Principales reflexiones acerca del combate de la colusión en las contrataciones de obra pública en Argentina

Por María Andrea Garmendia Orueta [1]

1.- Días atrás, y producto del acuerdo celebrado en 2017 entre la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y la OCDE, se presentó el Informe de este último organismo denominado “Combate a la colusión en contrataciones de obras públicas en Argentina 2019” (OCDE 2019, Combate a la colusión en contrataciones de obras públicas en Argentina, disponible en https://www.ar gentina.gob.a r/sites/default/f iles/fighting-bid -rigging-procru ment-public-works -argentina-s p-web.pdf).

Allí la OCDE propone recomendaciones para que puedan ser conjugadas con la regulación existente a nivel nacional en nuestro país, relativa a contrataciones en materia de obras públicas, con el objetivo de obtener políticas públicas robustas en esta materia, que permitan alcanzar una buena relación calidad-precio, que promuevan la competencia y reduzcan el riesgo de colusión.

Si bien ya en 2009 la OCDE había desarrollado los lineamientos para combatir la colusión en contrataciones públicas, y en 2012 una recomendación que insta a los gobiernos a evaluar sus leyes y prácticas de contrataciones más efectivas y reducir el riesgo de colusión en las licitaciones públicas, lo novedoso de este trabajo es que por primera vez la OCDE dentro del objetivo de “combate de la colusión” ha asumido una revisión de competencia de la contratación de obras públicas, siendo que anteriormente sólo lo había hecho respecto a contrataciones públicas de bienes y servicios.

2.- Así, con dicho contenido de análisis, las Recomendaciones se basan en distintos ejes, a saber:

i.- “Diseñar procedimientos de contratación basándose en la información apropiada”

Para ello estima necesario que las entidades que contratan en materia de obras públicas realicen un examen previo de inteligencia de mercado a los efectos de llevar adelante un diseño más eficiente de adquisiciones.

¿Pero a qué se refiere con “inteligencia de mercado”?

A aquella información sobre características y comportamientos de bienes o servicios o sectores específicos de la actividad económica, y así, dicha información permite identificar oportunidades de compra eficientes, desarrollar estrategias que cumplan las necesidades de compra y diseñar licitaciones competitivas.

Resulta interesante que, en este punto, señalan que la inteligencia de mercado no sólo debe ser externa, referida a entender la capacidad del mercado para satisfacer la necesidad identificada, sino también inteligencia de mercado interna, relativa a que la entidad contratante comprenda sus necesidades y así luego pueda tomar decisiones más eficientes en relación a la contratación que llevará adelante. Y este análisis interno permitirá que el externo se encuentre debidamente enfocado al sector correcto de la industria.

El estudio llevado adelante por OCDE ha identificado en este sentido que nuestro país no cuenta con un procedimiento estandarizado para realizar análisis de mercado, por lo que considera que además de que se introduzca como obligación llevar adelante dicho análisis, se incorpore un procedimiento estandarizado para ello.

Sugiere que exista comunicación e intercambio de información relevante para el diseño de las adquisiciones y la ejecución de contratos entre las entidades contratantes de la administración pública nacional, toda vez que, de las experiencias reunidas por OCDE, ha advertido que esta práctica es poco común en nuestro país.

Así, la información a intercambiar podría versar sobre:

- Experiencias de licitaciones y comparación de los resultados de diferentes decisiones de las licitaciones.

- Identificación de patrones de licitación sospechosos.

- Comparación del grupo de contratistas que participan en las licitaciones de obra similares y los precios ofrecidos.

- Inteligencia de mercado.

- Posibilidades de contratación conjunta entre diferentes entidades, por ejemplo, cuando se compra material de construcción o se contratan servicios de mantenimiento.

ii.- “Maximizar la participación de oferentes genuinos”

Con este horizonte señala que Argentina “debe llevar adelante una reforma del Registro Nacional de Constructores, que incluye crear una versión electrónica del registro interoperable con contrat.ar; asegurándose de que los datos de registro sean fácilmente accesibles para las entidades encargadas de las contrataciones; y establecer un proceso de toma de decisiones transparente para el registro y la certificación de las compañías.”

Señala que deberían estandarizarse los procedimientos de contrataciones para las obras públicas en todas las entidades contratantes en el país.

Establecer criterios claros que permitan a los funcionarios encargados de la contratación poder determinar la naturaleza pro competitiva de las ofertas conjuntas y las subcontrataciones.

Al efecto recomienda que las entidades que contraten obra pública requieran que los oferentes revelen en sus ofertas:

- Su intención de utilizar la subcontratación,

- La identidad de cualquier subcontratista.

- Las razones por las cuales es necesaria la subcontratación para el correcto desempeño del contrato. Esta última información sería necesaria/útil para establecer si la subcontratación genera eficiencias o efectos anticompetitivos indeseables.

- En relación a las Leyes de Compre Nacional y Compre Argentino, señalan que Argentina deberá considerar opciones para relajar las reglas de licitación para las compañías internacionales, después de realizar una evaluación del impacto que tendría abrir las licitaciones a participantes extranjeros sobre la economía nacional.

- Recomienda que se desarrolle y haga público un Plan Estratégico Anual y Plurianual que indique las obras públicas que el país necesita llevar adelante.

iii.- “Mejorar los términos de las licitaciones y los criterios de adjudicación de los contratos”

Los términos de las licitaciones deben diseñarse para maximizar el número y el tipo de oferentes, y mientras más claros sean los términos, más fácil será para los proveedores potenciales tomar una decisión informada sobre si presentar o no una oferta para la licitación.

Con este horizonte, recomienda:

- Que se limiten tanto como sea posible la adjudicación de contratos hasta que sus términos todavía no estén completamente definidos.

- Considerar definir los requisitos de las licitaciones en términos de requisitos funcionales, si del análisis de mercado surge que es una solución apropiada.

- Considerar fomentar el uso de criterios cualitativos en la adjudicación de contratos para obras públicas. Al adoptar el criterio de relación calidad-precio, Argentina debe describir y conocer las ponderaciones relativas a dichos criterios de manera clara, transparente y comprensible para los contratantes y los oferentes.

- Argentina debe adoptar regulaciones claras que limiten la modificación ex post de los contratos de obras públicas y sólo permitirlas si no son sustanciales o se prevén de forma expresa en las cláusulas de revisión del contrato.

- Con respecto a los recursos administrativos contra las decisiones de licitaciones, Argentina debe considerar que sean gratuitos (independientemente de los costos legales) y asegurar que se manejen de forma efectiva.

iv.- “Transparencia, divulgación e integridad al someter ofertas”

El análisis de OCDE presenta particularidades interesantes en este sentido, puesto que señala que, si bien la transparencia es esencial para combatir la corrupción en las contrataciones públicas, sin embargo, demasiada transparencia puede tener efectos negativos sobre la competencia en las licitaciones, debido a que la transparencia del mercado es un factor facilitador de la colusión. Mencionan que durante la misión de OCDE en Argentina, advirtieron que para las autoridades argentinas la transparencia en las contrataciones públicas es extremadamente importante, pero que rara vez consideran las consecuencias negativas que puede tener sobre la competencia.

Por ello, recomiendan:

- que Argentina debe evitar publicar información sobre la identidad de los oferentes, el precio total de las ofertas y los precios para cada artículo durante el proceso de licitación y un período después de que se haya adjudicado el contrato, la divulgación de esta información se debe retrasar hasta un cierto tiempo después de finalizada la licitación (es decir, de 6 a 8 meses tras la adjudicación del contrato) o se debe proteger la identidad de los oferentes. El oferente ganador se tiene que seguir anunciando.

- Las autoridades contratantes deben evitar reunir a los oferentes potenciales para las visitas al sitio, ya sea organizando visitas individualmente o utilizando la tecnología, como drones para inspecciones de la ubicación.

- Argentina no debe publicar el presupuesto oficial de las obras.
Las entidades de contratación argentinas deben evaluar las ofertas anormalmente bajas para asegurarse de que sean genuinamente competitivas.

- Se debe promover que se requiera un certificado de determinación de oferta independiente en todas las licitaciones públicas.

v.- “Generar conciencia acerca de los riesgos de la colusión”

Señala el estudio de OCDE que, utilizando datos de más de 200 subastas realizadas en países en desarrollo, un estudio económico ha calculado ahorros de costos como resultado de promover la competencia en las licitaciones que ascienden a 8,2% de los costos totales de desarrollo de infraestructura.

Del trabajo de campo realizado en nuestro país, concluyen que el conocimiento de los funcionarios de contrataciones públicas sobre el impacto negativo de la colusión en las contrataciones y del papel de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia en el cumplimiento y la promoción de la política de competencia es limitado, como así también lo es en el sector privado, dejando de lado a los especialistas.

Al respecto sugieren que:

- El combate a la colusión debería ser parte de la política de contratación pública de un país.

- La autoridad de competencia debe establecer enlaces estables y formales con entidades de contratación, para reforzar su rol de promoción en las contrataciones públicas.

- La autoridad de competencia debe establecer una relación interinstitucional con el Ministerio Público para crear canales formales de comunicación entre las instituciones.

- Argentina debe desarrollar e implementar un programa de capacitación exhaustivo y a largo plazo sobre combate a la colusión para los funcionarios de contrataciones públicas. El manual de capacitación sobre colusión desarrollado por la OCDE podría utilizarse para este fin.

- Argentina debe crear conciencia en el sector privado sobre los riesgos de colusión, por ejemplo, requiriendo la inclusión de buenas prácticas de competencia en programas de cumplimiento o desarrollando iniciativas para capacitar empresas en sectores que son estratégicos para las obras públicas. Esto podría hacerse con apoyo y/o guía de la ONC, la OA y la autoridad de competencia.

vi.- “Detectar y castigar acuerdos colusorios”

Al efecto señalan que Argentina “debe” establecer procedimientos anónimos y confidenciales para denunciar sospechas de colusión, “debe” considerar desarrollar una herramienta de filtro de datos para la detección de la colusión y “debe” crear un registro de compañías declaradas culpables por haber infringido la ley de competencia.

Recomiendan que:

- Se considere desarrollar e implementar una herramienta de extracción de datos y filtros económicos para detectar signos de prácticas colusorias.

- Los datos de contrataciones deben ser accesibles y mantenerse en un formato fácil de usar, que facilite su extracción y tratamiento (por ejemplo, para realizar análisis estadísticos o econométricos de patrones de ofertas).

- La OCDE recomienda una cooperación estrecha entre las autoridades contratantes y la autoridad de competencia para decidir sobre la inhabilitación de empresas por colusión. Las autoridades contratantes deben informar a la autoridad de competencia antes de notificar a los oferentes sobre la inhabilitación.

- Argentina debe aclarar si la suspensión del Registro de Proveedores aplicables a las compañías por conductas anticompetitivas o colusión también es válida para el Registro Nacional de Constructores, y si no lo es, incluirla.

- Argentina debe crear un registro o una lista negra de compañías condenadas por haber infringido la ley de competencia, diseñada, desarrollada y mantenida por la autoridad de competencia.

De las recomendaciones de OCDE luego del trabajo de campo realizado en nuestro país, surge el papel central que se otorga a los operadores de las entidades contratantes. Ello por cuanto advierto que todas las recomendaciones involucran a la actividad que despliegan los funcionarios públicos que intervienen en las contrataciones de obra pública, y en algunas de ellas también conciernen a aquellos funcionarios que indirectamente pueden participar en ellas, como por ejemplo el Registro de Proveedores, Registro Nacional de Constructores, la Oficina Nacional de Contrataciones, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, la Oficina Anticorrupción. Ello por cuanto si repasamos los ejes de las recomendaciones analizadas, podemos observar que esencialmente advierten la necesidad de capacitar a los funcionarios que intervienen en las contrataciones para que puedan llevar adelante desde la identificación de la necesidad de una obra pública hasta su ejecución, para que sepan cuándo, cómo y con quién compartir información entre los organismos contratantes, para ser más eficientes en el diseño de contrataciones y su ejecución, para que identifiquen posibles prácticas colusorias.

Y también respecto a los funcionarios públicos que diseñan herramientas para obtener procedimientos de contratación adecuados, para construir inteligencia de mercado, interna como externa, para elaborar pliegos de bases y condiciones estandarizados.

Por último, también afecta la conducta que desplieguen los funcionarios públicos que orbitan en relación a la contratación de obra pública, ello se ve presente en la propuesta de compartir información para la toma de decisiones tales como si la suspensión del Registro de Proveedores aplicables a las compañías por conductas anticompetitivas o colusión también es válida para el Registro Nacional de Constructores.

Advirtiendo asimismo, que si bien es diferenciable la colusión de la corrupción, para aquellos casos donde una y otra se encuentren presentes al mismo tiempo, considero que los casos que se vayan presentado permitirán establecer los criterios a aplicar en relación a las sanciones previstas por la Ley de Competencia de 2018, Nro. 27.442, si ello implicará que esa empresa no cumpla con las previsiones del artículo 27 del Decreto Delegado 1.023/01, o por encuadrarse en un caso de corrupción si resultan aplicables las previsiones del Inciso “e” del artículo 28 del mismo decreto con rango de Ley citado previamente. Y, además, teniendo en cuenta la vigencia de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Persona Jurídica, teniendo como referencia el Dictamen de la PTN 307:176.

Al respecto, resulta interesante que el estudio de OCDE aconseja que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia establezca una relación interinstitucional con el Ministerio Público Fiscal. Entiendo que ello orientado a que son los Fiscales los funcionarios adecuados para interpretar si las irregularidades advertidas por la autoridad de competencia en términos de colusión, eventualmente también pueden enrostrar un caso de corrupción.

[1] Abogada, egresada de la Universidad de Buenos Aires, Diploma de Honor, con especialización en Derecho Penal, Fiscal de Investigaciones Administrativas del Ministerio Público Fiscal de la Nación.