traba puede superarse. De todas maneras, creemos válida también la posibilidad de limitar la responsabilidad a través de la empresa unipersonal de responsabilidad limitaba, alternativa que proponen aquellos que se encuentran en franca oposición a la recepción de la sociedad unipersonal.
Finalmente el tercer punto a tratar es, desde mi humilde opinión, el nudo gordiano de integrar o no las sociedades unipersonales a nuestro ordenamiento jurídico. La posibilidad de que las mismas sean tomadas como meros instrumentos de fraude para violentar derechos de terceros se encuentra latente, más teniendo en cuanta los antecedentes en nuestro país respecto a la adopción de tipos societarios.
Por lo tanto, la cuestión pasa por alcanzar el justo equilibrio en que la sociedad unipersonal tenga los suficientes contrapesos para evitar las maniobras fraudulentas, pero que los mismos no sean una carga insalvable que lleve a la sociedad unipersonal a fracasar. En ese sentido concuerdo con las disposiciones mencionadas en el punto V, pero considero que la disposición que somete a estas sociedades al régimen de las sociedades del art. 299 es por lo pronto excesivo, y será un aliciente para que el empresario individual recurra a las sociedades de cómodo o de pluralidad simulada para eludir dicho extremo legal.
Al fin y al cabo se ha legislado una sociedad en vistas a la pequeña y mediana empresa, pero que sólo en la realidad podrá ser llevada a cabo por grandes empresas para descentralizar sus actividades. Lamentablemente, veremos nuevamente en nuestro derecho la utilización inadecuada de tipos societarios, como viene ocurriendo en las últimas décadas con el uso indiscrimado de la S.A. para cualquier tipo de emprendimiento comercial al solo efecto de limitar la responsabilidad.
Creo que sería interesante, en este caso, tomar como ejemplo las S.A.S colombianas, sociedades que permiten la unipersonalidad, la limitación de responsabilidad y que su flexibilidad ha llevado a que las mismas sean las sociedades de mayor número en Colombia, siendo el vehículo jurídico para el desarrollo del comercio en ese país.
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[1] Publicada en el BOLETÍN OFICIAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, AÑO CXXII Número 32.985, Buenos Aires, 8 de octubre de 2014.
[2] RICHARD, Efraín, “Las relaciones de organización. El sistema jurídico del Derecho Privado”, Advocatus, Córdoba, 2003, pág.218
[3] BOQUERA MATARREDON, Josefina, La sociedad unipersonal en la Argentina, Colombia, Chile y España” Revista de Doctrina ,Jurisprudencia y Práctica, Año 45,Tomo A, año 2012.,pág 289
[4] Por ejemplo: Las iniciativas de 1940 originada en M. Oscar Rosito; el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial sancionado por ley 24.032; el Anteproyecto de Código Civil del año 1998: el Anteproyecto de reforma elaborado por la Comisión creada por la Resol. MJDH 112/2002.
[5]. MARTORELL, Ernesto E., “Tratado de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, año 2010, Tomo VII, pág. 41; MORO, Emilio F. “Revista Argentina de Derecho Empresario” año 2005 Cita IJ-XLIII-370.] Con esta expresión se expedía el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1998 al alegar que “las sociedades de un solo socio (real), tienen ya tipicidad social, cuyo reconocimiento no debe detenerse sólo por pruritos técnicos, los que hayan soluciones adecuadas con una inteligente adaptación”
[6] Fallo Fracchia Raymond SRL. La sociedad se había construido con un capital de $10.000 dividido en 10.000 cuotas, la misma se encontraba integrada por la Sra. Fracchia, quien aparecía como titular de 99.999 cuotas representativas del 99.9% del capital social y la abogada Ana Corrarello como Titular de una sola cuota social representativa del 0.0001 del capital referido. Por lo cual, el Inspector General procedió a denegar la inscripción hasta tanto no recompusiera el Capital Social. Sostuvo este funcionario que el requisito de la pluralidad de socios no constituye una exigencia meramente formal, sino sustancial.Mediante el voto unánime de sus tres integrantes, el tribunal de segunda instancia confirmó lo establecido por la IGJ. Es dable destacar que la propia socia mayoritaria había reconocido expresamente que la sociedad que se pretendía constituir importaba un “emprendimiento personal” y cuya finalidad era limitar la responsabilidad patrimonial de sus integrantes. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la ciudad de Buenos Aires, sala E, 03/05/2005 CAUSA: 72.348/04, Boletín-e CYF nº 1 Julio 2005.
[7] Futuro Art 1: ”Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley , se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las perdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”
[8] Reportaje al doctor Ricardo Nissen, realizado por Ana Laura Mera Salguero, para el DIARIOJUDIACIAL.COM, 29/10/2011 “…desde el punto de vista de la naturaleza de las cosas, es impensable sostener la existencia de una sociedad (que supone la existencia de varias personas) que cuente solo con un solo integrante. La sola idea de sostener la existencia de “sociedades de un solo socio” implica una contradicción insalvable”.
[9] ARTICULO 94. — La sociedad se disuelve: inc.8) Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres (3) meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por las obligaciones sociales contraídas;
[10] RODRÍGUEZ, Raquel, ”Sociedad de un solo socio o empresa individual de responsabilidad limitada”, Revista Enfoques de Thomson Reuters La Ley.,2012.
[11] MARTORELL, Ernesto E., “Tratado de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, año 2010, Tomo VII, pág. 71.
[12] VÍTOLO, Daniel Roque, Las sociedades unipersonales y la reforma de la ley 19.550, , LA LEY, 28/05/2012, - LA LEY2012-C, 959 Cita Online: AR/DOC/2345/2012, pág. 2.
[13] ACEVEDO, Lucas H.S. “Aspectos trascendentes del tratamiento de las sociedades unipersonales en el Proyecto de incorporación a nuestro ordenamiento” DJ13/11/2013, 101 Cita Online: AR/DOC/3389/2013, pág. 2.
[14] NISSEN, Ricardo A.”Curso de Derecho Societario”, Ed.AD HOC S.R.L, año 2000, pág.63.
[15] MANÓVIL, Rafael M. “Algunas de las Reformas al régimen societario en el Proyecto de nuevo Código Civil y Comercial”,Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs.As.13/11/2012, 13/11/2012, 1 -LA LEY2012-F, 1334Cita Online: AR/DOC/4637/2012, pág. 9. Sostiene este jurista que si “se acepta la categoría del contrato plurilateral de organización esencialmente como un acto de creación de una estructura jurídica que, a partir de esa creación, funcionará por sí misma, dotada de personalidad y de la organización jurídica para formar y expresar su voluntad, con socios que se relacionan directamente en cuanto a sus derechos y obligaciones con esa estructura, no se ve inconveniente lógico para que se siga llamando contrato plurilateral de organización al acto jurídico de su creación, aunque haya sido celebrado por una persona única en lugar de una pluralidad de ellas. Las reglas de funcionamiento no son distintas, es idéntico el potencial pluripersonal derivado de la aptitud de admitir infinitos nuevos socios que se seguirán relacionando, cada uno de ellos, con el sujeto resultante del acto fundacional”.
[16] Conf. VERÓN, Alberto Víctor, ”La empresa unipersonal de responsabilidad limitada” LA LEY 08/05/2006, 08/05/2006, 1 - LA LEY2006-C, 1058,Cita Online: AR/DOC/623/2006,pág 7.
[17] VÍTOLO, Daniel Roque, “Las sociedades unipersonales y la reforma de la ley 19.550”, LA LEY, 28/05/2012, - LA LEY2012-C, 959 Cita Online: AR/DOC/2345/2012, pág. 2.
[18] NISSEN, Ricardo A., ED, 202-693.
[19] HUERTAS BURAGLIA, Laura “Limitación de la responsabilidad del empresario individual. Conveniencia de la admisión de la figura”, Sup.Esp. Sociedades Comerciales 2004 (diciembre), 16/12/2004, 85 Cita Online: AR/DOC/2794/200
[20] Conf. BOQUERA MATARREDON, Josefina, La sociedad unipersonal en la Argentina, Colombia, Chile y España” Revista de Doctrina, Jurisprudencia y Práctica, , año 2012 Año 45,Tomo A, pág. 290.
[21] TORREGO, Eduardo “Las relaciones externas en la Sociedad de Responsabilidad Limitada unipersonal” ,LA LEY1991-A, 965.Cita Online: AR/DOC/14815/2001,pág 8.
[22] ACEVEDO, Lucas H.S. “Aspectos trascendentes del tratamiento de las sociedades unipersonales en el Proyecto de incorporación a nuestro ordenamiento” DJ13/11/2013, 101 Cita Online: AR/DOC/3389/2013.
[23] TORREGO, Eduardo “Las relaciones externas en la Sociedad de Responsabilidad Limitada unipersonal” ,LA LEY1991-A, 965.Cita Online: AR/DOC/14815/2001,pág 8
[24] VÍTOLO, Daniel Roque, Las sociedades unipersonales y la reforma de la ley 19.550, LA LEY, 28/05/2012, - LA LEY2012-C, 959 Cita Online: AR/DOC/2345/2012,.pág 10
[25] MARTORELL, Ernesto E., “Tratado de Derecho Comercial”, Ed. La Ley, año 2010. Tomo VII, pág. 69.
[26] Conf. VERÓN, Alberto Víctor “La empresa unipersonal de responsabilidad limitada”, LA LEY 08/05/2006, 08/05/2006, 1 - LA LEY2006-C, 1058, Cita Online: AR/DOC/623/2006.
