La conclusión del procedimiento administrativo en el orden nacional y local de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Con particular referencia al silencio administrativo

Gustavo E. Silva Tamayo

1.Introducción [arriba] 

El tema que, centralmente, abordaremos a lo largo de este breve comentario, reviste especial relevancia dentro de los modos de extinción del procedimiento administrativo. Y tal singularidad está dada por las aristas que presenta la figura del silencio administrativo las que exceden, con creces, a su estructuración técnica para proyectarse sobre su eventual alineamiento o discordancia con el marco garantístico que dimana de la Constitución Nacional, los tratados a ella incorporados y, por supuesto, el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires.

Como es sabido, la sistemática contenida en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1510/97, dictado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y ratificado por Resolución N° 41/98 de la Legislatura, en adelante LPCABA, reproduce a la letra en esta materia, como en casi todo su articulado, las previsiones del Decreto N° 1759/72, reglamentario de la Ley N° 19.549 (en adelante LNPA)[1]. Lo expuesto en estas líneas, en consecuencia, resultará también predicable para las soluciones que proponen ambas normativas.

Debemos recordar, como punto de partida, que la función administrativa exterioriza mejor que la legislativa o judicial, la voluntad del Estado, dada su continuidad, por contraste con la intermitencia de aquellas, según ya hace varios años marcara la doctrina italiana, en particular en la voz de ROMANO[2]. Esta actividad administrativa en un Estado de Derecho se estructura en órganos que van a expresar su voluntad, a través de la emisión de actos y de acuerdo a las reglas preestablecidas por la juridicidad.

Entre esas reglas, las que conforman el procedimiento administrativo ocupan un lugar destacado, pues se trata éste, de un complejo de actos que se desenvuelven en forma progresiva, secuencial y lógica para preparar la voluntad administrativa a fin de que ésta se exteriorice en aras a la satisfacción del bien común o del interés público.[3] Esta descripción se enlaza con la muy difundida expresión, extendida en la doctrina administrativista, que considera al procedimiento como el cauce formal de la voluntad administrativa[4].

Así entonces, desde esa voluntad continua “encauzada” dentro de un procedimiento administrativo, es que habrá de perfilarse el diseño y aplicación de políticas públicas que aspirarán a interpretar las necesidades de una comunidad en un momento dado para procurar su satisfacción, asignando adecuadamente los recursos necesarios a tal fin. Y aquí es donde, acaso, el silencio administrativo frente a una pretensión del particular pueda aparecer, prima facie, como disfuncional y asistemático.

El destinatario directo de la actividad administrativa (por presupuesto lógico y teleológico siempre, aun indirectamente, el beneficiario último es la sociedad toda), puede intervenir como parte en el procedimiento, iniciándose el mismo a su instancia, o compareciendo posteriormente.

Incluso, como freno a esa voluntad administrativa que se le pretende imponer en aras a la consecución de esas finalidades de interés superior, está habilitado a desplegar una actividad impugnatoria en defensa de sus derechos, a través de los remedios que el ordenamiento dispone a su favor. Por ello es que el procedimiento administrativo, y también su faz recursiva que es parte inescindible de él, cumplen una doble función garantística: de protección de los derechos de los particulares y de acatamiento a la juridicidad por parte de la Administración Pública.

Se trata, en suma, de una reglamentación del ejercicio de las prerrogativas de poder público que responde a los postulados básicos del Estado de Derecho[5]. Estado de Derecho al que hoy suelen agregársele las notas de “Social” y “Constitucional”.

Y esto tiene, a nuestro juicio, singular importancia y punto de contacto con el silencio administrativo según diremos enseguida.

2. ¿Es incorrecto hablar de una “conclusión” del procedimiento administrativo por vía del silencio? [arriba] 

Reflexiona GORDILLO, sobre si, en verdad, puede hablarse con propiedad de una “conclusión” del procedimiento administrativo, en todas sus modalidades “anormales”. Así, señala que la denegatoria expresa abre la vía recursiva en sede administrativa y la tácita es un modo de permitir que el particular continúe el procedimiento. En cuanto a la declaración de caducidad, afirma, se reinician los términos que antes se encontraban suspendidos. En lo tocante al desistimiento del procedimiento, para este mismo autor, no impediría el replanteo de la petición y el desistimiento del derecho tiene, a su vez, una importancia relativa pues, tanto en la Ciudad como en la Nación, la Administración se reserva la atribución de proseguir con la tramitación cuando la cuestión pudiera afectar de algún modo el interés administrativo o general[6].

En cuando a la muerte y la insania, no mencionadas en ninguno de los regímenes como formas de extinción, dejando de lado que los herederos o los curadores, en algunos casos, pueden presentarse en el expediente para su prosecución, por idénticas razones que las que caben al desistimiento, la Administración puede proseguir con la actuación[7].

Por ello es que, para GORDILLO, se trata, usualmente, de formas específicas de continuación del procedimiento administrativo pues éste “…al igual que un viejo soldado, no muere…sino que se pierde o desdibuja en el tiempo”[8]. Encuentro en esta afirmación una estrecha conexión, aunque de significado inverso, con la reflexión que cierta doctrina española ha efectuado sobre el sentido dinámico del procedimiento administrativo, que determina que éste se ofrezca como un fenómeno biológico que nace, se desarrolla y muere[9].

No coincidimos, al menos plenamente, con los señalamientos de GORDILLO los que, llevados al extremo, nos conducirían a concluir que el procedimiento administrativo goza de una suerte de “inmortalidad” jurídica, lo cual no creemos que sea así. La confusión, pensamos, finca en no distinguir que ambos regímenes regulan la conclusión desde un punto de vista formal, y no sustancial. Si se tiene en cuenta esta premisa, los reseñados cuestionamientos pierden entidad convictiva.

De este modo, en lo que concierne a la resolución expresa y la vía recursiva, dejando de lado que el acto puede ser consentido por el interesado, lo cierto es que no resulta cuestionable hablar de un “procedimiento recursivo”, distinto del que dio origen al acto que se impugna, máxime cuando, tanto el recurso jerárquico como el de alzada, van a ser resueltos por un órgano distinto del que emitió el acto atacado e, incluso, pueden disponer la apertura a prueba de ambos remedios.

Sin perjuicio de que, en el caso de la denegatoria tácita por silencio, la Administración puede pronunciarse, aún después de operado éste (“resoluciones tardías”)[10], lo usual es que el procedimiento administrativo concluya al habilitársele al particular el acceso a la vía impugnativa administrativa y, luego, a la judicial.

En lo que atañe a la caducidad es quizás donde las precisiones de GORDILLO, aun formalmente, pudieran aceptarse con menores reparos, pues es verdad que se produce una remisión de términos y el particular puede reproducir su pretensión en otro expediente. Pero aún así podría decirse que la apertura de un nuevo expediente, al que aluden la norma nacional y local, supone, a su vez, la iniciación de un nuevo procedimiento administrativo y la conclusión del que fue declarado caduco.

En el desistimiento del procedimiento, la eventualidad de que el interesado reintroduzca su pretensión no enerva tampoco esa conclusión: ese procedimiento ha concluido. En cuanto al desistimiento del derecho, nos parece claro que el mismo también ha fenecido en lo que respecta al interesado y la circunstancia de que la Administración pueda disponer que continúe por razones de orden superior, es una cuestión distinta que no debe confundirse. A nuestro modo de ver, lo que aquí acontecería, a partir del desistimiento, sería una tramitación similar al procedimiento administrativo iniciado de oficio. Pero, respecto al particular, es claro que también el procedimiento administrativo habrá concluido.

En suma entendemos que se trata de convencionalismos de lenguaje, como el propio GORDILLO reconoce al inicio de su obra[11], sólo que ampliamente difundidos en la jurisprudencia y doctrina. Hablar de modos normales o anormales de conclusión del procedimiento administrativo, con las precisiones que en cada caso resulten menester, no resulta, pues, una impropiedad o error de las normas en estudio que, en todo caso, han reflejado este generalizado consenso.

Es que la continuidad de su tramitación por una vía distinta (v.g. la recursiva) o la asignación de consecuencias específicas al acto emitido por el órgano de administración activa o decisor, no es óbice para aceptar su conclusión. O al menos la del procedimiento tal y como fuera iniciado originariamente y la apertura de otro.

3. El silencio administrativo como medio reactivo a la inactividad de la administración [arriba] 

El silencio administrativo nos conecta con una especial manifestación de la inactividad administrativa: la que acaece en un procedimiento administrativo en concreto. Se ha dicho, así, que se presenta como una reacción del ordenamiento jurídico frente a determinadas conductas omisivas que se traducen en el incumplimiento del deber que pesa sobre la Administración Pública de resolver expresamente las cuestiones planteadas[12].

Frecuentemente, siguiendo la terminología de NIETO se expone que el silencio administrativo puede ser considerado como una inactividad de carácter formal que es la que se opera en un procedimiento concreto como infracción al deber que pesa sobre la Administración de resolver expresamente las peticiones de los particulares. Por oposición, la inactividad material sería también una pasividad, pero referida a un no hacer de la Administración en el marco de sus competencias originarias[13].

En nuestra opinión la pasividad administrativa formal, salvo el caso del dictado de un acto de mero trámite, de ordinario traducirá también un “no hacer” material, por lo que la distinción, clara en su esbozo teórico, no puede generalizarse asumiendo el carácter de regla pues, en la práctica, tiende a desdibujarse. Ello sin dejar de contar que puede, incluso, mediar actividad material e inactividad formal[14].

4. Breviario de las críticas al silencio administrativo como instituto [arriba] 

Mucho se ha escrito sobre el silencio, más que sobre otras formas de extinción del procedimiento administrativo, tanto en la doctrina nacional como extranjera. Pareciera que se trata de una figura que goza de “mala prensa” para gran parte de la literatura jurídica y antes de tocar algunos aspectos que ella presenta en su faz estrictamente técnica, consideramos necesario abordar las críticas más frecuentes de las que es objeto fuera de ella.

Así se ha dicho, por un lado, que se trata de una institución garantizadora “vergonzante” que, en realidad, no garantiza nada y que la enorme cantidad de veces que es necesario recurrir a ella es un dato demostrativo de su fracaso, pues viene a evidenciar un mal funcionamiento de las Administraciones Públicas, cuya “terapéutica” no puede limitarse a la provisión de medidas reactivas, como lo es el silencio[15].

Se hace mención también a que, para peor, esta “patología” acontece en un Estado Social de Derecho que presupone una Administración omnipresente, en la cual el peso de su mal funcionamiento, sus carencias, sus omisiones -y aún su ineficacia y arrogancia- gravan especialmente al ciudadano; de allí que, tanto en su variante positiva, como en la negativa, debería admitírselo excepcionalmente pues el uso reiterado de la primera invita a la anarquía y es muestra de desgobierno, mientras que la segunda lleva a los administrados a la desesperación y desconfianza en sus gobernantes[16].

Parecería, a primera vista, que el silencio negativo no se aviene con la esencia de un Estado Social que pretende asegurar la efectiva vigencia de derechos económicos y sociales, los llamados de “segunda” y de “tercera” generación.

Sin embargo, estimamos que esa denegatoria lo que acaso esté poniendo descarnadamente en evidencia sea una desproporción de medios escasos frente a fines diversos, ruptura provocada por la presencia de demandas cada vez de mayor intensidad por parte del tejido social frente a la exigüidad de los recursos presupuestarios. No debe dejar de tenerse en cuenta que muchos de esos derechos aparecen reconocidos, a menudo expresamente, por las cartas fundamentales, como en los arts. 17 y 18 del Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires[17] o bien se deriva de principios rectores que nutren a todo el ordenamiento.

Es decir que -no necesariamente al menos-, la inactividad administrativa esté revelando nada más que una ineficacia o un desorden burocrático. Y en tal caso, la denegatoria tácita por silencio, permitirá ocurrir a la vía judicial, pero no logrará una sentencia que equilibre la relación medio-fin. Para peor, un eventual pronunciamiento imprevisor habrá de chocar contra la realidad económico-financiera del Estado[18], provocando un conflicto de poderes.

Otro reparo que suele esbozarse con frecuencia es que, en definitiva, el silencio administrativo vendría a cohonestar una elusión al deber que tiene la Administración de la obligación de resolver frente a las peticiones de los particulares, consagrada a nivel nacional en el art. 14 de la C.N. que contempla el derecho de peticionar ante las autoridades, aplicable al ámbito local, por la remisión en el art. 10 del Estatuto organizativo a “… todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen”. Se ha llegado a considerar que el silencio importa la violación de la garantía del derecho de defensa (art. 18 CN) y, en especial, del principio del debido proceso adjetivo toda vez que el derecho a una decisión fundada, que prescribe el art. 1°, inc. f), ap. 1° de la LNPA, presupone la obligación de resolver[19].

Aún más: suele recordarse que estas garantías, con la reforma constitucional de 1994 se complementan con una serie de cláusulas que se extraen de algunos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con Jerarquía Internacional, según el Art. 75 inc. 22[20].

¿Se violan o pueden potencialmente violarse estas garantías de rango nacional y supranacional, mediante la consagración normativa de la figura del silencio administrativo?.

Consideramos que no.

Es que el silencio administrativo en modo alguno excepciona a la Administración de su derecho-deber de pronunciarse ante la petición de los interesados pues, aparte de que el silencio negativo puede ser revocado judicialmente, el órgano conserva siempre la competencia para dictar el acto, aun una vez operado el silencio. En esta hipótesis puede tener cabida lo que se ha dado en denominar en el derecho español y argentino como “resolución tardía”, a la que habré de referirme enseguida.

Por otra parte, la configuración del silencio administrativo se abre ante el particular como una posibilidad, no como una obligación, frente a la pasividad de la Administración. Posibilidad de la que puede hacer uso o no, a su designio, de acuerdo a la estrategia que considere más conveniente para defender su derecho.

Como bien precisa HUTCHINSON, se trata de una técnica más, entre otras, que tienen en común el presupuesto de una pasividad administrativa a la que se enfrenta el interesado. Pues además de que éste puede aguardar, aun vencidos los plazos, la resolución de la Administración cuenta, sumado al silencio negativo (provocado a través del pronto despacho, art. 10 de la LNPA y de la LPCBA, reproducido también en el art. 8 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, o denegatorio de recursos) y positivo (las mismas normas, complementadas con disposiciones especiales), con el amparo por mora (art 28 de la LNPA, (de aceptación tribunalicia en el ámbito local[21]) y con la queja por defectos de tramitación (art. 71 RLNPA y 89 LPCBA)[22]. 

En esta línea, tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que la conciliación del principio de división de poderes con el derecho a la tutela judicial efectiva se ha resuelto mediante el amparo por mora para que la Administración se expida expresamente y por la técnica del silencio negativo, para que el particular pueda considerar denegado su derecho por la Administración y poder así demandar judicialmente su resguardo[23].

5. El silencio como acto presunto [arriba] 

La configuración originaria del silencio administrativo surgió, como es sabido, del carácter esencialmente revisor del contencioso administrativo francés el cual, al haberse edificado sobre la base de un “proceso al acto”, venía a resquebrajarse, precisamente, cuando esa premisa fallaba ante la inactividad de la Administración[24].

Pero el conferir al silencio negativo de la Administración la condición de un acto, lo que ocurrió con la evolución posterior de la figura, vino a bastardear la esencia misma del sistema. Pues, en sentido estricto, la necesidad de contar con un acto para someter a proceso requeriría -para el caso de que el silencio de la Administración se lo estimase como desestimatorio-, concebir que el mismo pudiera llegar a encontrarse firme y consentido e, incluso, fijar un plazo de impugnación de estas resoluciones presuntas para impedir la “eternización de una incertidumbre jurídica”[25], lo que, desde luego, flaco favor prodigaría a la posición jurídica del particular.

Vale decir que, por esta vía, se le asignan efectos que trascienden el marco de lo estrictamente procesal, equiparando a un “no acto”, en el cual no hay emisión de voluntad administrativa alguna y faltan todos los requisitos, con un acto administrativo emitido en condiciones regulares.

6. El silencio como “ficción legal” [arriba] 

Frente a esta postura, se trata de resignificar o “depurar” según HUTCHINSON a la figura, reconduciéndola a su estadío originario de instrumento de apertura de la instancia jurisdiccional revisora.

Se señala, en esta tesitura, que no hay, en efecto, acto, por ausencia de voluntad administrativa[26], y resulta estéril indagar sobre el sentido de una voluntad faltante. Se trata, en cambio, de una “ficción legal” diseñada en beneficio del interesado que puede tener excepcionalmente efectos estimatorios (silencio positivo) o desestimatorios (silencio negativo) sobre su solicitud cuando la Administración tiene la obligación de resolver y se dan las condiciones previstas en la ley[27].

Los efectos que se siguen son, entonces, estrictamente procesales, en cuanto a la posibilidad, opción del interesado, insistimos, de ocurrir al órgano judicial al producirse la apertura de la vía contencioso administrativa. No debe verse en él más que una garantía a favor del particular que, también debemos reiterar, no libera a la Administración de su deber de resolver en forma expresa la petición[28].

7. Silencio y ambigüedad [arriba] 

La norma nacional y la local incurren, a nuestro entender, en el mismo error técnico de equiparar en sus efectos y consecuencias jurídicas al silencio y a la ambigüedad. Pues mientras el silencio es un hecho objetivamente comprobable, la ambigüedad, aparte de que trasunta emisión de voluntad -y con ello no media inactividad alguna-, es una cuestión interpretativa que puede ser resuelta por aplicación de principios hermenéuticos o aún por vía de la aclaratoria (arts. 102 RLNPA y 121 LPCABA)[29].

8. Silencio negativo y positivo [arriba] 

Ambas disposiciones establecen como regla general la asignación de efectos denegatorios al silencio de la Administración frente a las pretensiones del particular que requieran de un pronunciamiento expreso. El efecto estimatorio, o silencio positivo, reclama de una norma especial que así se lo atribuya expresamente[30].

El silencio negativo requiere, en general: a) que transcurra, salvo disposición específica que establezca un plazo especial, un lapso de 60 días sin resolver la petición de fondo o de mero trámite, computados desde la recepción del escrito; b) del pronto despacho, también llamado “denuncia de la mora” - sistema adoptado por nuestra ley por contraposición al “silencio automático”[31]-, que debe también interponerse por escrito y; c) el transcurso de otro plazo de 30 días.

En particular, en materia recursiva, el silencio negativo se produce por el vencimiento de los plazos para resolver los recursos de reconsideración, jerárquico y de alzada que, en ambas regulaciones, es de 30 días, sin necesidad de solicitar el pronto despacho.

Los efectos que cabe atribuir al silencio negativo, repetimos, no son otros que los de permitir al interesado impugnar la denegatoria presunta o, una vez agotada la vía impugnatoria, acudir a la justicia. De allí que los plazos, para impugnar u ocurrir judicialmente, no operen con la fatalidad que corresponde ante un pronunciamiento expreso, pudiendo el interesado en cualquier tiempo atacar esa desestimación tácita, con la salvedad del silencio ante la vía reclamatoria en el orden nacional, art. 31 LNPA, al que, brevitatis causae, no habremos de referirnos en esta oportunidad[32].

En cuanto al silencio positivo, el mismo ha sido admitido excepcionalmente en nuestro país[33], al contrario de lo que ocurre en España[34]. Se dice que, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de silencio negativo, el positivo se justificaría por la índole de las decisiones que el particular espera de la Administración, que están relacionadas con la remoción de limitaciones a la actividad de los particulares, impuestas en obsequio a la tutela del interés público.

A nuestro modo de ver, en la propia justificación del sistema anida una contradictio in terminis insuperable. Pues si el derecho del particular está condicionado a esa verificación expresa de la Administración, ésta no puede declinar, mediante su inacción, esas competencias de fiscalización en aras a asegurar la juridicidad y la correcta composición entre los intereses particulares y públicos.

Por ello es que acertadamente señala HUTCHINSON que sólo a cambio del cumplimiento exacto de la legalidad es que el silencio positivo puede otorgar derechos a los particulares y se convierte en una garantía a su favor[35].

El mismo legislador español, ante una previsión tan amplia como la del art 95 de la Ley N° 30/92, “potenciadora” del silencio positivo, al punto de haber invertido la regla de prevalencia del silencio negativo[36], debió contrarrestar los potenciales efectos disvaliosos de una aprobación ficta contra legem contemplando, a la par, tal situación como supuesto de actos nulos de pleno derecho en su art. 62.1. f) que se refiere a “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

9. El problema de las resoluciones tardías [arriba] 

Si, como hemos resaltado, la obligación de que la Administración se pronuncie en forma expresa no desaparece por la configuración del silencio, es necesario determinar qué ocurre cuando la resolución se emite en forma tardía o extemporánea, ya que la ley no regula la cuestión. Y esas consecuencias, no pueden ser las mismas para el caso del silencio positivo que para el de la denegatoria tácita.

Existe un sector doctrinario que estima inaceptable que la Administración resuelva expresamente de modo diverso al otorgamiento positivo que se ha producido a favor del titular por el transcurso del plazo que dio por operado el silencio[37]. Esta tesis sólo admite la resolución expresa tardía cuando su contenido resulte confirmatorio de la estimación presunta.

Por el contrario, para otra opinión, que compartimos, admitir esta solución haría privar de sentido a la obligación de resolver que pesa sobre la Administración, como vimos, consagrada en el derecho nacional y supranacional. Se resalta, una vez más, que el silencio no presupone una sanción a la Administración por su morosidad, sino una simple presunción legal, iuris tantum, que juega a favor del particular; en el caso del silencio positivo otorgando una ficción de adecuación de su pretensión al ordenamiento jurídico y en el caso de la denegatoria tácita que lo que pretendió no se le ha podido conceder[38].

De ello se derivan dos efectos distintos: en el primer caso el derecho puede ejercerse como si efectivamente lo hubiese reconocido la Administración y, en el segundo, el interesado puede impugnarlo por el mismo procedimiento y con idénticos efectos con los que podría hacerlo, tanto en vía contenciosa como administrativa, si contase con un pronunciamiento expreso[39].

Pero esto no puede implicar, sin caer en el absurdo, que la sola morosidad administrativa pueda crear, modificar o extinguir derechos de una manera que resulte repugnante al ordenamiento jurídico.

En lo que toca a las resoluciones tardías ante el silencio negativo, entendemos que la misma no plantea mayor problema.

En efecto: si la resolución expresa extemporánea es favorable al particular, es decir, contraria a la denegatoria presunta, el interesado habrá visto satisfecha su pretensión configurándose una situación similar al allanamiento y dejando, tal vez, discutible la imposición de las costas[40]. En cambio, si la resolución tardía tiene el mismo alcance denegatorio que la presunta, tampoco ello perjudica la posición del particular quien, a lo sumo deberá ampliar los fundamentos de su impugnación si la hubiese efectuado. En esa hipótesis, el plazo impugnatorio comenzará a correr desde la notificación de la resolución expresa.

El régimen español contiene un sistema complejo que pretende obligar a la Administración a pronunciarse en forma expresa y oportuna (art. 42) vedándole, en el caso de silencio estimatorio la posibilidad de dictar una resolución tardía que no sea confirmatoria del mismo (art. 43. 4. a). Para el caso de denegatoria, en cambio, la resolución posterior puede adoptarse sin vinculación alguna al silencio (art. 43. 4. b). En el inciso 5 de este mismo artículo se destaca que los actos administrativos producen efectos, frente a la Administración o cualquier persona pública o privada, desde el vencimiento del plazo máximo para dictar y notificar la resolución expresa. Puede hacerse valer por cualquier medio probatorio o por el certificado acreditativo que debe expedir, a requerimiento del interesado, el órgano que debió resolver en un plazo de 15 días.

10. Conclusión [arriba] 

Las competencias consustanciales a un Estado Social y Constitucional de Derecho, modelo imperante en las democracias de Occidente, imponen a las Administraciones un deber de resolver ante las peticiones de los individuos, pues esa conducta debida y positiva es la que concretiza los mandatos impuestos por la sociedad en un momento dado. Este proceso, conocido como “neoconstitucionalismo” o “constitucionalismo contemporáneo”, es una vertiente que, a la par de procurar el aseguramiento de los “derechos fundamentales o bienes humanos básicos”[41], se caracteriza por: a) favorecer la omnipresencia de la Constitución en todas las áreas y en todos los conflictos; b) abogar por una fuerte fiscalización judicial del accionar administrativo que, empero, reconozca los límites constitucionales y evite caer en un nocivo “gobierno de los jueces” y; c) ser más proclive al pluralismo ideológico[42].

En este escenario la intensidad de demandas que los particulares efectúan a la Administración ha crecido de manera exponencial, incrementando, acaso, las situaciones en las que la falta de resolución expresa frente a concretas peticiones de los particulares, se deba no sólo a ineficacias o corruptelas, de toda laya y tenor, sino también a una inadecuada relación entre medios y fines.

El silencio administrativo no es la solución a este drama contemporáneo, sino sólo un paliativo, opcional, que no exime a la Administración del deber que pesa sobre ella de resolver expresamente las peticiones que se le formulen.

La figura, aun con todas las imperfecciones que hemos apuntado, conserva un tinte garantístico que no es desdeñable, por lo que no debe considerársela contraria a valores consagrados en normas de orden superior, como la Constitución Nacional y los tratados incorporados a ella (art. 75, inc. 22) y el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, sino, por el contrario, apreciarla como un medio coadyuvante al aseguramiento de ellos.

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[1] La adopción a nivel local de un régimen de procedimientos administrativos prácticamente idéntico al nacional resultó el fruto de una evaluación de cuestiones de oportunidad o, si se quiere, de política legislativa, según se aprecia de la lectura del 3° “Considerando” del DNU N° 1510/97: “Que resulta conveniente que el procedimiento administrativo local objeto de regulación, se rija en cuanto fuera posible, por el mayor número de normas de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549, junto a sus disposiciones reglamentarias, con el propósito de que coexistan naturalmente y sin colisiones esenciales, dos regímenes análogos en el mismo ámbito territorial, dependiendo la aplicación de uno u otro, tan sólo de la naturaleza de la persona estatal, nacional o local, implicada”.
[2] ROMANO, Santi, Corso di Diritto Amministrativo, Casa Edictrice Dott. Antonio Milani, Padova, 1937, p. 2.
[3] De acuerdo, en lo sustancial, COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2° ed., 2003, p. 125.
[4]GONZALEZ PEREZ, Jesús, Manual de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid, 1° ed., 2001, pág. 74. Según este autor la realización de todas y cada una de las funciones públicas no se agota, normalmente, en un solo acto, sino en una serie de actos combinados entre sí por un efecto único, que puede ser: legislativo, jurisdiccional o administrativo. La diferencia entre cada iter procedimental está dada por la función respecto a la cual es su cauce formal.
[5] GONZALEZ SALINAS, J. cit por GONZALEZ PEREZ, Jesús, ob. cit., p. 75, expresa que “La juridificación de la actuación administrativa ha operado no sólo sobre los resultados obtenidos en el ejercicio del poder sino, además, sobre ese ejercicio; el procedimiento administrativo es exponente así de la idea de garantía en cuanto cauce formal del poder administrativo en movimiento hacia un resultado concreto. El Derecho regulará los procedimientos con más o menos intensidad, establecerá un número mayor o menor de ellos; pero siempre como instrumento de una finalidad: garantizar que el acto resultante sea siempre jurídicamente posible y, en su caso, también políticamente oportuno”.
[6] GORDILLO, Agustín, op. y loc. cit.
[7] GORDILLO, passim.
[8] GORDILLO, Agustín, op cit., p. VIII-38.
[9] Cfr. GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco, “La llamada caducidad del Procedimiento Administrativo”, RAP, N° 45, septiembre-octubre 1964, Madrid, ps. 191-230.
[10] Comp. HUTCHINSON, Tomás, Procedimiento administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, Astrea, Bs. As., 1°ed., 2003, p. 313 quien dice que es un “error de la norma” considerar que se trata de un modo anormal conclusivo, por considerar la previsión al silencio como un acto. Discrepamos con esta opinión pues el régimen habla, precisamente, de “modo anormal” por lo que va de suyo que no considera acto (“modo normal” de conclusión) al silencio administrativo.
[11] Ver: GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 10 edición, 2009, t 4, ps. I-12 a I-23.
[12] MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio, “El silencio administrativo” en BARNÉS VÁZQUEZ, Javier (Coordinador), El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado, Civitas, Madrid, 1° edición, 1993, ps. 159-199.
[13] NIETO, Alejandro, La inactividad de la Administración y el recurso contencioso administrativo, RAP, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1962, N° 37, p. 80. En análogo sentido opina HUTCHINSON, Tomás, Digesto Práctico La Ley. Procedimiento Administrativo, La Ley, Bs. As., 1° edición, 2004, p. 291. En doctrina, por cierto cuestionable, el TSJ de la Ciudad Autónoma entiende que ante la inactividad material de la Administración, los jueces están autorizados a ordenar cumplir a la Administración en un sentido determinado (“Pelacoff, Lisa Paola c/GCBA s/amparo”, del 7-7-2008).
[14] HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Bs. As., 1985, t. I, p. 197.
[15] MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio, “El silencio…”, cit.
[16] MORILLO-VELARDE PÉREZ, José Ignacio, “El silencio…”, cit.
[17] ARTICULO 17: “La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”; ARTICULO 18: “La Ciudad promueve el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio”.
[18] Ver: GÓMEZ-FERRER MORANT, Rafael, “El silencio administrativo desde la perspectiva constitucional” en Libro homenaje al profesor Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, ps. 495-516.
[19] CASSAGNE, Juan C., Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Comentada y Anotada, La Ley, Bs. As., 1° edición, 2009, p. 267.
[20] Como ser la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. XXIV: "Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta respuesta” o la Convención Americana de Derechos Humanos: Art. 2: “Los Estados Partes en esta Convenciones comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna...”; Art 8: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
[21] Por Ley 1507 la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires dispuso la incorporación de la figura del amparo por mora, bajo un texto similar al del art. 28 de la LNPA, salvo: a) en materia de imposición de costas que previó la apelación con efecto devolutivo y b) en el caso de “resoluciones tardías”, contempló la condena en costas a la Administración si se comprobaba que ésta se encontraba en mora al tiempo de emitirse la demanda. El ejecutivo vetó la ley con fundamento en que la inapelabilidad provocaría un estado de indefensión y resultaría contraria a la doctrina sentada en el plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal: “Zubdesa Transportadora de Caudales c/Ferrocarriles Argentinos”, JA, t. 1985-II, p. 34.
[22] HUTCHINSON, Tomás, Ley…cit., t. I., ps. 192-193.
[23] TSJ, “Pelacoff…cit.
[24] Un análisis de la evolución histórica de la figura puede consultarse en GÓMEZ PUENTE, Marcos, La inactividad de la Administración, Aranzadi, Madrid, 3° edición, 2002, ps. 577-603.
[25] De acuerdo. HUTCHINSON, Tomás, Ley…cit., t. I, p. 195.
[26] “La denegación por silencio es una herramienta que utiliza el ordenamiento para que el particular pueda accionar judicialmente ante el incumplimiento de la Administración, pero en modo alguno transforma ese silencio en una manifestación de voluntad, simplemente porque aquella nada hace ni dice, sino que sencillamente no actúa…” (Del Dictamen de la Procuradora General Substituta que la CSJN hizo suyo, in re, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Electroingeniería S.A. c/Dirección de Energía de Catamarca” del 3 de abril de 2001, Fallos, 324: 1087).
[27] Entre otros: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Manual…cit, ps. 333 y ss; PARADA VÁZQUEZ, Ramón, Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons, Madrid, 1993, p. 353. En nuestra doctrina, comparte esta idea MUÑOZ, Guillermo A., Silencio de la Administración y plazos de caducidad, Astrea, Bs. As., 1982, p. 114.
[28] Como lo sostuvo la CNACF, Sala II, in re, “Maciel”, del 20-06-96, el acordar un sentido al silencio de la Administración se trata de una facultad del particular y no de un derecho de aquélla.
[29] En contra: CASSAGNE, Juan C., Ley…cit., p. 269, entendiendo que se trata de un medio de protección optativo de los derechos de los administrados.
[30] La CSJN ha expuesto que el silencio de la Administración no debe ser considerado como manifestación positiva de voluntad, pues salvo disposición expresa en contrario, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo (“Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima”, Fallos, 321:1784)
[31] COMADIRA, Julio R.-MONTI, Laura (colab), Procedimiento Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2002, p. 220.
[32] Puede consultarse sobre el tema: ZAMBRANO, Pedro, Silencio de la Administración y plazos para demandar al Estado Nacional, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Bs. As., 1° ed., 2006.
[33] GORDILLO recuerda, entre otros supuestos, de admisión normativa del silencio positivo a la Ley N° 13.064 de Obras Públicas que prevé que, para el caso de construcciones de reconocida urgencia, será acordado el crédito y autorizado su financiamiento si el Congreso no se expide dentro del período ordinario (art. 7°, 2° párr.) o al Decreto N° 1470/97 que rige para los vuelos no regulares o charters y contempla la aprobación del permiso por parte de la autoridad en caso de no pronunciarse en un término de diez días hábiles (GORDILLO, Agustín, Tratado…cit., 9° edición, 2007 t. 3., ps. X-32 y 33).
[34] Art. 95 de la Ley N° 30/92 de Régimen de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece: “El silencio se entenderá positivo, sin denuncia de mora, cuando así se establezca por disposición expresa o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. Si las disposiciones legales no previeran para el silencio positivo un plazo especial, éste será de tres meses a contar desde la petición”.
[35] HUTCHINSON, Tomás, Ley…cit., p. 216.
[36] Cfr. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El silencio administrativo en la nueva ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Civitas, Madrid, 1° edición, 1994, p. 34.
[37] La opinión sustentada, por lo menos hasta la sanción de la Ley N° 30/92 por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Sobre el silencio administrativo y el recurso contencioso”, Revista de Administración Pública, N° 37, citado por HUTCHINSON, Tomás, Ley…cit., p. 217 y, entre nosotros, por GRECCO, Carlos M., “Sobre el silencio de la Administración”, LL, t. 1980-C, p. 788.
[38] HUTCHINSON, Tomás, Ley…cit., ps. 218-219.
[39] Cfr. REYES MONTERREAL, José M., “Las resoluciones administrativas tardías”, en Revista de Administración Pública, N° 78, p.. 292, cit. por HUTCHINSON, Tomás, op. y loc. cit.
[40] De acuerdo: HUTCHINSON, Tomás, Ley…cit., ps. 220-221. Sin embargo se ha observado que el transcurso del tiempo puede hacer que esa resolución expresa entre en conflicto con el derecho de un tercero, supuesto que ha sido resuelto por el TS español declarando nulo dicho acto tardío.
[41] FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantías, La ley del más débil, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi ,Trotta, Madrid, 3° edición, 2002, p. 37.
[42] Ver, entre otros, en: PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, ps. 101 y ss.; ALEXY, Robert, El concepto y validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, ps. 159 y ss; ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, traducción de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 3° edición, 1999, ps. 109 y ss..