El Derecho a la identidad, el interés superior del niño y el orden público[1]

Comentario al fallo R. L. J. y Otro c/P. H. G. s/Información Sumaria

Por Gabriela Yuba

1. Introducción [arriba] 

La Cámara Civil, sala J,[2] resolvió confirmar la sentencia de primera instancia, por la que se hace lugar a la modificación del apellido del menor J.I.P.R., peticionado por la madre, disponiendo que se restituya el apellido materno y se adicione a éste el apellido paterno.

2. Plataforma fáctica [arriba] 

La madre, actora se presenta en autos por derecho propio y en representación de su hijo menor, solicitando se le autorice a mantener el apellido materno y adicionarle el paterno. Ello, en razón de que el niño, ( quien naciera en el año 1994) fue reconocido con posterioridad en el año 2004 por su padre , hecho del que tomó conocimiento en ocasión de concurrir a audiencia de mediación a la que fuera citada, no habiendo sito anoticiada de tal acto de reconocimiento paterno. Funda su petición en la historia de vida de su hijo, quien es conocido en todos sus ámbitos con el apellido materno. Se opone el padre y en Primera Instancia se hace lugar al reclamo de la actora. La Cámara confirma el decisorio del A quo.

3. Análisis y fundamentos [arriba] 

En la resolución de la Cámara Civil, sala J, se advierte el tratamiento de tres cuestiones, estrechamente relacionadas con el llamado bloque de constitucionalidad[3] : el derecho a la identidad, el interés superior del niño y el orden público, vinculado con el tema del nombre de las personas, como atributo de la personalidad.

Es sabido que dentro de los atributos de la personalidad[4] ( atributos jurídicos que se estiman inseparables de la persona), se encuentra el nombre [5], siendo uno de sus caracteres la inmutabilidad.[6]

Ahora bien, lo debatido en autos, es si el tema del apellido del niño, si su cambio resulta beneficioso o perjudicial para el mismo.

Debo señalar primeramente, que la decisión de la Cámara se encuentra ajustada a derecho, encontrando fundamento justamente, en el nuevo paradigma surgido a partir de la reforma constitucional de 1994.

Y ello es así, dado que no podemos analizar el derecho a la identidad del niño, el derecho a conocer su verdadero origen, el derecho a la verdad, de manera aislada y descontextualizada, del interés superior del niño, del carácter inmutable del nombre y la noción de orden público.

Se ha definido al orden público, desde distintos sectores de la doctrina. Así, se entiende que “… el orden público comprende en consecuencia, al conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia , por afectar a los principios generales de una sociedad o a las garantías precisas y de su existencia, como por ejemplo las normas penales y la disposición que prohíbe la esclavitud ( art. 15 CN). En el Derecho Civil, el orden público constituye el límite infranqueable por la voluntad individual…”.[7]

Desde el punto de vista de la doctrina civilista, el orden público, se concibe como “… aquél constituído por un conjunto de principios básicos que sustentan la organización social en sus más variados cambios y aseguran la realización de valores que cabe reputar fundamentales…”.[8]

Y es dable destacar que el contenido del orden público, muta, cambia, al decir de Lloveras y Salomón, según las valoraciones sociales imperantes en la comunidad. Con la incorporación de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento jurídico argentino ( arts.31, 75 inc. 22 y 23 CN) y el cambio de paradigma en la mirada hacia los derechos de la infancia y derechos humanos que trajo aparejado, se influyó en el orden público que emanaba de la Constitución Nacional. Ha sido reemplazado por una nueva axiología jurídica impuesta por la CN y los tratados de Derechos humanos.[9]

Entra aquí en juego, el derecho a la identidad de un niño, que luego de diez años, ha sido reconocido por su padre y el derecho al nombre.

Así se ha dicho que “…El nombre, que bien puede ser descripto como el derecho-deber de identidad (cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. I, p.321), comprende, precisamente, una prerrogativa vinculada con la concreción del derecho a la identidad (sea sólo en su dimensión estática o también en la dinámica), conjugada con un imperativo de orden público atinente a la necesidad de la identificación de los ciudadanos (cf. Fernández Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 123 y ss.; Gil Domínguez, Famá, Herrera, Derecho Constitucional de Familia, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, t. II, pág. 840 y ss.).Confluyen un interés privado, personal y subjetivo con un interés social (cf. Fayt, Carlos Santiago, El nombre: un atributo de la personalidad, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1996, pág. 23; Acuña Anzorena, Arturo, Consideraciones sobre el nombre de las personas, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961 (Monografías Jurídicas.53), pág. 13). Así se ha señalado que, de un lado, es comprensivo del derecho a ser individualizado, mientras que, de otro lado, tiene también elementos de derecho público, que imponen el deber de llevar el nombre y le otorgan algunos de sus caracteres como el de la llamada inmutabilidad. De allí que su cambio voluntario o caprichoso, atentaría contra el interés social, al facilitar la confusión de los individuos, en contra de los propios intereses de la colectividad, que exigen una individualización cierta y permanente de las personas. (cf. C.N.Civ., sala G, L. 488.604, del 4/3/08, voto de la juez Areán y sus citas)…”[10]

Es que el derecho a la identidad es uno de los derechos fundamentales , sobre cuya base se estructura la personalidad del individuo, en este caso, un niño, en cuanto sujeto de derechos ( arts. 3, 7, 8, CDN; Ley Nacional 26.061 arts. 3, 11).

Tiene todo niño, niña, adolescente, derecho a conocer su realidad y verdad biológica y en definitiva a vivir en ese contexto, conociendo sus orígenes.

El derecho del niño a conocer su verdadera y propia identidad, no es sólo el del niño como sujeto de derechos, es el derecho de la sociedad toda, en cuanto es un deber de todos en contribuir a la formación de una sociedad con sujetos plenos de derechos, desarrollados íntegramente. [11]

Y es el derecho a la identidad, uno de los derechos fundantes de la personalidad del individuo que lo hace especial y ser persona, ser quien es y no otro. Con su historia de vida, con sus antecedentes familiares, con sus fortalezas y debilidades.

Así se ha reconocido, en la Observación General nro. 7 (2005) sobre “Realización de los derechos del niño en la primera infancia” [12], al caracterizar la primera infancia como un periodo esencial para la realización de los derechos del niño, como se explica a continuación : “... b) Los niños pequeños crean vínculos emocionales fuertes con sus padres u otros cuidadores, de los que necesitan recibir cuidado, atención , orientación y protección, que se ofrezcan de maneras que sean respetuosas con su individualidad y con sus capacidades cada vez mayores...”; “...e) Los primeros años de los niños pequeños son la base de su salud física y mental, de su seguridad emocional , de su identidad cultural y personal y del desarrollo de sus aptitudes...”.

Todas estas ideas, deben necesariamente, girar en torno al interés superior del niño, en cuanto principio regulador de la normativa de los derechos del niño , fundándose en la dignidad misma el ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos , con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los derechos del niño.[13]

En la Opinión Consultiva OC 17/2002 – CIDH se ha dicho que la Convención sobre los Derechos del Niño, alude al interés superior de éste ( arts. 3, 9, 18, 10, 21 , 37, 40) “...como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos...”.[14]

Sobre el interés superior del niño, la Corte señaló “... que se trata de un principio regulador de la normativa de los derechos del niño, se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño...”.[15]

Así también, encuentra fundamento la protección del derecho a la identidad, en lo previsto en el art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, en cuanto incorpora los Tratados internacionales de Derechos Humanos y reconoce la existencia de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños.

Según el sociólogo y filósofo mexicano Carlos Pereda, la identidad se presenta como “… un proceso mediante el cual la persona va elaborando a lo largo de una historia , una caracterización de sí misma, que no deja de reconsiderar mientras vive…”.[16]

En el caso de autos, el planteo formulado por la actora por derecho propio y en representación del hijo menor, quien además ha hecho uso de su derecho a ser oído , a expresar su opinión y que ésta sea tenida en cuenta (conforme art. 12 CDN)[17], ahondó en la realización del derecho a la identidad en su faz dinámica, cuya proyección social conforma y ayuda a definir el desarrollo de la personalidad del hijo menor.

Se ha tenido en cuenta el “centro de vida” del niño [18], la noción del interés superior del niño de manera integral, el derecho del niño a ser oído y expresar su opinión, ( quiere continuar con el contacto con su padre , pero que se le agregue a su apellido materno, el apellido del padre) ,teniendo en cuenta su madurez, su carácter de sujeto de derechos y de portador de derechos, en nada incompatibles con la noción de orden público y el carácter del nombre.

No cualquier petición fundada en” el interés superior del niño”, puede tener recepción favorable. Debe tenerse en cuenta cada caso concreto y valorar los hechos y considerar las normas, conjuntamente con el nuevo paradigma que modifica la mirada de los derechos de la infancia, a partir de la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994.

Se ha valorado aquí, no sólo lo normado por la Convención de los Derechos del niño ( arts.3, 7, 8 ) sino por la Ley Nº 18.248 en sus arts.5 , 15 y 17, y también, lo previsto en los arts.18 , 19 y 32 del Pacto San José de Costa Rica.[19]

Porque no debe confundirse el derecho a la identidad, que implica el conocimiento de los propios orígenes[20], con el derecho a llevar el nombre que identifique al niño con su identidad en la faz dinámica y activa.[21]( en la especie: mantener el uso del apellido materno, pudiendo adicionar el paterno).

Así se ha resuelto que “…Al admitir la Ley Nº 18.248 en su art. 5° que podrá mantenerse el apellido materno si el reconocimiento del padre fuera posterior al de la madre, otorga preminencia a los "motivos justos" por sobre el devenir legal consecuente de la filiación reconocida por sentencia. De ahí que, autorizar al menor a mantener el apellido materno luego de dictada sentencia de filiación en modo alguno importa aceptar la disponibilidad y libre arbitrio en esta materia, sino conceder gravitación a hechos y circunstancias sin cuya valoración la aplicación irrestricta del principio ocasionaría perjuicios, que ninguna ley puede autorizar…”.[22]

Resulta interesante mencionar asimismo , un reciente fallo donde se ha dicho que :”… El apellido es la designación común de los miembros de una familia y cada individuo lleva el que le corresponde en razón de su integración en el grupo que se distingue por ese apelativo…”[23]

4. Reflexiones finales [arriba] 

En el fallo objeto de comentario, observamos la aplicación integrada de normativa constitucional, de tratados derechos humanos y normas de fondo, se ha escuchado al niño conforme art. 12 CDN,y valorado en el caso concreto, las circunstancias particulares que motivaran la confirmación del decisorio inicial.

Según el Dr. Petracchi, “…La identidad es representada como un verdadero y propio derecho personalísimo cuyo contenido está delimitado(…) por tener el sujeto caracteres propios, que lo hacen diverso a los otros e idéntico solo a sí mismo, o sea que la persona tiene la titularidad de un derecho, que es propiamente el de ser ella misma , esto es , tener una propia verdad individual…”.[24].

Y , “… como lo destaca Julio C. Rivera, refieriéndose al derecho en estudio “… la doctrina afirma de manera virtualmente unánime que constituye uno de los caracteres fundamentales de los derechos de la personalidad el ser “personalísimos”, esto es , inherentes íntimamente a una cierta persona. De donde el corolario indiscutible es que para que pueda existir un derecho de la personalidad, debe existir una “persona”, bien determinada e identificada con sus aspectos y atributos internos pero reconocible en el mundo externo…”.[25]

El presente fallo de la Sala J, ha dado vigencia y actualidad al derecho a la identidad entendido como el “derecho a ser uno mismo”.[26]
 

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[1] Dra.Gabriela Yuba. Ex Juez del Juzgado de Familia y Minoridad  nro.1 de Ushuaia, Tierra del Fuego. Magíster en Minoridad ( Universidad Notarial Argentina). Observadora de las actividades públicas de la 36° Sesión del Comité de los Derechos del Niño, Ginebra, Suiza, mayo 2004.
[2] Expte. n° 101.159/2005 – "R. L. J. y otro c/ P. H. G. s/información sumaria" – CNCIV – SALA J – 26/04/2011
[3] Desde la doctrina, se expresa,  que  el bloque de constitucionalidad puede entenderse como un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, que no forman parte del texto de la Constitución , sino que permanecen fuera de él compartiendo con aquél su misma supremacía y erigiéndose en parámetro para el control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales. Los derechos humanos, desde el bloque de constitucionalidad, se presentan como preceptos vivos de la carta magna  y tanto su texto como los principios rectores que los inspiran deben ser integrados en forma axiológica, normativa e interactuada con los demás derechos que se enuncian en la parte dogmática de nuestra ley fundamental…”. LLoveras, N. y Salomón M. ,El derecho de familia desde la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, Provincia de Buenos Aires, marzo 2009, p.38.
Con la incorporación de determinados tratados de derechos humanos, en el art. 75 inc. 22 , esos instrumentos internacionales tienen hoy rango constitucional, integran el derecho interno del Estado: son parte de él.
[4] Son atributos de la personalidad: los derechos de la personalidad, el nombre, el estado y el domicilio . Borda, Guillermo, Manual de Derecho civil. Parte General, Editorial Perrot, 9°edición actualizada, junio 1979, Buenos Aires, p.175
[5] “… El nombre de las personas es el medio de identificación de ellas dentro de la sociedad. Se compone del prenombre o nombre de pila , que es el elemento característicamente individual de la designación y del apellido, que consiste en la designación  común de los miembros de una familia o de una estirpe , y que cada individuo lleva en razón de pertenecer  al grupo al que corresponde ese apelativo. El apellido, pues , individualiza a la vez al grupo y a cada uno de sus integrantes, aunque por sí solo identifica únicamente al primero , y tiene así el carácter de un nombre colectivo; pero , cada uno de los integrantes, se distingue de los demás por el prenombre o nombre de pila…”.”… Tesis ecléctica. Ley 18.248. Otra corriente que es la adoptada por la ley 18.248, considera que el nombre es tanto un atributo de la personalidad, como una institución de policía civil. En el primer sentido, por ser elemento integrante de la personalidad del hombre como elemento identificatorio de él , comprensivo de su derecho a ser individualizado. Por otro lado, tiene también elementos de derecho público que imponen el deber de el nombre  y le otorgan algunos de sus caracteres, como el de la inmutabilidad…”. Belluscio- Zannoni, Código civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado.Tomo 1. Editorial Astrea, 1985, Buenos Aires, p. 359 y ss.
[6] Caracteres del nombre: a) es inalienable e imprescriptible;b) es inmutable. Borda,Guillermo,Manual de Derecho Civil, Parte General. Editorial Perrot, 9° Edición actualizada, junio 1979, Buenos Aires, p.180/1.
[7][7] LLoveras, Nora y Salomón, Marcelo, El Derecho de Familia, desde la Constitución Nacional, Editorial Universidad, marzo 2009, Provincia de Buenos Aires, p.71/2.
[8] Ídem ob. Citada anterior.
[9] Ídem ob.citada anterior, p.73,76.
[10] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, “L. J. L. c/ L. N. A. s/ impugnación de paternidad”. Fecha: 2/10/2009. Cita: IJ-XXXVII-619.
[11] Yuba,Gabriela, Daño moral y pérdida de chance por falta de reconocimiento paterno. ¿Es sólo una cuestión de reparación económica? Visión desde un enfoque de Derechos Humanos, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia  2010-III. Abeledo Perrot, 1/10/2010,Provincia de Buenos Aires, p. 212 y ss.
[12] Observación General nro. 7 ( 2005). “Realización de los derechos del niño en la primera infancia”, COMITÉ DE LOS DERECHOS EL NIÑO CRC/C/GC/7/ Rev.1. 40° período de sesiones, Ginebra 12 a 30 de septiembre de 2005.
[13] “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Opinión Consultiva OC-17/2002. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Editada por IIN.
[14] op Cit. pág.81/2.
[15]  Corte I.D.H., “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Opinión Consultiva  OC 17/2002, de 28 de agosto de 2002, Seria A, nro. 17 , párrafo 56.
[16] Herrera,Marisa,  El derecho a la identidad en la adopción,, Editorial Universidad, febrero 2008, Ciudad de Buenos Aires, p. 52.
[17] Yuba,Gabriela, Niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y el derecho a ser oídos. Publicación:IJEditores, 8/4/2011.Cita: IJ-XLII-590, punto IV.-
[18] Art.3  inc. F) Ley nacional 26.061: Se entiende por centro de vida el lugar dende las niñas , niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.Si bien el decreto 415/2006, en su art. 3, refiere que se interepretará el concepto centro de vida, de manera armónica con la definición de residencia habitual del niño, contenido en los tdos. Internacionales , en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad, justamente en la valoración integral de la Cámara sobre el interés superior del niño, se ha considerado a mi criterio, aspectos que tienen que ver con la vida cotidiana del niño, que han colaborado en la conformación de su identidad, del desarrollo de su personalidad, que no pueden dejarse de lado a la hora de decidir sobre aspectos positivos o negativos en cuanto al cambio de apellido con posterioridad al reconocimiento filiatorio paterno.
[19] Art.18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La Ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombre supuestos, si fuere necesario…”.Art.19:”Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”Art.32:”1.- Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.2.- Los derechos de cada persona  están limitados por los derechos de los  demás, por la seguridad  de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.”
[20] S.T. Río Negro, 2009/12/28, Rocha Karina y Delgado Omar. RDFyP, año 2, número 5, junio de 2010. Editorial La Ley,junio 2010, Provincia de Buenos Aires. 
[21]  Ley 18.248. Art.5 .- El hijo extramatrimonial reconocido por uno sólo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera
[22] Cámara Nacional de  Apelaciones en lo Civil, sala I“G.A.M. c/ R. A. A. s/ filiación”.Fecha: 13/3/2003.Cita: IJ-XXXII-831.
[23] Tribunal Colegio de Familia de Rosario, autos “K.S. y otro s/modificación uso de nombre”, publicado en El Diario Judicial del 13/5/2011. En el caso justificaron la orden de eliminar el  apellido paterno del acta de nacimiento de un menor que no se “sentía identificado” con el “apelativo” de su padre, que a pesar de que lo reconoció al momento de nacer, luego lo abandonó. Hubo en el medio denuncias por violencia familiar contra él. El niño creció con su familia materna y utilizaba en distintos ámbitos el apellido materno.
[24] Caso “Muller”, CSJN  del 13/11/90, Herrera,Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, Editorial Universidad, febrero 2008, Ciudad de Buenos Aires, p. 60.
[25] Ídem ob.cit.anterior.
[26] Idem ob.cit.ut supra.conforme Fernandez Sesarego.