¿Querés ser tu propio jefe? Activate cuando quieras”.¿Ingresos? “Tu ganancia se establece por cada entrega, más propina”. Ya no tenés salario sino ganancia, encima dos.“Somos una comunidad llena de pasio?n, y con un gran sentido de responsabilidad por hacer feliz a cada usuario, ayudándolo con lo que necesita”. Pasión y responsabilidad”. [3]
Así es como se presenta una de las aplicaciones que hoy marcan tendencia en sistema de delivery online y que permite conectar la oferta y la demanda de productos vendidos por terceros, facilitando la concertación de negocios. El presente trabajo tiene como finalidad abordar este nuevo modelo de negocio, cuya plataforma se encuentra anclada en las redes, de la que emergen nuevas formas y relaciones jurídicas. Específicamente, se pretende dilucidar si existe o no relación laboral respecto a los sujetos involucrados.
Así las cosas, en el marco del managment empresarial, conviven dos paradigmas o formas de organización que se enfrentan diariamente y que determinan las relaciones jurídicas emergentes del derecho del trabajo: el tradicional gobernador e impulsor de las normas de los últimos doscientos años, denominado tradicionalmente como el: “de la dirección y control”, y por otro lado un paradigma emergente que recibe el nombre de la “colaboración”, el cual viene de la mano de los nativos tecnológicos.
Este nuevo paradigma conlleva nuevas formas de relacionarse y nuevas formas de organización. Aquí estamos frente a un contrato de tipo online, existe una empresa que actúa de intermediaria entre usuarios que realizan un pedido de delivery de un producto o servicio y usuarios que toman ese encargo y lo trasladan a destino; y dicha intermediación se efectúa a través de una plataforma.
En cuanto a los sujetos intervinientes, tenemos, por un lado, a las empresas que se registran para disponer de sus productos o servicios en la plataforma, del otro lado tenemos al proveedor titular de la plataforma y quien administra el servicio, entre las empresas principales proveedoras podemos mencionar a “Glovo” (española.), “Pedido Ya” (Uruguaya), “Rappi” (colombiana) “Rapiboy” (Argentina) y “Uber” o su derivada “Uber eats”(Americana) , luego como usuarios beneficiarios están los que realizan y demandan pedidos en la aplicación (consumidor final del producto o servicio) y, por último, los usuarios que se registran como colaboradores para cumplir con el traslado de los pedidos (aquellos que ponen su fuerza de trabajo).
La relación jurídica relevante es la originada, entre el proveedor de la plataforma y el “colaborador”, es este último quien desempeña la tarea de “distribución” del producto o servicio, y es quien pone su “fuerza de trabajo”. En todos los casos se trata de repartidores “independientes” en su mayoría se compone de jóvenes, de entre 25 y 40 años, con vehículo propio (ciclistas, motociclistas y automovilistas particulares), que funcionan en base a una plataforma de comercio y que reciben a cambio del traslado en la actualidad entre $35 y $60 pesos por “servicio” más propina. Estos últimos deciden unilateralmente cuándo desean estar conectados a la aplicación, y aun estando conectados, optan unilateralmente si aceptan o no los pedidos de delivery de los otros usuarios.
Estos usuarios no usan uniforme, no se les proveen elementos de trabajo (con excepción de su “mochila”), no cumplen horarios fijos ni prestan sus servicios días fijos establecidos, pueden conectarse todos los días o una vez en la vida, no tienen zona específica asignada, es decir, se pueden mover libremente hacia cualquier zona en donde funcione la aplicación y reciben el 100% del costo del delivery.
Cabe analizar si concurren o no las notas tipificantes que permitan postular la existencia de dependencia en los términos que prescribe nuestro ordenamiento jurídico, específicamente la LCT. Al respecto se puntualiza que la LCT no contiene una definición concreta de la dependencia, si no solo se hace remisión a una estructura contractual con ciertas características entre las que se encuentran la subordinación, como la definición contemplada en el art. 5 de la LCT sobre empresa y empresario, el art. 21 LCT que regula el contrato y la relación de trabajo, el art. 22 LCT sobre la relación de trabajo y por último el art. 27 LCT que refiere a la figura del socio- empleado.
De la normativa mencionada se desprende que el trabajador protegido por la LCT y el derecho individual del trabajo es el que presta su actividad personal a cambio de una remuneración, en relación de dependencia o subordinación respecto de otro – empleador (persona física o jurídica) que requiere de sus servicios. Es decir que trabaja en una organización ajena, sometido a las directivas o instrucciones que se le imparten y bajo el riesgo de otro que recibe la tarea y la dirige: no asume riesgos económicos. [4]
Es tradicional la distinción entre los tres tipos de dependencia o subordinación: jurídica, económica y técnica. La dependencia jurídica se manifiesta en la circunstancia que el trabajador está sujeto al derecho de dirección del empleador (Art. 65, 66, 67 y 86 LCT). La dependencia económica se identifica con el “trabajo por cuenta ajena”, es decir el trabajador presta los servicios en beneficio o provecho de otro, quien asume los riesgos del negocio o de la empresa; y por último la dependencia técnica se expresa en la exigencia que el trabajador se ajuste a los procedimientos y modalidades de ejecución de sus tareas indicados por el empleador, para la producción de bienes o la prestación de servicios en qué consiste la actividad de este. [5]
La dependencia constituye entonces la nota distintiva y esencial del contrato de trabajo y lo que la distingue de otras modalidades contractuales. Sin embargo, en la actualidad, la Corte pone mayor énfasis, no a la subordinación jurídica, sino a la ajenidad, es decir, a la incorporación a una organización ajena que provee los medios de producción, adquiere los frutos y corre con los riesgos. [6]
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por su parte, en los decisorios “Granero” (1993)[7] y “Garelli” (1995)[8] conceptualiza a la dependencia como “…el status jurídico en que se encuentra el trabajador incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena), que aporta su energía o capacidad de trabajo para alcanzar los fines de ésta, cediendo de antemano la disposición del producto final logrado, por lo que se hace ajeno a los riesgos y en virtud del cual recibe una remuneración y se compromete a acatar las órdenes e instrucciones que se le impartan en pos del plan de trabajo y la organización dispuesta por el empresario”
En cuanto a los aspectos probatorios, el artículo 23 de la L.C.T. dispone que cuando se acredita la prestación de servicios a favor de otro se presume la relación de dependencia, siendo ésta una presunción legal, “iuris tantum”, que genera la inversión de la carga probatoria. En consecuencia, el empleador tiene la carga de probar que esos servicios no tienen como causa un contrato de trabajo. [9]
En base a ello, la jurisprudencia se ha visto obligada a elaborar dicho concepto valiéndose de pautas o indicios que a través del tiempo la experiencia, doctrina y sobre todo la intención de las partes permiten caracterizar una relación como laboral.[10]
Luego del análisis de este nuevo negocio jurídico, podemos afirmar que se encuentran presentes algunos claros y contundentes indicios, como el hecho que la registración en la plataforma y la distribución sea llevada a cabo de manera personal por el colaborador, sin posibilidad de delegación por parte de este. Sin embargo, de una simple lectura y teniendo en cuenta el slogan que utiliza la empresa para atraer a colaboradores, parecería más dudosa la presencia de otros requisitos referidos a la dependencia técnica como que el trabajo se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona, y bajo determinado horario, continuidad y duración. Lo mismo sucede con la dependencia económica en donde la plataforma habla de “ganancia” y no de “remuneración”.
Asimismo, existen dos posibles circunstancias que podrían atentar contra la configuración de la dependencia económica, como lo son que el colaborador aporta su propia herramienta de trabajo para llevar a cabo la distribución (bici/auto); y el requisito de inscripción en el monotributo, pero que sin embargo, en la mayoría de los casos no alcanzan para derribar, el aspecto de la relación de dependencia, en especial cuando el reparto resulta el único medio de vida que cuenta el distribuidor, y que utilizaba para insertarse en una empresa[11]. Lo mismo sucede con la inscripción en AFIP en donde la jurisprudencia tiene dicho que dichas inscripciones son exigidas por los dadores de trabajo, cuando se pretende simular o disfrazar la existencia de un contrato de trabajo, bajo el ropaje de cualquier otra figura contractual con el objeto de eludir la aplicación del orden público laboral. [12]
Siguiendo el lineamiento de la Corte será entonces la “ajenidad” entendida como la integración en una organización ajena, esto es en beneficio de otra persona, y a la luz del principio de primacía de la realidad, la que permitirá desentrenar la presencia o no de dependencia laboral.
Introducido el debate y formulado el problema, la posibles respuestas distan mucho de ser pacíficas. Existe por un lado una concepción netamente protectoria que pretende extender el concepto de dependencia para incluir dentro del ámbito laboral a todos estos casos que hoy no están protegidos y una perspectiva más flexible que pretende entenderlo como un nuevo modelo de negocio y que como tal, da lugar a nuevas figuras “no laborales”.
Algunas legislaciones del derecho comparado, encuentran solución, o generan figuras intermedias, esto es la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente o los para subordinados. [13]Merece especial mención la opinión emitida por Goldin, quien sostiene que el derecho del trabajo debería lograr una mayor permeabilidad de entrada y salida de su normativa. [14]
Las nuevas modalidades laborales lejos de poner en crisis el derecho del trabajo lo revitalizan y actualizan, resignificando el concepto de subordinación como criterio esencial de la delimitación de la disciplina y resultando indispensable por tanto el examen de una realidad laboral mucho mas vasta, donde la subordinación es tan solo uno de los criterios para establecer ese territorio.
En definitiva, los nuevos modos y objetos de contratación deben alentarse pues hacen a la evolución de la economía moderna. Las soluciones a las cuestiones controvertidas podrán encontrarse ocultas entre todas aquellas herramientas que provee el ordenamiento jurídico; y si allí no estuvieran, aquello deberá impulsar la creatividad de legisladores y magistrados.
La dependencia constituye entonces la nota distintiva y esencial del contrato de trabajo y lo que la distingue de otras modalidades contractuales. Sin embargo, en la actualidad, la Corte pone mayor énfasis, no a la subordinación jurídica, sino a la ajenidad, es decir, a la incorporación a una organización ajena que provee los medios de producción, adquiere los frutos y corre con los riesgos.[15]
El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por su parte, en los decisorios “Granero” (1993)[16] y “Garelli” (1995)[17] conceptualiza a la dependencia como “…el status jurídico en que se encuentra el trabajador incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena), que aporta su energía o capacidad de trabajo para alcanzar los fines de ésta, cediendo de antemano la disposición del producto final logrado, por lo que se hace ajeno a los riesgos y en virtud del cual recibe una remuneración y se compromete a acatar las órdenes e instrucciones que se le impartan en pos del plan de trabajo y la organización dispuesta por el empresario”
En cuanto a los aspectos probatorios, el artículo 23 de la L.C.T. dispone que cuando se acredita la prestación de servicios a favor de otro se presume la relación de dependencia, siendo ésta una presunción legal, “iuris tantum”, que genera la inversión de la carga probatoria. En consecuencia, el empleador tiene la carga de probar que esos servicios no tienen como causa un contrato de trabajo. [18]
En base a ello, la jurisprudencia se ha visto obligada a elaborar dicho concepto valiéndose de pautas o indicios que a través del tiempo la experiencia, doctrina y sobre todo la intención de las partes permiten caracterizar una relación como laboral.[19]
Luego del análisis de este nuevo negocio jurídico, podemos afirmar que se encuentran presentes algunos claros y contundentes indicios, como el hecho que la registración en la plataforma y la distribución sea llevada a cabo de manera personal por el colaborador, sin posibilidad de delegación por parte de este. Sin embargo, de una simple lectura y teniendo en cuenta el slogan que utiliza la empresa para atraer a colaboradores, parecería más dudosa la presencia de otros requisitos referidos a la dependencia técnica como que el trabajo se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona, y bajo determinado horario, continuidad y duración. Lo mismo sucede con la dependencia económica en donde la plataforma habla de “ganancia” y no de “remuneración”.
Asimismo, existen dos posibles circunstancias que podrían atentar contra la configuración de la dependencia económica, como lo son que el colaborador aporta su propia herramienta de trabajo para llevar a cabo la distribución (bici/auto); y el requisito de inscripción en el monotributo, pero que sin embargo, en la mayoría de los casos no alcanzan para derribar, el aspecto de la relación de dependencia, en especial cuando el reparto resulta el único medio de vida que cuenta el distribuidor, y que utilizaba para insertarse en una empresa[20]. Lo mismo sucede con la inscripción en AFIP en donde la jurisprudencia tiene dicho que dichas inscripciones son exigidas por los dadores de trabajo, cuando se pretende simular o disfrazar la existencia de un contrato de trabajo, bajo el ropaje de cualquier otra figura contractual con el objeto de eludir la aplicación del orden público laboral. [21]
Siguiendo el lineamiento de la Corte será entonces la “ajenidad” entendida como la integración en una organización ajena, esto es en beneficio de otra persona, y a la luz del principio de primacía de la realidad, la que permitirá desentrenar la presencia o no de dependencia laboral.
Introducido el debate y formulado el problema, la posibles respuestas distan mucho de ser pacificas. Existe por un lado una concepción netamente protectoria que pretende extender el concepto de dependencia para incluir dentro del ámbito laboral a todos estos casos que hoy no están protegidos y una perspectiva más flexible que pretende entenderlo como un nuevo modelo de negocio y que como tal, da lugar a nuevas figuras “no laborales”.
Algunas legislaciones del derecho comparado, encuentran solución, o generan figuras intermedias, esto es la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente o los para subordinados. [22]Merece especial mención la opinión emitida por Goldin, quien sostiene que el derecho del trabajo debería lograr una mayor permeabilidad de entrada y salida de su normativa. [23]
Las nuevas modalidades laborales lejos de poner en crisis el derecho del trabajo lo revitalizan y actualizan, resignificando el concepto de subordinación como criterio esencial de la delimitación de la disciplina y resultando indispensable por tanto el examen de una realidad laboral mucho mas vasta, donde la subordinación es tan solo uno de los criterios para establecer ese territorio.
En definitiva, los nuevos modos y objetos de contratación deben alentarse pues hacen a la evolución de la economía moderna. Las soluciones a las cuestiones controvertidas podrán encontrarse ocultas entre todas aquellas herramientas que provee el ordenamiento jurídico; y si allí no estuvieran, aquello deberá impulsar la creatividad de legisladores y magistrados.
[1] Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. consueloferreyra@gmail.com
[2] Master en Derecho Internacional de los negocios en la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en derecho laboral UNC-UCC-UL. carolina.veraocampo@gmail.com
[3] https://blog.rap pi.com/rapp itend eros/
[4] GRISOLIA, Julio Armando, Manual de derecho laboral, Ed. Albeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, p. 128.
[5] ETALA, Carlos Alberto, Ley de contrato de trabajo comentada, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires- Bogota, 2014, p. 103.
[6] MACHADO, José Daniel, El trabajoso deslinde del concepto de dependencia y sus vecinos, en: GARCÍA VIOR, Andrea (Coordinadora), Colección Temas de Derecho Laboral: Teletrabajo, parasubordinación y dependencia laboral, Ed. Errepar, Buenos Aires, 1999, p. 151.
[7] “Graneros, Luis Alberto c/Lidia Ceballos de Lizio y Otros”, Sentencia Nº 116, de fecha 22.10.93.
[8] “Garelli, Roberto A. c/ Expreso Parmigiani S.A.” de fecha 30.10.1995.
[9] KHEDAYÁN, Eugenia Patricia, La CSJN revaloriza el contrato de servicios y delimita los indicios de la dependencia laboral, publicado en Diario Laboral Nº 158, Mayo 2018, publicado en: http://dpicuantico.com/ area_diario/comentario -a-fallo-diario-laboral -nro-158-03-05-2018/, consultado por última vez el 19/11/2018.
[10] Según la Recomendación 198 sobre la Relación de Trabajo, entre esos indicios podrían figurar los siguientes: “a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”, publicado en: https://w ww .ilo.org/dyn/ normle x/es/f?p=NORMLEXPUB: 55:0::NO::P 55_TYPE ,P55_LANG,P5 5_DOCU MENT ,P55_NODE: REC, es,R198,% 2FDocument .,consutladopor ultima vez el 21/11/2018.
[11] Troncoso Hugo César vs. ART Logística S.A. y otros s/ Despido”, CNATrab. Sala VII, Sentencia del 10/03/11
[12] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1992 y CNATrab, Sala V: “Agüero, Alberto c/ Ctro. De Compras Mutuas”, 31/8/87, D.T. 1987-A 884”
[13] FOGLIA, Ricardo A., La jurisprudencia actual de la CSJN sobre la relación de dependencia, Diario Laboral N° 179- 11/10/2018, publicado en: http://dpicuantic o.com/ sitio/wp -content/ uploads/ 2018/10 /Fogli a-11.10.pdf, consultado por última vez el 19/11/18.
[14] GRISOLIA, Julio A., op. cit., p. 128.
[15] MACHADO, José Daniel, El trabajoso deslinde del concepto de dependencia y sus vecinos, en: GARCÍA VIOR, Andrea (Coordinadora), Colección Temas de Derecho Laboral: Teletrabajo, parasubordinación y dependencia laboral, Ed. Errepar, Buenos Aires, 1999, p. 151.
[16] “Graneros, Luis Alberto c/Lidia Ceballos de Lizio y Otros”, Sentencia Nº 116, de fecha 22.10.93.
[17] “Garelli, Roberto A. c/ Expreso Parmigiani S.A.” de fecha 30.10.1995.
[18] KHEDAYÁN, Eugenia Patricia, La CSJN revaloriza el contrato de servicios y delimita los indicios de la dependencia laboral, publicado en Diario Laboral Nº 158, Mayo 2018, publicado en: http://dpicuantico.com/area_diario/comentario-a-fallo-diario-laboral-nro-158-03-05-2018/, consultado por última vez el 19/11/2018.
[19] Según la Recomendación 198 sobre la Relación de Trabajo, entre esos indicios podrían figurar los siguientes: “a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”, publicado en: https://www.ilo.org/ dyn/normlex/es/f p=NORMLEXPUB :55:0::NO::P55_TYPE ,P55_LANG,P55_DOCUME NT,P55_NODE:REC, es,R198,%2FDocu ment.,consutladopor ultima vez el 21/11/2018.
[20] Troncoso Hugo César vs. ART Logística S.A. y otros s/ Despido”, CNATrab. Sala VII, Sentencia del 10/03/11
[21] FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo 1, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1992 y CNATrab, Sala V: “Agüero, Alberto c/ Ctro. De Compras Mutuas”, 31/8/87, D.T. 1987-A 884”
[22] FOGLIA, Ricardo A., La jurisprudencia actual de la CSJN sobre la relación de dependencia, Diario Laboral N° 179- 11/10/2018, publicado en: http://dpicuantico.com /sitio/wp-content/uploads /2018/10/Foglia-11.10.pdf, consultado por última vez el 19/11/18.
[23] GRISOLIA, Julio A., op. cit., p. 128.
