La pirámide jerárquica normativa en materia previsional
Por Juan A. Fantini
Las consecuencias de la política legislativa argentina no son fáciles de advertir en los tiempos modernos.
Por estos días, la pirámide jurídica normativa constitucional se encuentra jaqueada, a punto tal que no es fácil advertir con claridad la materialización de principios básicos, tales como el que sostiene que una ley tiene preminencia sobre un decreto.
A continuación habré de presentar una serie de interrogantes en torno a tal circunstancia, utilizando como ejemplo el Decreto N° 441/2011, habida cuenta de que la tarea de pretender dar respuestas conllevaría a determinar y adoptar posiciones políticas que obnubilarían, a mi humilde entender, el tratamiento jurídico que la cuestión requiere.
La posmodernidad en materia política ha hecho que, como nunca antes, sea difícil plantear principios cardinales básicos como la división de poderes y el correcto funcionamiento de los denominados contrapesos.
Así, la doctrina administrativista ha optado, y los especialistas políticos y de derecho político han consentido, por recaer en la conceptualización de "funciones de poder". Consecuentemente, tendríamos una función ejecutiva, una función legislativa y una función judicial, más que poderes ejecutivo, legislativo y judicial.
Se trata de que cada uno de los denominados poderes cumpla con la misión constitucional que les ha sido asignada. Cabe aquí remarcar que uso el plural “poderes”, aun cuando ello es discutido en el derecho político. Entre los especialistas de dicha rama jurídica hay quienes sostienen que el poder como concepto es "único" (con sus elementos base de fuerza, conocimiento y dinero), y el que claramente no siempre es monopolizado por el Estado moderno ni tan siquiera por uno de sus elementos tan gravitante como lo es el gobierno.
La doctrina constitucionalista comparte, aunque con algunos matices, que la supremacía constitucional argentina, representada figurativamente con la pirámide kelseniana, es encabezada por la Constitución Nacional, conjuntamente con un grupo de tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.
Luego, en un segundo lugar, se ubican los restantes tratados internacionales; en un tercer lugar quedarían las leyes, y seguidamente, en cuarto lugar, los decretos. Posteriormente siguen las constituciones provinciales, y demás normativa restante, siempre en forma decreciente hasta llegar a la más mínima expresión normativa de la que son capaces las instituciones públicas.
Asimismo, cabe destacar que a partir de la reforma constitucional de 1994, el primer lugar de la jerarquía normativa es compartida por la Constitución Nacional conjuntamente con los tratados internacionales de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (conf. arts. 31 y 75 inc. 22 de la CN). Tal extremo ha sido interpretado con un criterio armónico y de complementariedad con el resguardo final y último en favor de la propia norma fundamental. Así, los constitucionalistas hablan de un “bloque federal constitucional” que habría mutado a la pirámide normativa tradicional en una “meseta”.
En cuanto al segundo de los estamentos, allí encontramos los restantes tratados de DD.HH. sin jerarquía constitucional, los tratados de integración y demás tratados internacionales. En lo que respecta a los de integración, cabe remarcar la diferenciación efectuada por el propio convencional constituyente entre tratados de integración celebrados con países no latinoamericanos y aquellos que se suscriban con países latinoamericanos, optando claramente por un tratamiento más favorable respecto de estos últimos en lo que a materia de integración se refiere.
Es justamente entre el tercer y cuarto estamento, los cuales refieren exclusivamente a nuestro ámbito interno, en el que comenzamos a plantear nuestro interrogante inicial.
¿Qué vale más en la realidad política argentina de la actualidad: la ley o el decreto?, ¿son todos los decretos iguales? En su caso, ¿un decreto de necesidad y urgencia es más que cualquier otro tipo de decreto?, y asimismo ¿es también más que una ley? ¿Puede un decreto que no es reglamentario bajo la necesidad y la urgencia complementar una ley? o ¿se convierte materialmente en ley cuando la comisión bicameral mixta constituida conforme a la ley 26222 lo convalida? Asimismo, es válido interrogarse en cuántas oportunidades puede reglamentarse una ley.
Desde siempre se ha sostenido el interrogante sobre quién debe determinar la política de Estado; ¿es una tarea que incumbe al Congreso o al Poder Ejecutivo? Entran aquí en consideración los arts. 75, 76, 99 y cctes. de la CN.
Preliminarmente, debería definirse qué es una política de Estado, frente al concepto de políticas públicas. Luego de establecida esta pauta diferenciadora vendrán los interrogantes sobre si las políticas públicas son consecuencia de la política de Estado o por el contrario, aquellas se van determinando según ocurren los acontecimientos económicos, políticos, culturales, sociales que involucran.
Para hacer referencia tan solo al tema previsional habremos de señalar que, desde el punto de vista legislativo, desde 1969 a la fecha solo se han erigido dos normas con el objetivo de implementar un sistema previsional. Ellas son la ley 18037 (y su complementaria 18038) y la ley 24241.
En realidad, la primera de ellas (y su complemento) tuvo como finalidad establecer regímenes de jubilaciones y pensiones; uno para los trabajadores que prestaban servicios en relación de dependencia y su complemento para aquellos que lo hacían en forma autónoma.
La segunda norma sí tuvo la intencionalidad de crear un sistema integrado de jubilaciones y pensiones (S.I.J.P.), el cual ha sido redefinido como sistema previsional argentino (S.I.P.A.) a través de la ley 26425.
A partir de ello, cabe preguntarse si en la actualidad lo previsional implica lo mismo que lo jubilatorio y pensionario de hace más de cuarenta años atrás.
Desde un punto de vista político, las funciones del Estado de la década del setenta, ochenta, noventa del siglo veinte y la primera del actual milenio han sido redefinidas permanentemente y no siempre en un mismo sentido. Por el contrario, no han tenido progresividad ni superación constante. Se perciben marchas y contramarchas impuestas por el momento económico político del aquí y ahora.
Nuestra disciplina en los tiempos de las primeras leyes antes mencionadas se denominaba Previsión Social. Posteriormente se perdió el objetivo exclusivo de la previsión y se habló de cubrir cada vez un mayor número de contingencias y no tan solo las de vejez, invalidez y muerte, asegurando así un mayor acceso al derecho a la Seguridad Social.
Los objetivos legales no son esencialmente malos, por el contrario son humanamente esperables: financiamiento, viabilidad de los sistemas y sostenimiento en el tiempo de los modelos económicos han sido las cuestiones a resolver.
Por ello, el paso de un régimen de jubilaciones y pensiones para trabajadores dependientes y autónomos, a un sistema integrado de jubilaciones y pensiones con una intencionalidad clara y manifiesta de apartamiento del Estado de sus obligaciones constitucionales impuestas por el art. 14 bis, para posteriormente pasar a la instauración de un sistema integrado previsional, no es solo una cuestión semántica sino que tiene claras implicancias políticas.
Dichas consecuencias, se advierten en cuanto al grado de cobertura, ¿integrado será equivalente a la integralidad de la cobertura de contingencias? o ¿solo refiere a la absorción del subsistema de capitalización y sus recursos por parte del anterior subsistema de reparto?
Aquí es donde comienzan a oscurecerse las aguas y a quedar en evidencia las carencias de estructuras políticas largoplacistas, claras, concretas en cuanto a su sentido, objetivos y valores.
La abrogación del subsistema de capitalización a partir de su eliminación y sustitución por el subsistema actual y único sistema de reparto llevan a la necesidad de preguntarnos: ¿qué se encuentra vigente de la ley 24241?
La ley 24241 ha logrado poco más de la mitad de vigencia que sus antecesoras. Una norma como la citada que, originalmente contó con más de ciento noventa artículos, que modifica o complementa a más de una veintena de normas y es complementada o modificada por casi un millar de normas de toda clase, hoy no puede considerarse debidamente ordenada con una sola ley como la 26425, la cual cuenta apenas con dieciocho artículos y un par de disposiciones transitorias.
Actualmente vivimos tiempos de codificación. Hace unos años, cuando comencé a cursar el doctorado en derecho, me propuse trabajar sobre la codificación del derecho de la seguridad social, y con total desazón debo reconocer que hasta hoy no he podido dar por concluido ni el primer capítulo de mi tesis y no se ha debido a falta de material, quizá todo lo contrario.
Pero el tema de los códigos es ejemplificativo de lo que queremos manifestar. Si en los albores de la formación del Estado Nacional se necesitó diseñar políticas de Estado; dicha necesidad se cubrió con los códigos.
Nuestros convencionales constituyentes originarios, establecieron claramente competencias exclusivas para sanción de la legislación de fondo y la procesal (art 75 inc. 12). Así, lo atinente a la materia civil, comercial, penal, minería, del trabajo y seguridad social en cuerpos unificados o separados compete exclusivamente al Congreso Nacional.
No obstante ha sido el Poder Ejecutivo quien en los últimos años decidió llevar adelante la elaboración de una revisión y unificación del código civil y comercial materializado en un proyecto de ley. Cabe remarcar que tal circunstancia tiene lugar luego de que el propio Poder Ejecutivo vetara una propuesta en idéntico sentido nacida en el seno legislativo (ver ley 24032).
¿Por qué no habría de esperarse lo mismo en materia de trabajo y seguridad social (conjunta o separadamente)? Lo que tenemos en la actualidad no es obra de la casualidad, y en consecuencia un decreto como el 441/11 no puede ser analizado aisladamente.
Los cambios instaurados en la política nacional a partir de la salida de la convertibilidad (ley que no se encuentra totalmente derogada sino parcialmente modificada) no pueden ser tratados descolgada y separadamente del resto del contexto normativo.
La ley 24241 fue dictada en plena vigencia del modelo económico sostenido en la libre convertibilidad del peso y la divisa estadounidense, con finalidades e implicancias respecto del mercado de capitales, de valores, con incidencias evidentes en las sociedades comerciales.
La sustitución de las A.F.J.P. por la Administración Nacional de la Seguridad Social, impone la revisión de las facultades y limitaciones oportunamente impuestas a las primeras. Ello es así, toda vez que la finalidad perseguida por aquellas en cuanto a la maximización de sus beneficios propios y sus afiliados tratando de evitarse la configuración de intereses contrapuestos o posicionamientos en el mercado de capitales que pusieran en peligro los fondos de capitalización, se encuentra reconvertida en una aspiración a contar con los fondos suficientes para lograr la viabilidad del sistema previsional y el cumplimiento de funciones económicas asignadas por el legislador.
Tales funciones económicas no eran mal vistas en tiempos de capitalización, sin embargo hoy generan escozor y llevan a preguntarse sobre su legalidad.
El art. 8 de la ley 26425 establece que la totalidad de los recursos transferidos con motivo de la eliminación del subsistema de capitalización, únicamente podrán ser utilizados para pagos de los beneficios del Sistema Integrado Previsional Argentino.
En los términos del art. 15 de la ley 26222 y su remisión a la ley 24156 de Administración Financiera del Estado, dispone que el activo del fondo se invertirá de acuerdo a criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, contribuyendo al desarrollo sustentable de la economía real a efectos de garantizar el círculo virtuoso entre crecimiento económico y el incremento de los recursos de la seguridad social.
Las inversiones permitidas serán las previstas por el art. 74 de la ley 24241 con las prohibiciones y limitaciones de los arts. 75 y 76 de la citada ley. Finalmente, quedan prohibidas las inversiones en el exterior.
Precisamente, nuestro decreto en análisis eliminó un inciso del mentado art. 76, aquel sostenía: “f) En ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más del cinco por ciento (5 %) del derecho de voto, en toda clase de asambleas, cualquiera sea la tenencia respectiva”.
El paquete accionario de las ex A.F.J.P. ha pasado a manos de la A.N.Se.S. y justamente de posiciones particulares de diferentes administradoras de bajos porcentajes de participación en los paquetes accionarios se pasó a una concentración bajo la órbita estatal de porcentajes que oscilan entre un 8 a un 28 %.
La cuestión a dilucidar es si la aludida participación accionaria puede ser sostenida sin el debido reconocimiento de derechos políticos. Allí, algunos sostienen que no puede el Estado ser socio solamente en las malas, es decir cuando deba soportarse los efectos de los quebrantos, sino que también debería participar en el reparto de los dividendos y utilidades cuando éstas tengan lugar.
Por su parte la ley de sociedades comerciales 19550, que así como prevé entre otras a las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (ver art. 308), también dispone que en cuanto a la contabilidad de las empresas, estas pueden, sean del tipo que sean, constituir reservas aparte de las legales, siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración.
He allí la cuestión, repartir o no repartir ganancias. Recordemos que la Constitución Nacional habla de participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, como así también de la colaboración en la dirección de las mismas (ver art. 14 bis de la CN).
En estos tiempos en los que se discute si el salario constituye o no ganancia, aquello que sin dudas lo es, debe ser tratado como tal y en relación con la Administración Nacional de la Seguridad Social deben definirse claramente sus facultades.
Allí es donde abundan los interrogantes y por el momento no sobran respuestas. Quizás la definición precisa desde lo jurídico-político de la pirámide jerárquica normativa pueda convertirse en una guía nada despreciable.
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