Sobre los funcionarios públicos

Martín Luis Thomasset

Definición de funcionario público [arriba] 

En términos generales podemos afirmar que es funcionario público quien trabaja para el Estado. Más allá de las especificidades y cargas que el concepto acarrea, entendemos innegable su condición de trabajador, por cuanto se trata de una persona que, en el marco de una relación de subordinación, pone sus energías corporales e intelectuales al servicio de un tercero, obteniendo como contrapartida el pago de una retribución denominada “sueldo” o “salario”.

De este modo parecen haber quedado atrás las teorías que negaban su amparo a las previsiones de las normas generales tuitivas del trabajo, tales como por ejemplo los artículos 53 y siguientes de la Constitución, especialmente el artículo 57, norma que declara el derecho a la huelga.1

Pero lo expuesto no significa que al funcionario público le sea aplicable cualquier disposición del Derecho del Trabajo o que tenga idéntica naturaleza a la del trabajador privado.

La actividad del funcionario público se encuentra regida por una regulación específica prevista en la Constitución (especialmente en los artículos 58 a 66), por los estatutos elaborados de conformidad al imperativo constitucional (de allí su denominación de “estatutaria”), y por un conjunto de leyes y actos administrativos que contienen soluciones particulares.

A nuestro entender la aplicación de cualquier otra disposición sólo será posible si expresamente así se dispone, o si prevé soluciones inherentes a cualquier forma de trabajo, en la medida que no contravenga la normativa especial y los principios generales destinados a los funcionarios públicos.

En cuanto al trabajo privado si bien su regulación también encuentra su raíz en la Constitución (artículos 53 a 57), no se ve alcanzada por las disposiciones constitucionales destinadas especialmente a quienes son funcionarios públicos.

Los trabajadores privados están protegidos además por leyes y actos administrativos que regulan el trabajo; por normas convencionales celebradas con el empleador tanto en forma individual como colectiva; y por la costumbre, cuyos beneficios suelen denominarse “derechos adquiridos”.

Como decíamos, los funcionarios públicos se encuentran sometidos a un estatuto cuyos preceptos reposan sobre dos principios fundamentales: “los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política” (artículo 58) y “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario” (artículo 59).

Estos principios, de carácter netamente imperativo, no sólo actúan como normas de conducta, sino también como pautas interpretativas, integradoras y como preceptos orientadores dirigidos hacia el legislador, quien deberá redactar las normas en función de los mismos.

La rigurosidad de estas exigencias deriva de la propia trascendencia de la función pública. El funcionario es la fuerza ejecutora del Estado, es “el nervio motor de dichos entes”2, es quien posibilita materialmente sus manifestaciones de voluntad, y por lo tanto, un incorrecto desempeño de sus funciones pondría en peligro la propia subsistencia del Estado.

Ello no significa que el funcionario se encuentre bajo una situación de sumisión. El funcionario es un trabajador que, al cumplir tareas para el Estado, está alcanzado por una normativa especial. Pero como veremos, ni siquiera lo dispuesto en el artículo 59 de la Constitución legitima al desconocimiento o avasallamiento de sus derechos.

Otras diferencias con el trabajo privado [arriba] 

Los trabajadores públicos y privados se distinguen, no sólo por el régimen jurídico al cual están sometidos, sino también por la naturaleza de sus funciones.

Mientras que el trabajador privado destina sus esfuerzos a la consecución de intereses particulares (el interés de su empleador) el funcionario público debe volcarse hacia el interés público perseguido por la Administración para la cual trabaja.

Pero estos trabajadores también se diferencian por cuestiones de índole orgánica.

El trabajador privado se encuentra dentro de una estructura empresarial, regida por el Derecho Privado, y por lo tanto enmarcada en el ámbito de la libertad. Sin pretender olvidar la existencia de ciertas normas de orden público, el empleador goza de una importante flexibilidad al momento de tomar sus decisiones. Puede modificar el tipo social, fusionar o dividir la empresa, crear o suprimir cargos, rotar a los funcionarios, al menos siempre y cuando no contravenga los límites preceptuados por las disposiciones normativas y no incumpla con las obligaciones asumidas para con sus trabajadores.

En el Estado la instrumentación de un cambio organizacional no es tan sencilla. Por más de que a veces parezca olvidado, el Estado no sólo no se encuentra regido por el principio de libertad sino que, por el contrario, únicamente podrá realizar aquello para lo cual fue creado (principio de especialidad). Las estructuras orgánicas fueron predefinidas y descriptas por la Constitución y la ley, la supresión de cargos sólo puede efectuarse una vez cumplidos estrictos procedimientos normativos, y las reestructuras no sólo no pueden ser arbitrarias sino que deben obedecer a determinadas reglas y principios.

Los gobernantes también están obligados a existir para su función y no viceversa, por lo que su actuación, por más ideales y propósitos que tengan, no podrá ser realizada como si se tratara de gerenciar una empresa privada. El Estado se encuentra alcanzado por normas rígidas, y si bien puede tener por meta competir con los particulares, la solución en todo caso pasará por modificar la Constitución, no por dictar actos administrativos ilegales.

La autoridad de turno suele calificar estos límites como “trabas” u “obstáculos”, olvidándose que también representan garantías para la administración de los recursos públicos, e incluso para los derechos de los propios funcionarios.

Finalmente el dinamismo de las relaciones laborales también presenta diferencias significativas. Sabido es que el trabajador particular una vez que adquiere determinado derecho no puede verse privado del mismo por voluntad unilateral de su empleador. Lo contrario significaría un incumplimiento contractual, y por lo tanto le habilitaría a reclamar una compensación, o en su defecto, a considerarse indirectamente despedido.

En el ámbito público la cuestión parece ser diferente, o al menos, discutiblemente diferente. Cassinelli Muñoz señala: “Tratándose de funcionarios públicos, en cambio, no hay en principio (lo normal es que no haya) un contrato en el cual se determinen las obligaciones y los derechos de las partes. Un funcionario público es designado mediante un acto unilateral de la Administración y lo que hace el funcionario es aceptar o no aceptar esa designación. Si acepta la designación, no por eso las condiciones de trabajo establecidas en el estatuto respectivo adquieren naturaleza contractual; puede, en cualquier momento, el Estado, por acto unilateral modificar las reglas estatutarias sobre condiciones de trabajo o sobre remuneraciones…”3

El vínculo “estatutario” [arriba] 

A diferencia del trabajo privado, cuya regulación deriva de disposiciones consensuadas entre las partes (el contrato de trabajo), el funcionario público se encuentra vinculado a su patrono a través del “estatuto”, es decir, de una norma unilateral dedicada a la regulación del vínculo funcional.

El régimen estatutario fue introducido a la Constitución en el año 1934 y permite distinguir dos tipos de estatutos: el formal y el material.

Por “estatuto formal” se entiende al acto regla dictado en cumplimiento de los preceptos previstos en los artículos 59, 61, 62, 63, 107 y 204 de la Constitución. Se trata del conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo relacionado a la actividad del funcionario, incluyendo sus derechos, deberes y garantías, y toda disposición vinculada a su gestión como recursos humanos (procesos de selección y condiciones de ingreso, formación o capacitación, inducción, plan de carrera, etc.)4

“Estatuto material” en cambio es cualquier norma aplicable a los funcionarios públicos, e incluye no sólo a al estatuto formal, sino también a cualquier otra norma referente a la materia (por ejemplo a la Ley de Negociación Colectiva para el Sector Público N° 18.508).

Definición legal de funcionario público [arriba] 

Nuestra Carta Magna si bien establece importantes pautas en lo que concierne a la función pública (artículos 58 a 66) no define expresamente el concepto de funcionario.

Sin perjuicio de ello sí establece algunas precisiones terminológicas. En efecto distingue a los funcionarios “presupuestados” y “de carrera” de aquellos que no lo son (artículos 60 y 61); califica al funcionario en base al sistema orgánico u organismo para el cual trabaja (artículos 60, 62, 63 y siguientes); excluye a ciertas categorías de funcionarios del régimen normativo general (artículos 59 literal A y 61); etc.

Ya en el ámbito legal los parlamentarios elaboraron variados conceptos dependiendo del fin u objeto de la norma dictada.

Así en materia penal y disciplinaria se adopta un criterio amplísimo, reputándose funcionario “a todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal” (artículo 175 del Código Penal, texto dado por la Ley N° 17.060).

El nuevo Estatuto del Funcionario en cambio adopta un criterio restringido, limitando su alcance al personal de la Administración Central: “es funcionario público todo individuo que, incorporado mediante un procedimiento legal, ejerce funciones públicas en un organismo del Poder Ejecutivo bajo una relación de subordinación y al servicio del interés general” (artículo 3 de la Ley N° 19.121).

Por su parte el TOFUP 2009-2010 establece: “Considérase funcionario público a toda persona que, nombrada por autoridad pública competente, participa en el funcionamiento de un servicio público permanente mediante el desempeño de un empleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación.”

“A los efectos de su inclusión en el Registro Nacional de Funcionarios Públicos, se consideran tales a las personas que:

a) hayan sido designadas por autoridad competente;

b) estén incorporadas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Intendencias Municipales, Juntas Departamentales y Locales, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Corte Electoral, Tribunal de Cuentas o al Tribunal de lo Contencioso Administrativo;

c) cumplan una actividad permanente o temporaria, continua o discontinua;

d) presten la actividad en forma personal;

e) reciban por ella una remuneración que sea atendida con cargo a rubros presupuestales o extrapresupuestales.” (artículo 2 del TOFUP, Decretos Ley N° 10.388 de 13 de febrero de 1943 artículo 1° y Decreto N° 302/994 del 28 de junio de 1994 Artículo 3).5

Analizadas las diversas normas referentes a la materia podemos concluir que:

1- La Constitución delega en el legislador la conceptualización del término funcionario público;

2- Ello no significa que el legislador tenga libertad absoluta para su regulación, sino que por el contrario deberá respetar los lineamientos previstos en la Carta;

3- El legislador define al concepto en función del fin de la norma dictada;

4- Esta elasticidad ha sido rechazada por prestigiosos doctrinos.

Como afirma Cajarville: “La primera conclusión que he señalado reiteradamente, es la inconstitucionalidad de toda ley que se aparte del concepto constitucional de funcionario, excluyendo de esa categoría a quienes conforme a la Carta deben integrarla. Por más potestad de interpretación que tenga el Poder Legislativo, la ley no puede apartarse de un concepto que está en la Constitución; entonces, cualquier ley que se aparte expresa o implícitamente de ese concepto de funcionario que está en la Constitución, es inconstitucional. Esta inconstitucionalidad es flagrante, grosera, en el art. 32 de la Ley N° 17.556, que establece que los contratados por el régimen de contrato a término no adquieren la calidad de funcionarios públicos.”6

Funcionario público según la doctrina [arriba] 

Un sector ampliamente mayoritario de la doctrina ha sido conteste en adoptar un criterio amplio de funcionario público.

Así Sayagués Laso le define como “todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal”.7

A entender de Sayagués, para ser funcionario público se requiere:

- Ejercer funciones públicas independientemente de su naturaleza (administrativa, legislativa o jurisdiccional);

- Haber sido incorporado a una entidad estatal de acuerdo a cualquiera de los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico;8

- Prestar la actividad en una entidad estatal.9

De similar modo describe al funcionario Daniel Hugo Martins: “(es funcionario) todo aquél individuo que ejerce función pública, como consecuencia de un vínculo o relación funcional previa, con cualquiera de los tres podres clásicos del Gobierno (Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial) u órganos de creación constitucional (como el Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral, o el Tribunal de lo Contencioso Administrativo) o de creación legal…”.10

Según Martins comprende “…tanto aquél que desempeña funciones administrativas como legislativas o jurisdiccionales; aquél que ocupa un cargo de naturaleza política o meramente burocrático; aquél que desempeña tareas en forma permanente o transitoria, retribuida u honorariamente; tanto aquél que ocupa un cargo previsto en una partida presupuestal, como el funcionario eventual, provisorio o extranumerario; tanto el civil como el militar; tanto el funcionario de carrera, como el que no lo es. Lo esencial es que esa persona, en virtud de estar vinculada a una entidad estatal, mediante una resolución funcional, desempeñe una función pública”.11

Cajarville afirma que el concepto abarca a “todo sujeto que aplica sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, dicho en una palabra, a todo el que trabaje, en relación de subordinación con una entidad estatal. Es para ellos que la Constitución establece un régimen especial. Esa relación de subordinación entre una entidad estatal y quien trabaja para ella es lo que en Derecho Administrativo llamamos ´jerarquía´. Entonces, para la Constitución uruguaya, todo el que trabaja sometido a los poderes propios de la jerarquía en relación con una entidad estatal es un ´funcionario´, cualquiera sea la entidad estatal, un Poder del Gobierno, un Gobierno Departamental, un Ente Autónomo o un Servicio Descentralizado, sea funcionario presupuestado o contratado, sea permanente o a término, realice una actividad intelectual o corporal.”12

Julio Prat por su parte manifiesta: “No existe duda… que nuestro derecho acepta un concepto amplísimo de funcionario público, comprensivo de toda persona que trabaje para una entidad estatal, sin excepciones al respecto… Lo definimos como toda persona física que es incorporada por procedimientos legal a una entidad estatal donde cumple función pública.”13

Finalmente Helios Sarthou, desde la visión del Derecho Laboral, incluye “a todas las personas que desempeñan trabajo subordinado para el Estado, actuando ya sea para la Administración Central o descentralizada por servicios o geográfica. Quedan excluidos del concepto solamente los agentes públicos u órganos del Estado que no se encuentran en situación de subordinación como sucede por ej. con los cargos electivos, legisladores, consejales, magistrados, etc.”14

Clasificaciones de funcionarios públicos [arriba] 

Hemos señalado que la Constitución distingue a los funcionarios “presupuestados” de quienes no lo son, entendiéndose por los primeros a los que ocupan un cargo previsto en las normas presupuestales del Estado.15

La clasificación reviste singular importancia, especialmente por cuanto permite determinar (al menos a prima facie) quiénes tienen derecho al desarrollo de la carrera administrativa y al régimen de inamovilidad previsto en la Constitución.16

Otro criterio de clasificación se elabora en función al vínculo estatutario.

Hasta el año 1952 la Constitución preceptuaba que todos los funcionarios se regirían por un único estatuto formal. Sin embargo la reforma del año 1952 estableció un sistema de estatutos múltiples, en función de la oficina del funcionario en cuestión.

De esta manera se dispuso la creación de los siguientes estatutos:

- Estatuto aplicable al Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral y Servicios Descentralizados (artículo 59);

- Estatuto de los Gobiernos Departamentales (artículos 62 y 64);

- Estatuto de los Entes Autónomos comerciales e industriales (artículos 63 y 64);

- Estatuto de los funcionarios del Poder Legislativo (artículo 107);

- Estatuto de los Entes Autónomos de la enseñanza (artículo 204);

- En cuanto a los Entes Autónomos no mencionados anteriormente será su ley orgánica la que defina los lineamientos o procedimientos para el dictado de su estatuto.

Por Ley N° 19.121 se dispuso que el nuevo Estatuto del Funcionario resulta aplicable únicamente a quienes integran el Poder Ejecutivo17, despertando dudas, no sólo sobre la constitucionalidad de esta limitación, sino especialmente sobre qué ocurrirá con el elenco de los restantes funcionarios referidos en el artículo 59 de la Constitución.

Analizando una situación similar, Cassinelli manifestaba: “Lo que no puede hacerse es establecer diferencias entre los funcionarios de cada una de las dependencias alcanzadas por el art. 59. Así, los funcionarios técnicos pueden tener un régimen distinto del de los administrativos puros: pero el régimen de los funcionarios administrativos puros debe ser el mismo en el Ministerio de Hacienda que en el Poder Judicial o en el Tribunal de Cuentas.”18

Finalmente debemos referir a la clasificación que distingue en función a la naturaleza de las actividades. A quienes ocupan cargos de “judicatura”, “militares”, “policiales”, “diplomáticos”, “políticos” y “de particular confianza” (artículos 59 y 61), no les resulta aplicable el estatuto de su oficina de procedencia, rigiéndose por normas específicas.

Clasificaciones de funcionarios públicos (cont.): la carrera administrativa [arriba] 

De acuerdo a los artículos 60 y 61 de la Constitución el derecho a la carrera administrativa y la inamovilidad del funcionario dependerían del cumplimiento de una doble condición: 1- que el funcionario sea presupuestado; 2- que pertenezca a los cuadros de la Administración Central.

Sin embargo las normas de referencia han generado múltiples dificultades interpretativas, especialmente en relación a qué debe entenderse por “Administración Central”, y cuál es la situación de quienes, aún integrándola, revisten la calidad de contratados.

En cuanto al término “Administración Central” éste ha sido utilizado con diversos sentidos, generándose una dificultad adicional al momento de desentrañar su significado.

Cassinelli Muñoz afirma que refiere al Estado en sentido estricto, quedando alcanzados los tres poderes y los órganos de creación constitucional, es decir el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral.19

Daniel Hugo Martins en cambio concluye que al referirse a “Administración Central” el constituyente quiso aludir exclusivamente al Poder Ejecutivo.20

Sayagués por su parte recoge ambas posturas, y si bien estima que la cuestión deberá ser resuelta por el legislador a través del dictado de una ley interpretativa, destaca que una interpretación amplia es inconsistente con el espíritu del constituyente respecto al alcance del régimen de inamovilidad.21

La adopción de una u otra tesitura apareja consecuencias diversas, al menos a simple vista. De seguirse el criterio restrictivo quedarían excluidos de la carrera administrativa no sólo quienes integran las filas de las administraciones descentralizadas (departamentales y por servicios), sino también todo aquel que integre los órganos de creación constitucional, el Parlamento y el Poder Judicial.22

Pero a pesar de ello, las remisiones dispuestas en los artículos 62, 63, 107 y 204 (ex 208), igual hacen extensiva la solución a quienes integran los gobiernos departamentales, entes autónomos comerciales e industriales, el Poder Legislativo y los entes de la enseñanza.23

De este modo quedarían excluidos de la carrera administrativa quienes conforman el Poder Judicial24, los tres órganos de creación constitucional y los servicios descentralizados.

Pero como el artículo 59 de la Constitución impone a estos funcionarios un estatuto común, son titulares de los mismos derechos que quienes integran el Poder Ejecutivo, teniendo también derecho a la carrera administrativa.25

Un segundo problema radica en determinar qué ocurre con quienes, aún perteneciendo a los organismos referidos anteriormente, ostentan la calidad de contratados.

Impulsado en una interpretación literal del artículo 60, y amparado en el espíritu del constituyente, un sector ampliamente mayoritario de la doctrina limitó la carrera administrativa a quienes están presupuestados.

Señala Carlos Delpiazzo: “Nuestra Constitución habla de ´funcionarios presupuestados´ en el artículo 60, al establecer ´la carrera administrativa para los funcionarios presupuestados de la Administración Central, que se declaran inamovibles´. Dicha disposición, incorporada con igual número en la reforma de 1952, no contenía en el proyecto aprobado por la Cámara de Representantes la expresión ´presupuestados´, la que se incorporó tras un confuso debate en el Senado, con el propósito de excluir de la garantía de inamovilidad a los funcionarios eventuales. Quiere decir que el constituyente quiso asociar el sistema de la carrera administrativa al carácter profesional y permanente en el desempeño de la función pública por oposición a quienes lo hacen de modo transitorio o a término.”26

Del mismo modo Cajarville Peluffo: “no todos los funcionarios públicos son de carrera. La carrera administrativa se establece en principio, para los funcionarios presupuestados de la Administración Central (art. 60 inc. 2°), de manera que no son de carrera los que no son presupuestados aún de la Administración Central. No son de carrera los presupuestados que la ley excluya de la carrera administrativa… No son de carrera los funcionarios de carácter político o de particular confianza.”27

“Los funcionarios contratados están excluidos de la carrera administrativa, primer pilar constitucional de la concepción de estos trabajadores como ´servidores públicos´; pero siguen siendo funcionarios, por ende, sujetos a aquellos dos principios básicos de la función pública: están al servicio de la Nación y no de una fracción política, y en cuanto funcionarios, existen para la función y no ésta para ellos.”28

Por su parte Sayagués expresa “…es de lamentar la limitación del alcance del art. 61, comparativamente con el art. 57 (de la Constitución anterior), en cuanto deja sin protección constitucional a los funcionarios no presupuestados. El art. 57 (de la Constitución anterior) se refería a los funcionarios públicos y, por lo tanto, comprendía a todos, presupuestados o no; el art. 61 sólo alcanza a los funcionarios que denomina de carrera, que según el art. 60 son únicamente los presupuestados. En consecuencia, los funcionarios no presupuestados tienen solamente los derechos y garantías que establecieren o establezcan las leyes y reglamentos…”29

La posición contraria ha sido defendida por Edgardo Amoza, quien amparado en una sentencia del TCA del año 1985, en la doctrina laboralista, y muy especialmente en el principio de realidad, brega por el reconocimiento de la carrera administrativa a quienes siendo contratados, continúan vinculados a la Administración vencido el término de sus contratos.

Desde esta óptica los contratados gozan, no sólo de la estabilidad derivada de la vigencia del vínculo contractual (el cual sólo puede ser rescindido por una causal “legítima” y “válida”) sino también una vez vencido el mismo, si es que en los hechos continúan ligados a la Administración.

Para justificar esta protección Amoza introduce la categoría de “seudo-contratos”, es decir, de quienes ingresaron al Estado por contrato y vencido el mismo siguieron prestando servicios.

“…cuando el régimen jurídico aplicable a esta categoría de funcionarios no derive de las cláusulas contractuales en razón de que estas han perdido relevancia por la desnaturalización del contrato; y con el transcurso del tiempo se han ido incorporando al desempeño de tareas permanentes, es erróneo afirmar que se trate de funcionarios contratados. El reconocimiento de garantías de estabilidad en la función ajenas a la propia regulación contractual y de los derechos inherentes a la carrera administrativa avalan esta posición”.30

“El principio jurídico de primacía de la realidad, de cuño laboralista, es plenamente trasladable a aquellas relaciones como la apuntada supra, pues ´no puede hacerse recaer sobre el funcionario –muchas veces ajeno o ignorante frente a esas cuestiones formales, o que en otras se inhibe de oponerse hasta por razones disciplinarias- las consecuencias de un erróneo obrar de los jerarcas, aunque el mismo haya radicado en una simple tolerancia ante una situación anómala, pero en el cual el hecho prestación de funciones (trabajo) no se puede obviar”.31

A pesar de haberse adherido a la posición contraria, Julio Prat efectúa una precisión similar: “En caso de renovaciones reiteradas, no hay duda de que estamos ante un funcionario profesional.”32

Héctor Zapirain cuestiona fuertemente el régimen de los contratos a término, ya que a su entender atenta contra los principios de igualdad y no discriminación al establecer regímenes disímiles para trabajadores que dependen de un mismo patrón, generan una desprofesionalización de la función pública, propenden a aumentar los niveles de rotación, y alientan a “la existencia de un cuerpo de funcionarios sumisos al poder político”, permitiendo que las autoridades de turno sustituyan al personal de las administraciones anteriores sin invocar causa alguna.33

El nuevo Estatuto del Funcionario pretendió dar respuesta a esta discusión, reiterando que los presupuestados tienen derecho a la carrera administrativa.34 Sin embargo, al no haber excluido expresamente a los contratados, es posible continuar sosteniendo cualquiera de las dos posiciones analizadas.

De cualquier manera como el Estatuto amplía la gama de presupuestados al incluir a los contratados que permanezcan en la Administración por más de 15 meses (previa evaluación satisfactoria de su desempeño), la problemática parecería diluirse. En definitiva, la solución dispuesta por el legislador termina por aceptar las críticas efectuadas por quienes exigían la protección a aquellos que continuaban trabajando para el Estado con contratos vencidos. Sería conveniente que el legislador ampliara la solución a los restantes estatutos.35

Nuestra posición respecto a la carrera administrativa [arriba] 

Pensamos que no debería abusarse de la literalidad de las normas, especialmente frente a la falta de precisión del constituyente.

El artículo 61 de la Constitución establece que los “funcionarios de carrera” tienen derecho a la carrera administrativa, no a que el restante de los funcionarios carece del mismo.36

Si el artículo 61 estuviese redactado exclusivamente en beneficio de los presupuestados de la Administración Central, se producirían absurdos tales como sostener que los contratados carecen de los derechos previstos en esta disposición, por ejemplo al descanso semanal, a la licencia anual, a la licencia por enfermedad, etc.

El espíritu del constituyente pudo haber sido claro respecto a la solución restrictiva, pero el abuso de la contratación nos obliga a hacer una lectura que se adapte a la realidad, a la justicia, y a la no discriminación.

No deberíamos olvidar los miles de funcionarios que revisten la calidad de contratados desde hace décadas. Muchos de ellos han concursado, ascendido legítimamente, y luego, producto de cambios internos en sus oficinas, han visto diluida toda su trayectoria, no pudiendo defenderse frente a un Tribunal por carecer del derecho a la carrera administrativa. No debería ser así.

Nuestra posición también se ve reforzada por los artículos 59, 62, 63, 107 y 204, normas que al ampliar por remisión el goce a la carrera administrativa lo hacen en beneficio de los “funcionarios” a secas, sin distinguir entre presupuestados y contratados.37

En síntesis, compartimos con Amoza que durante la vigencia del plazo contractual el funcionario tiene derecho a la permanencia, a presentarse a concursos, al descanso semanal, a la licencia, y también tiene deberes y está sometido a la responsabilidad de la administración.

Una vez vencido este plazo el funcionario perderá su calidad de tal, salvo que la Administración decida mantenerlo en forma irregular, situación que no debería ser usada en su perjuicio.

La postura que sostenemos es acorde a casos análogos donde el vencimiento del plazo imputable a la autoridad no sirve como argumento para negarle derechos al funcionario (véase por ejemplo que según la jurisprudencia quien subroga funciones por más de 18 meses mantiene el derecho al cobro de las mismas).

Régimen jurídico de la función pública [arriba] 

Analizado el concepto de funcionario público debemos pronunciarnos sobre el régimen jurídico que le es aplicable.

Al comenzar este capítulo hacíamos referencia a la existencia de un conjunto de disposiciones de origen constitucional y legal que a nuestro entender son aplicables a todos los funcionarios por el hecho de ser trabajadores.

Asimismo destacamos la existencia de un régimen jurídico exclusivo, cuyo origen se remonta a los artículos constitucionales 58 y siguientes, y que incluye los diversos estatutos formales y las reglamentaciones respectivas.

Pero la visión que sostenemos dista de ser pacíficamente admitida. Luego de estudiar de forma exhaustiva la cuestión, Cristina Vázquez distinguió la existencia de tres posturas: la concepción “dualista”, impulsada por quienes rechazan la existencia de un Derecho común y/o la aplicación del Derecho del Trabajo a los funcionarios públicos; la “monista”, por la cual se afirma que los funcionarios deberían encontrarse alcanzados por las mismas normas y principios que cualquier otro trabajador; y la doctrina “mixta”, por la que se admite la aplicación a los funcionarios de ciertas normas dirigidas al trabajo privado.38

Dedicaremos las siguientes líneas a desarrollar las diversas posturas:

a) Cassinelli Muñoz:

Cassinelli destaca la coexistencia simultánea y jerarquizada de diversos órdenes normativos.

En primer lugar refiere a las disposiciones constitucionales y legales que son aplicables a los funcionarios por ser estos “personas”, “habitantes” y “ciudadanos”.39

Se trata de normas que no integran el estatuto, y cuya regulación compete al legislador ordinario.

Un segundo orden refiere a lo que Cassinelli denomina “Derecho general del trabajo”, es decir, al conjunto de “normas constitucionales y legales que regulan la situación jurídica de los trabajadores en general, con prescindencia del origen y naturaleza contractual o estatutaria, de Derecho privado o de Derecho público”.

Al igual que en el caso anterior, se trata de normas que no integran el estatuto formal o material, y cuya regulación también corresponde al legislador ordinario.

Uno de los puntos más controversiales de esta postura radica en que para Cassinelli el Derecho general del trabajo prima “sobre el Derecho privado del contrato de trabajo y sobre el Derecho administrativo de la función pública”, pudiendo el legislador ordinario regular los derechos enunciados en el artículo 61 de la Constitución, siempre y cuando lo haga concibiendo al trabajo como un “hecho” y no como algo específico de los funcionarios.

Dicho con otras palabras, Cassinelli admite la regulación de cuestiones correspondientes al estatuto formal en leyes que no integran el mismo.

Según Cassinelli “…la exigencia de reglas especiales para los funcionarios públicos no excluye la aplicación a éstos de las reglas generales para todas las personas, o para todos los trabajadores, o para todos los habitantes, en todos los puntos en que no haya contradicción con un texto especial.”40

“Los estatutos de los funcionarios deben respetar, en suma, la legislación general común a los empleados y obreros o públicos, así como la legislación especial establecida de conformidad con los arts. 64 y 206 en su caso; cuando existe legislación sobre la materia, los estatutos no pueden alterar las disposiciones legislativas, sino tan sólo reglamentarlas. Pero esto no significa que… los estatutos sean reglamentos de ejecución de ley: los estatutos son reglamentos autónomos, en el sentido de que pueden estatuir praeter legem, tomar la iniciativa y moverse discrecionalmente mientras no contradigan la legislación”.41

El tercer y cuarto orden estaría conformado por los estatutos material y formal respectivamente.

Finalmente Cassinelli destaca las normas de contenido presupuestario regulatorias de cuestiones asociadas a los funcionarios (por ej. el artículo 86 de la Constitución, que refiere a la creación y supresión de los cargos públicos).

b) Silva Cencio:

Silva Cencio, compartiendo la visión de Cassinelli, afirma que en nuestro país existen un conjunto de normas, principios y fundamentos del Derecho Laboral que resultan aplicables a los trabajadores sin distinción alguna.

De acuerdo al autor “…la unidad esencial del Derecho y la consideración del trabajo como hecho, hace que muchas de las soluciones y el fundamento mismo de varios instrumentos presenten una unidad sustancial con los que regulan la actividad privada…” llevando a que “…no se pueda prescindir en el examen de muchos problemas, de los principios propios del Derecho del trabajo, que aparece tiñendo las soluciones propias del Derecho administrativo en una simbiosis, que la futura evolución del Derecho podrá plasmar en una unidad”42

Siguiendo a Spiegel, “no hay ningún mal en que ciencias distintas se ocupen de un mismo objeto, siempre que pongan de relieve aspectos diferentes de éste. Cuando diversas ramas de la disciplina jurídica consiguen descubrir facetas diferentes de un mismo objeto, su coincidencia en el estudio de éste, no puede significar una concurrencia perjudicial para el desenvolvimiento del Derecho, sino, por el contrario, una colaboración propulsora de la investigación.”43

“Creemos que esta expresión derecho general del trabajo debe utilizarse para individualizar a ese conjunto de normas generales de diferente valor formal que basándose en el hecho común del trabajo, regulan la actividad de los trabajadores públicos y privados. Pero la expresión debe utilizarse con carácter instrumental y a nivel de las normas, sin afectar la distinción entre las disciplinas afectadas. No creemos que la existencia de esas normas generales comunes autorice la creación de una disciplina jurídica autónoma, llamado derecho general del trabajo, a la cual correspondería el estudio exclusivo del tema. Ese conjunto de normas de diferente valor formal será objeto de estudio por parte del derecho del trabajo, del derecho administrativo y eventualmente del derecho constitucional, cada uno desde su propio ángulo y con su metodología propia…”

“En conclusión, no podría hablarse de una aplicabilidad del derecho del trabajo a los funcionarios públicos, como tampoco podría hablarse de la aplicabilidad del derecho administrativo a los trabajadores privados, sino de la existencia de normas comunes o de normas especiales de idéntico contenido, de diferente valor formal, originales algunas del área del derecho público y otros del derecho privado… Podemos englobar a este conjunto de normas bajo el nombre de derecho general del trabajo…”44

c) Prat:

Prat también comparte la visión precedente: “…la extensión cada vez más amplia del derecho del trabajo a los funcionarios públicos, tiende a confundir a la larga al trabajador público y al trabajador privado en un mismo régimen jurídico, evitando las injusticias que las diferencias de normas aplicables pueda crear.”

“Este derecho de trabajo común a funcionarios públicos y a trabajadores privados, no es una ciencia, ni siquiera una rama autónoma del derecho. Simplemente es un conjunto de normas de nivel constitucional, legal y reglamentario aplicables, si se quiere por coincidencia de la regulación de un hecho común, el trabajo, que se refleja en instituciones que tienen su recepción en ambos regímenes estatutarios dando un fenómeno de coyuntura y a veces de unidad.”45

d) Cajarville:

Cajarville sostiene que el Derecho Laboral y el Derecho Administrativo se encuentran gobernados por principios disímiles e incluso antagónicos, siendo imposible la confusión de ambos regímenes.

Según Cajarville el régimen del funcionario público se encuentra condicionado a dos principios de rango constitucional: “los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política” (artículo 58), y “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario” (artículo 59).

De este modo mientras que el Derecho Laboral tiene como finalidad la protección del trabajo, el Derecho Administrativo pretende alcanzar el bien común a través de la consecución de los fines del Estado, por lo que todo reclamo del funcionario que se contraponga a este fin deberá ser desechado.

“Los dos criterios son, en abstracto, evidentemente antitéticos: uno implica el predomino del interés del trabajador, el otro la prevalencia del interés de la administración, en el caso empleador. Sin embargo no debe haber colisión en la aplicación de ambos principios, porque cada uno tiene su propio ámbito de actuación: el principio protector preside el dictado y aplicación de las leyes protectoras del trabajo que cumplen con el mandato de los arts. 53 y 54; el principio de prevalencia del interés de la función debe presidir el dictado y aplicación de las normas estatutarias.”46

El autor admite que algunas normas laborales sean aplicables a los funcionarios públicos por su calidad de trabajadores, aunque disiente profundamente en el criterio propuesto por Cassinelli Muñoz.

“El art. 54 ordena al legislador reconocer a todo trabajador subordinado los beneficios que enumera. Tal enumeración no puede considerarse limitativa de los derechos que el ordenamiento jurídico puede atribuir al trabajador (Constitución, art. 72); ese ordenamiento puede asignar otros derechos a quien trabaja en relación de subordinación, imponiendo las correlativas obligaciones.

En el sector de la actividad privada, tales derechos y obligaciones pueden consagrarse y reglamentarse por ley, y sólo por ley (Constitución, arts. 7, 10 y concordantes y art. 85, N° 3). Pero cuando se trata de trabajadores subordinados a entidades estatales, la competencia para regular sus derechos y deberes ha sido atribuida a texto expreso a diversos órganos, que la ejercen dictando normas con jerarquía de ley formal (Constitución, art. 59), de decreto legislativo departamental (art. 62), o de reglamento (arts. 63, 107 y 204). Ciertos derechos –los del artículo 54- serán ´reconocidos´ y reglados por ley aun respecto de los funcionarios públicos, porque para ello el constituyente le ha otorgado a texto expreso competencia; pero en todo cuanto exceda de aquella enunciación la competencia será del titular de la potestad estatutaria… atendiendo primariamente al interés del servicio.”47 “el concepto de ´trabajo como hecho´… tiene una vaguedad e imprecisión tales que, si no lo inhiben para servir de principio inspirador del derecho del trabajo, lo inhabilitan en cambio para actuar como criterio de separación de las competencias del legislador y del titular de la potestad estatutaria.”48

e) Martins:

Martins también niega la aplicación del Derecho Laboral a los funcionarios públicos: “el legislador, en base al art. 54 de la Constitución, no podría invadir el campo de los estatutos de los funcionarios dictados conforme a los arts. 58 a 61 de la Constitución”.

“…la existencia de algunas normas de derecho laboral que se extienden a ciertos sectores de la Administración, no autoriza a hablar de un derecho general del trabajo… las normas del derecho laboral no pueden aplicarse a los funcionarios –ni aún como norma analógica- porque están inspirados en principios distintos para regir situaciones jurídicas de diversa naturaleza.”49

“Los funcionarios públicos, en general, tienen las mismas o mejores condiciones de trabajo que los empleados y obreros del comercio y de la industria, pero tienen además garantías superiores en cuanto a la estabilidad en su empleo, a la carrera administrativa, a la existencia de un verdadero derecho disciplinario, con las garantías del debido proceso, la existencia de recursos administrativos y de una jurisdicción contenciosa de anulación de los actos de la Administración y reparatoria de los daños y perjuicios causados…”.50

f) Correa Freitas:

Correa Freitas entiende que previo a resolver la cuestión es necesario definir qué régimen es más favorable para los trabajadores.

“Si partimos de la base que los funcionarios públicos, que ocupan cargos presupuestados o que ejercen funciones contratadas, tienen un régimen de estabilidad que les asegura su permanencia en el Estado, sin que puedan ser despedidos como los empleados trabajadores de la actividad privada, debemos concluir que el régimen de la función pública es más beneficioso que el Derecho Laboral. Por lo pronto, los funcionarios públicos no tienen el riesgo de quedarse sin empleo, salvo que incurran en algunas de las causales de ineptitud, omisión o delito, previo el sumario administrativo correspondiente… Entonces, la primera conclusión que debemos realizar, es que la aplicación del Derecho Laboral a los trabajadores del Estado, es notoriamente menos beneficiosa que el régimen estatutario de la función pública.”51

g) De Ferrari:

De Ferrari se aparta de la posición laboralista mayoritaria sosteniendo que el Derecho del Trabajo no resulta aplicable a los funcionarios públicos.52

h) Sarthou:

Sarthou sostiene que corresponde aplicar a todo trabajador subordinado (sea o no estatal) el Derecho Laboral en su conjunto, esto es, no sólo el Derecho individual, sino también el colectivo, los principios generales, y las construcciones jurisprudenciales y doctrinarias, con excepción de aquellas normas “que de acuerdo a sus términos son exclusivamente aplicables a los trabajadores de la actividad privada.”53

Respecto al Derecho Administrativo, aplica el criterio de la norma más beneficiosa, admitiendo su aplicación únicamente cuando la disposición sea más favorable que la contenida en el Derecho Laboral, salvo que se trate de cuestiones especialísimas derivadas de la naturaleza del empleador (por ejemplo de las relativas al régimen recursivo administrativo), en cuyo caso también será aplicable.54

“El oficial que teclea su máquina en la oficina de un Ministerio no tiene jurídicamente ninguna diferencia en su relación de empleo, con el auxiliar que cumple igual tarea en una empresa exportadora, a despecho de los diferentes fines que persigue el empleador. Los fines del Estado no pueden justificar que el mismo suspenda la aplicación sobre sí mismo como empleador, de normas que sancionó como imperativas para el patrono privado, por razones tutelares u organizativas y en razón de la materialidad de la relación, con independencia de los fines perseguidos por el empleador. Flaquea un principio esencial de justicia, cuando la organización social para el cumplimiento de fines públicos requiere suprimir tutela social mínima del trabajo subordinado como lo es el derecho del trabajo.”55

Y parafraseando palabras de Martins afirma: “cuando el Estado no actúa como exige que actúen los particulares, es inmoral y jurídicamente subversivo.”56

i) Barbagelata:

Héctor Hugo Barbagelata mantiene la línea de Sarthou: “acompaño la concepción ´unitaria´ y… coincido en reconocer que en la relación laboral de la inmensa mayoría de los trabajadores al servicio del Estado hay indiscutibles elementos de contractualidad. Asimismo, reconozco que las particularidades de la relación laboral en este campo, pueden reclamar variantes al régimen general o común, que justifican que exista un estatuto de la función pública en el mismo sentido que hay un estatuto de los trabajadores rurales, de los trabajadores marítimos, etc. Por otra parte, en la medida que la legislación laboral se limita a consagrar niveles mínimos de protección del trabajo, nada obsta a que normas especiales, -eventualmente negociadas-, otorguen garantías y beneficios mayores a este sector laboral, con lo que se continuaría el propósito de hacer del Estado-patrón un ejemplo para los demás empleadores.”57

j) Plá Rodríguez:

Plá Rodríguez comienza su análisis recalcando que en los últimos años ha existido un acercamiento entre la figura del trabajador público y privado.

“En realidad, este distingo ha ido perdiendo importancia con el tiempo. En el trabajo privado, se ha ido destacando cómo cada trabajador no acuerda con su respectivo empleador las condiciones del contrato, sino que las encuentra establecidas por una serie de normas… Por su parte en el ámbito público cada vez se difunden más los funcionarios contratados, con lo que se pretende acentuar el carácter contractual y no estatutario de la relación.”58

“La conclusión final que se desprende de todo lo anterior es que el tema relativo a la protección del servidor del Estado, en cuanto trabajador, integra el derecho laboral. En otras palabras, que el derecho laboral debe estudiar el tema de los funcionarios públicos. Esto no significa sustraer todo este tema del derecho administrativo porque éste estudia todo lo referente al funcionamiento de la Administración… No es que el derecho administrativo, por ejemplo estudie ciertos aspectos y el derecho laboral otros distintos, sino que todos los aspectos relacionados con el trabajo de los funcionarios públicos serán objeto del estudio del derecho laboral y del derecho administrativo simultáneamente. Lo único que con un enfoque distinto. La aplicación de dos juegos de armonizaciones de principios y de criterios propios de cada disciplina puede resultar más o menos difícil o complicado, pero es lo que resulta de la realidad de las cosas.”

“Los estudios no pueden acomodarse siguiendo un orden de comodidades o persiguiendo un criterio de facilidad o sencillez… Esto significa que se aplican los principios del derecho laboral en la regulación del sector del trabajo, en su triple función inspiradora, interpretativa e integradora. No exclusivamente.”

“Habrá que armonizarlos y conciliarlos con los principios del derecho administrativo. Pero no podrá ignorárselos ni prescindir de ellos. Del mismo modo que no pueden aplicarse los principios del derecho del trabajo sin tener en cuenta los del derecho administrativo, no podrán aplicarse los del derecho administrativo sin contemplarse simultáneamente lo de derecho del trabajo.”59

k) Valoraciones finales:

Efectuado el análisis precedente entendemos que la distinción de regímenes jurídicos ha derivado en verdaderas injusticias.

La defensa de la materia estatutaria no debería operar como una denegación de los derechos fundamentales reconocidos al trabajador por su calidad de tal. Sin embargo muchas veces así acontece, generándose verdaderas desigualdades.

Mientras que para el trabajador privado el salario recibe un tratamiento especial en virtud a su naturaleza alimentaria, quedando los reclamos exentos del pago de los impuestos judiciales, el funcionario público no sólo deberá abonar los costos de los timbres, sino que litigará contra un patrón exonerado y protegido por el régimen recursivo administrativo.

Esta desigualdad también la vemos en materia de ocupaciones, ya que para los privados se trata de un derecho constitucional (Decreto N° 165/006) y para los públicos amerita su desocupación por la fuerza (354/010).

Si el Poder Ejecutivo entendió que se trataba de una “modalidad” del derecho a la huelga, no debió luego distinguir en función a la naturaleza del trabajador involucrado.

Como señala Sarthou: “cuando el Estado no actúa como exige que actúen los particulares, es inmoral y jurídicamente subversivo.”

Finalmente corresponde recordar lo dicho por Cassinelli y Pla respecto a los principios constitucionales previstos en los artículos 58 y 59 de la Constitución.

“Sobre la interpretación de los artículos que dicen que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario, y que está al servicio de la Nación y no de una fracción política, se ha hecho uso - evidentemente- equivocado por la jurisprudencia confundiendo la Nación con el Estado o con el ente público de que se trate. Estar al servicio de la Nación no quiere decir estar al servicio del Estado porque el Estado actúa como un ente con fines extraños a sí mismo. Estar al servicio de la Nación ahí se opone al estar al servicio de una fracción política. Lo que quiere es prevenir la desviación de poder electoralista, politiquera, y no someter al funcionario a la Administración como si no existieran derechos contra el Estado como persona jurídica. Y el otro artículo, de que el funcionario existe para la función, prohíbe que se creen cargos para darle oportunidades de ascenso a los funcionarios por ejemplo, o para evitar que un funcionario quede en la calle, o que se suban los sueldos de determinados cargos para que hagan carrera los funcionarios…”60 “no puede tener un significado antiprotector –es decir opuesto a la protección- un texto que da la ´base fundamental´ para un sistema de derechos y garantías de los funcionarios…”61

Más sobre los funcionarios públicos: los funcionarios públicos según la jurisprudencia [arriba] 

Sin perjuicio de algunos cambios de criterio puntuales, la jurisprudencia negó el derecho a la carrera administrativa a quienes ostentan la calidad de contratados.

Así podemos señalar la reciente Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 748 del 6 de noviembre de 2012: “…como señalara esta Corporación en Sentencia 152/1996 ´aunque el contratado haya permanecido en esa situación por un lapso mayor a los veinte años, no se ha modificado el estatuto al que pertenecen, que si bien le confiere derecho al desempeño del cargo, no le otorga los derechos a la carrera administrativa; y no puede pretender que tiene un derecho subjetivo a la presupuestación. Asimismo la situación de contratado no cambia aunque en la práctica administrativa se les trate como si fueran funcionarios presupuestados…”

La Suprema Corte de Justicia sostiene similares criterios.

Por Sentencia N° 175 del 21 de marzo del 2003 la Corte entendió que: “…la diferenciación entre funcionarios presupuestados y no presupuestados se adecua a las pautas brindadas por el constituyente por lo que las disposiciones normativas con fuerza de ley que establecen diferencias entre categorías o grupos de funcionarios, atendiendo a su condición de presupuestados y no presupuestados, no violentan el principio de igualdad desde que se limitan a reglamentar una distinción autorizada por la Carta Magna.”

“Asimismo no se aprecia que la norma impugnada viole el Artículo 62 de la Constitución Nacional.

A juicio de la Corporación los excepcionantes en su planteamiento dan por sentado que el mencionado artículo constitucional consagra el derecho a la inamovilidad de todos los funcionarios públicos con la excepción de los becarios y los arrendadores de obra, premisa que se entiende incorrecta en tanto la Constitución no establece que todos los funcionarios públicos -con las excepciones mencionadas sean funcionarios de carrera y tengan derecho a la inamovilidad en el cargo.

Por el contrario, este Cuerpo considera que lo que dispone la Carta es que quienes tienen derecho a la permanencia en el cargo son los funcionarios de carrera (Art. 61) y que los funcionarios presupuestados son funcionarios de carrera (Art. 60), aclarando en su Art. 62 que las disposiciones antes mencionadas son aplicables a los funcionarios de los Gobiernos Departamentales.

En consecuencia, una interpretación armónica de las normas constitucionales citadas precedentemente conduce a concluir que nuestra Ley Fundamental fija un límite al legislador departamental, en razón del cual éste deberá respetar el derecho a la permanencia en el cargo de sus funcionarios presupuestados. Y si bien es correcto, como lo señalan los excepcionantes, que de tal conclusión no puede inferirse por argumento a contrario que los funcionarios no presupuestados sean necesariamente amovibles, tal consideración únicamente habilita a concluir que si el legislador departamental lo desea puede también consagrar, con fuerza de ley, la inamovilidad de los funcionarios no presupuestados -con excepción de los de carácter político o de particular confianza de acuerdo al Art. 60 inc. final de la Constitución- pero de ninguna forma que tenga un deber constitucional de legislar en tal sentido.”

En cambio por Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 165 del 16 de octubre de 1985 se dispuso: “…la categoría de contratados del Instituto no parece ser otra cosa que un expediente ideado para eludir limitaciones eventuales en materia de nombramientos y también la observancia de las normas y principios que regulan y protegen la carrera administrativa de los funcionarios.”

“De manera que, como parece, los cargos que se llenan ´por contrato´ están ordenados en un escalafón paralelo, según la importancia del contenido funcional que tienen adjudicado. Pero esa concreta adjudicación de funciones no es argumento suficiente para reconocer entre un cargo y el que le sigue en un plano ascendente, una diferenciación tal que excluya el derecho de los funcionarios al ascenso o permita sustraer el cargo superior de una posibilidad como la enunciada. Porque como este caso lo muestra, se trata siempre de una sola y misma índole de funciones burocráticas comunes, que aunque pueda ir teniendo una importancia y delicadeza creciente a medida que se ubican en situaciones superiores, son todas de la categoría ´administrativa´ que es siempre la misma y única, que no requiere especialización técnica ni profesional alguna que pudiera configurar un impedimento o que razonablemente permitiera excluir cada cargo de la carrera administrativa de los demás titulares de cargos escalafonados (como contratados). De lo expuesto resulta, como antes se dijo, que la categorización ´contratados´ que se esgrime no es formal y sustancialmente valedera en el ámbito estrictamente jurídico…”.62 “…se trata de un operario que prestó servicios ininterrumpidamente y a satisfacción, durante más de 32 años. En tales conclusiones, debe concluirse, que lo de ´contratado´ es un manto que cubre una realidad muy diferente…” “El cese debió hacerse por las causales de destitución de los funcionarios públicos y no por voluntad unilateral de la Administración…” (Sentencia N° 296/92).63

Notas [arriba] 

1 Cajarville, refiriéndose a los artículos 54 y 57, expresa: “Estos son derechos que la Constitución reconoce a todos quienes trabajen en relación de subordinación, cualquiera sea el sujeto subordinante, estatal o no estatal, y cualquiera sea la índole de la relación de subordinación, pública o privada. Todo el que trabaje en relación de subordinación está amparado por estos derechos”. (“Concepto de funcionario público en la Constitución Uruguaya y su desnaturalización legal”). Idénticos comentarios efectúa Cassinelli Muñoz (“Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de los funcionarios”. Págs. 232 y ss.).
Sayagués y Martins en cambio postularon la solución contraria: “No puede hacerse caudal en el art. 57 de la Constitución para admitir la licitud de los sindicatos de funcionarios, porque este se refiere indudablemente a los trabajadores privados y no a los funcionarios, cuyos derechos y obligaciones están bajo el alcance de los arts. 58 y sgts.” (“Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 367). “El autor adhiere a los conceptos arriba expuestos y entiende que la huelga es incompatible con la teoría que informa al régimen de gobierno democrático representativo. Por lo demás, ha sostenido en otra parte, que en ninguna legislación del mundo se reconoce en forma absoluta el derecho de huelga a los funcionarios públicos y que, en el Uruguay, en ningún momento de su historia, ni la legislación ni el Gobierno toleró el ejercicio de ese acto de fuerza.” (“Estatuto del funcionario”. Pág. 201).
2 Sayagués Laso. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 257.
3 “Derecho Público”. Pág. 472.
4 El artículo 61 de la Constitución define en forma enunciativa el contenido del estatuto formal, contenido que podrá ser ampliado en la medida de que el legislador no invada otras materias o competencias.
Justino Jiménez de Aréchaga cuestionó lo escueto de la redacción: “Si el constituyente hubiese querido realmente amparar la condición de funcionario público, no debió haberse limitado a establecer cuáles habrían de ser los capítulos fundamentales del Estatuto del Funcionario, sino que debió haber consignado ciertas normas positivas en el texto constitucional que pusieran un marco, un límite, una barrera de contención a la ulterior actividad legislativa.” (“La Constitución de 1952”. Pág. 47).
5 Luego el artículo 4 del TOFUP excluye expresamente algunas categorías, entre ellas a los becarios y pasantes, arrendadores de obra y servicios, etc.
6 “Concepto constitucional de funcionario público y diversidad de regímenes constitucionales”. Pág. 17.
7 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 265.
8 “Si no hay incorporación a la entidad estatal se está en presencia de otras figuras jurídicas, algunas de las cuales entran en la denominación de colaboradores, que ha popularizado la doctrina: los concesionarios de servicios públicos, los particulares que prestan su actividad mediante contratos de arrendamiento de obra o de servicios, los que cumplen ciertas cargas públicas, etc.” (“Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 265).
9 “Por consiguiente, no son funcionarios públicos los empleados de las empresas concesionarias de servicios públicos, ni los que trabajan en personas públicas no estatales.” (“Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 265).
10 “Estatuto del Funcionario”. Págs. 52 y 53.
11 “Estatuto del Funcionario". Pág. 53.
12 “Concepto de funcionario público en la Constitución Uruguaya y su desnaturalización legal”.
13 “Derecho Administrativo”. Tomo III. Vol. 1. Págs. 28 y 29.
14 “Fundamentos de la aplicación del Derecho del Trabajo a la relación de empleo con el Estado.” Pág. 188.
15 El nuevo Estatuto del Funcionario define como presupuestado a “quien haya sido incorporado en un cargo presupuestal para ejercer funciones, y aquel que habiendo sido seleccionado por concurso de oposición y méritos o méritos y antecedentes y contratado bajo el régimen del provisoriato haya superado el período de quince meses y obtenido una evaluación satisfactoria de su desempeño” (artículo 3 inciso 2).
16 Adentrándonos un poco en la definición de estos conceptos, podríamos decir que la carrera administrativa “consiste en que la persona que hace del servicio prestado a la administración una profesión, tiene derecho a la estabilidad en el cargo, a ser ascendido a los cargos superiores de la jerarquía, a una remuneración adecuada, a un sueldo de pasividad para el caso de retiro, así como garantías y beneficios sociales.” (Daniel Hugo Martins. “Estatuto del funcionario”. Pág. 242).
Por su parte, la figura de la “inamovilidad” se erige como una excepción a la regla de que todo funcionario es destituible. Los funcionarios inamovibles crean un vínculo de permanencia con su cargo, el cual sólo se extingue cuando a través de un procedimiento disciplinario se determina que el funcionario incurrió en alguna de las causales de destitución, o cuando, previo cumplimiento de los requerimientos constitucionales, se decide suprimir el cargo.
17 Artículo 2. “(Ámbito de aplicación).- El presente Estatuto se aplica a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, con excepción de los funcionarios diplomáticos, consulares, militares, policiales y de los magistrados dependientes del Ministerio Público y Fiscal.”
18 “El régimen de los funcionarios en la Constitución Uruguaya”. Pág. 267.
19 “El régimen de los funcionarios en la Constitución Uruguaya”. Págs. 283 y ss. Corresponde destacar que Cassinelli incluye expresamente además a la Jefatura de Estado, por cuanto entiende que no integra el Poder Ejecutivo.
20 “Estatuto del funcionario”. Págs. 245 y 246. Idéntica conclusión alcanza Prat (“Derecho Administrativo”. Tomo III. Vol. 1. Pág. 68).
21 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 280. Corresponde destacar que luego el autor se define por un sentido estricto, al distinguir las destituciones dispuestas por la “Administración Central” de las decididas por el “Poder Judicial”, “las Cámaras”, la “Corte Electoral”, etc. (Ob. cit. Pág. 375).
22 Así Julio Prat señala: “… debemos concluir que (los funcionarios del Poder Judicial, Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral y Servicios Descentralizados) están exceptuados de la carrera administrativa, ya que no están incluidos en el art. 60 ap. 1, a pesar de que los alcanza el estatuto legal de los funcionarios del art. 59” (“Derecho Administrativo”. Tomo III. Vol. 1. Pág. 69).
23 Daniel Hugo Martins. “Estatuto del funcionario”. Págs. 239 y 241: “Es de destacar que por imperio constitucional se establece el derecho a la permanencia, al ascenso, etc., por lo que toda ley que lo desconociera sería inconstitucional; pero al mismo tiempo se limitaron estas garantías a los funcionarios de carrera. Ahora bien, como los funcionarios de carrera son los funcionarios presupuestados de la Administración Central, que no ocupen cargos políticos o de particular confianza, el precepto reduce su alcance no comprendiendo a todos los demás funcionarios. No obstante, en virtud del reenvío que los artículos 62, 63, 107 y 208 (actual 204) realizan, colman, en parte, esa laguna…”
24 Curiosamente no mencionado por Martins al momento de diagramar la solución recién analizada (“Estatuto del Funcionario”. Págs. 241 y 242).
25 Debemos recordar no obstante que el nuevo Estatuto del Funcionario excluyó expresamente a los funcionarios que no integran el Poder Ejecutivo, solución que contraría lo dispuesto en el artículo 59 de la Carta.
26 “Contratación Administrativa”. Págs. 446 y 447.
27 “Concepto constitucional de funcionario público y diversidad de regímenes constitucionales” Pág. 16.
28 “Concepto de funcionario público en la Constitución Uruguaya y su desnaturalización legal”.
29 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Págs. 279 y 280. También adhieren a esta posición Mariano Brito (“Los funcionarios contratados”. Pág. 494.), Augusto Durán Martínez (“Los funcionarios contratados ¿son funcionarios de carrera?”, especialmente en la pág. 165) y Juvenal Javier (“Modificaciones a la función pública en la Ley N° 18.172”. Pág. 73).
30 “Régimen jurídico aplicable a los funcionarios seudo contratados”. Pág. 329.
31 “Régimen jurídico aplicable a los funcionarios seudo contratados”. Pág. 329, en cita a Carlos Sacchi.
32 “Derecho Administrativo”. Tomo III. Vol. 1. Págs. 30 y 84.
33 “Contratos de trabajo temporal en el Estado: primeros comentarios, desde una óptica laboralista, al nuevo régimen legal.” Págs. 244 y ss.
34 “El funcionario presupuestado tiene derecho a la carrera administrativa y a la inamovilidad, a excepción del funcionario político o de particular confianza, y demás excluidos por disposición legal, conforme al inciso segundo del artículo 60 de la Constitución Vigente de la República.” (artículo 3 inciso 2).
35 A pesar del progreso normativo continúan excluidos quienes ingresan bajo regímenes contractuales específicos tales como el arrendamiento de obra (artículo 47 de la Ley N° 18.719), pasantía y becarios (artículo 51), contrato artístico (artículo 52), contrato laboral (artículo 54) y adscriptos (artículo 58).
36 “Si bien estos mecanismos de estabilidad establecidos en la Constitución están dirigidos a dichas categorías de funcionarios; ello no implica –a contrario sensu- que las restantes categorías de funcionarios no posean un derecho a la estabilidad por cuanto el artículo 7° de la Constitución aplicable a todos los funcionarios en tanto habitantes de la República consagra el derecho a la protección en el goce del trabajo.” (Edgardo Amoza. “Régimen jurídico aplicable a los funcionarios seudo contratados”. Pág. 327).
“Ya vimos que Cassinelli sostiene que el artículo 60 de la Constitución consagra el derecho a la carrera administrativa para los funcionarios presupuestados, pero ello no significa que la excluya para los contratados. Para que esto fuera así –dice-, se debió incluir en el artículo la expresión ´solamente´ o´ únicamente´, lo que no es el caso. Sostiene que el argumento ´a contrario´ solo procede ante normas de excepción. Y ésta, por lo dicho precedentemente no lo es. Al contrario, estima que la carrera administrativa es de principio.” (Durán Martínez. “Los funcionarios contratados ¿son funcionarios de carrera?” Pág. 162).
37 Cajarville entiende que, en cuanto a este aspecto, la remisión recién referida resulta aplicable únicamente a quienes son funcionarios presupuestados de las entidades estatales referidas en los artículos 62, 63, 107 y 208 (“Concepto de funcionario público en la Constitución Uruguaya y su desnaturalización legal.” Pie de página N° 5). En similar sentido se manifiesta Cassinelli Muñoz. “Derecho Público”. Pág. 479.
38 “Manual de Derecho de la Función Pública”. Págs. 43 y siguientes.
39 Ver el “Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de los funcionarios” (especialmente de las páginas 230, 231, 234 y 235) y “El régimen de los funcionarios en la Constitución Uruguaya”.
40 “Alcance de la legislación sobre limitación de la jornada respecto de los funcionarios públicos”. Pág. 986.
41 “Alcance de la legislación sobre limitación de la jornada respecto de los funcionarios públicos”. Pág. 988.
42 “Estatuto y régimen laboral de los funcionarios públicos con especial referencia a los del Poder Legislativo”. Págs. 270 y 274.
43 “Estatuto y régimen laboral de los funcionarios públicos con especial referencia a los del Poder Legislativo”. Págs. 273 y 274.
44 “Enfoque doctrinario sobre la aplicación del Derecho del Trabajo a los funcionarios públicos.” Pág. 50.
45 “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos”. Págs. 155 y 157.
46 “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos.” Págs. 174 y ss.
47 “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos.” Págs. 175 y 176.
48 “Normas laborales que se aplican a los funcionarios públicos.” Pág. 176.
49 “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y del Derecho Administrativo.” Págs. 202 y 203.
50 “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y del Derecho Administrativo.” Pág. 200.
51 “Manual de Derecho de la Función Pública.” Pág. 66.
52 “Derecho del Trabajo”. Tomo I. Pág. 250.
53 “Fundamentos de la aplicación del Derecho del Trabajo a la relación de empleo con el Estado.” Págs. 98 y 104.
Sarthou excluye expresamente a quienes no son trabajadores subordinados, citando como ejemplo a quienes ocupan cargos políticos electivos, legisladores, titulares del Poder Ejecutivo, ministros, magistrados, etc. En cuanto a los “altos empleados de las administraciones estatales”, entiende su aplicación en cuanto sean subordinados a otros jerarcas o gobernantes, asimilando su situación a la de “los altos empleados de la actividad privada” (Ob. cit. Pág. 99).
54 “Fundamentos de la aplicación del Derecho del Trabajo a la relación de empleo con el Estado.” Págs. 98 y 104.
55 “Fundamentos de la aplicación del Derecho del Trabajo a la relación de empleo con el Estado.” Págs. 90 y 91.
56 Debate de la quinta mesa redonda en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los funcionarios públicos”. Pág. 121.
57 “Enfoque doctrinario sobre la aplicación del Derecho del Trabajo a los funcionarios públicos.” Pág. 30.
58 “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y del Derecho Administrativo”. Págs. 208 y 209.
59 “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y del Derecho Administrativo”. Págs. 214 y 215.
60 Cassinelli Muñoz. Debate de la tercera mesa redonda en “Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los funcionarios públicos”. Pág. 121.
61 Plá Rodríguez. “Influencia recíproca de los principios del Derecho del Trabajo y del Derecho Administrativo”. Págs. 209 y 210.
62 Cita efectuada por Edgardo Amoza en sentencia a la que define como “leading case” en la materia, postura que fuera abandonada a menos de un año por el mismo tribunal. “Régimen jurídico aplicable a los funcionarios seudo contratados”. Pág. 330.
63 Flores Dapkevicius. “Funcionarios públicos contratados”. Pág. 193.