Hijo/as afines

Derechos y deberes alimentarios en el marco de la doctrina de la socioafectividad

Mónica Edit Sanz
Viviana Andrea Ferrari

Introducción [arriba] 

Nuestra elección de la temática que analizaremos tuvo como origen la inquietud surgida a partir de un expediente judicial en el cual una cónyuge por su propio derecho promovió una demanda de alimentos para sí, con sustento en el artículo la art. 432 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, y conjuntamente, en representación de su hijo, alimentos para él, según lo prescripto por el art. 676 del mismo cuerpo legal. Durante el transcurso del proceso comentado, el adolescente -hijo afín-, adquirió la mayoría de edad y con dicho basamento se denegó la pretensión.

Consideramos que la asistencia alimentaria, post disolución de la convivencia o vínculo conyugal, con relación al hijo mayor de 18 años y hasta los 21 años, resultaría viable de aplicación jurisprudencial en la actualidad, sin perjuicio de que en un futuro pudiera incluirse el rango etario mencionado expresamente en el texto legal.

Cabe aclarar que la situación familiar del caso judicial aludido, tiene un grado de complejidad tal, que dio origen a diversas pretensiones judiciales conexas. Advertir ello resulta relevante, toda vez que, en nuestra opinión, sólo a través de una mirada integradora, será posible visibilizar cabalmente la conflictiva familiar y arribar a una decisión respecto de la viabilidad de un reclamo alimentario de esta naturaleza.

Entendemos que, tal como se encuentra legislado actualmente, no resultaría adecuada una reforma legal que habilite fórmulas generales para la procedencia del reclamo alimentario a todo progenitor afín por el sólo hecho de haberlo sido, sino que la excepcionalidad se mantenga, en los dos rangos etarios (de 13 a 18 años y de 18 a 21 años), siempre que se verifiquen los requisitos de su admisibilidad (que el cambio de situación haya causado un grave daño y el cónyuge o conviviente haya asumido durante la vida en común el sustento del hijo del otro), manteniéndose de este modo, soluciones provenientes de un análisis casuístico jurisprudencial.

Nuestra conclusión, que adelantamos, es que el reclamo resultaría pertinente hoy, por aplicación de normas de jerarquía superior, de raigambre constitucional y convencional, así como de una interpretación integradora del plexo normativo.

I. Ilustrando un caso judicial que actuó como disparador [arriba] 16

El caso que comentamos tiene como protagonistas a una pareja que contrajo matrimonio en el año 2010, luego de un año convivencia. En ese momento el grupo familiar estaba conformado por ambos cónyuges (a quienes llamaremos Sr. L. y Sra. S.) y el hijo de la accionante (W.), nacido de una relación anterior sin filiación paterna.

Con el devenir del tiempo, se produjo el nacimiento de la hija de ambos cónyuges en el año 2013 (M.), quien nació en forma prematura y fue diagnosticada con hidrocefalia. En ese mismo año (2013) el Sr. L. inició un trámite de guarda judicial del hijo de la actora.17

La convivencia matrimonial se mantuvo hasta el año 2017, resultando la separación producto de una exclusión del hogar acaecida en virtud de una denuncia de violencia familiar y de género, promovida por la cónyuge18.

En vigencia de las medidas protectorias se produjo el deceso de la niña M., atravesando la señora S. un estado de profunda depresión. En este contexto, el señor L. regresó a la casa, pero a poco de ello se instaló nuevamente el ciclo violento, e intempestivamente, el demandado dejó arbitrariamente de abonar el alquiler, los impuestos y la cuota alimentaria, aduciendo que el fallecimiento de su hija lo eximía de responsabilidad alguna con relación a la asistencia alimentaria del restante grupo familiar.

Así, la señora S. tuvo que vender pertenecías personales para pagar el alquiler del mes en curso, y al mes siguiente, ante la carencia de ingresos debió hacer entrega de la vivienda a su propietaria, solicitando cobijo en la casa de una amiga, mientras que el joven W. debió hacerlo en la casa de un amigo, ante la falta de espacio y comodidades para que ambos permanecieran juntos.

La Sra. S. inició la demanda de alimentos, que será el eje del comentario; en tanto paralelamente el Sr. L. inició una demanda de divorcio19, solicitó el cese de la guarda judicial del adolescente W. y el rechazo de la pretensión alimentaria de ambos.

Así las cosas, durante la tramitación del proceso alimentario se produjo judicialmente el cese de guarda del joven. Mientras tanto en los alimentos, se fijó una suma de dinero correspondiente a alimentos provisorios, la que fue apelada. La Excma. Cámara de Apelaciones, concedió parcialmente el recurso y disminuyó la cuota provisoria, pues sólo la mantuvo para la cónyuge y no así para el hijo afín, quien dos días antes de que se dictara la sentencia había cumplido 18 años.

¿Cuáles fueron los fundamentos de la Cámara? 1. Diferenció las dos situaciones: la de la madre por un lado, y por el otro el del hijo afín. 2. Reconoció la regla de solidaridad familiar y el carácter subsidiario de la cuota alimentaria. 3. Especificó que se puede reclamar el cumplimiento de dicha cuota cuando los progenitores biológicos no puedan cumplir con esta prestación. 4. Con respecto al quantum de los alimentos sostuvo que no son iguales los que rigen durante la convivencia que cuando cesa la unión. En el primer caso, consideró que se trata de alimentos regulares, y en cambio cuando cesa la convivencia, constituye una cuota asistencial. 5. Aclaró además que existe un límite temporal del deber alimentario del progenitor afín cuando cesa la convivencia, y es que llega a su fin cuando el beneficiario alcanza los dieciocho años.

II. La figura del /la progenitor/a afín en la legislación civil argentina, en la Doctrina y en la Jurisprudencia: Análisis crítico. Reflexiones [arriba] 

El Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (en adelante CCyCN) define el/a progenitor/a afín en su art. 672 como ―el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”.

Dicho concepto legal ha sido incorporado mediante la reforma del Código Civil Argentino en el año 2014, en el marco de la denominada ―constitucionalización del derecho privado‖, que en la temática que nos convoca aquí, se trasluce en una visión pluralista que reconoce diversos proyectos de vida, y una noción amplia y compresiva de ―las familias‖, fundadas en su democratización y en la solidaridad familiar.

En ese contexto, uno de esos modelos actuales resulta ser el de las familias ensambladas.20 Efectivamente, la vida en común puede originar lazos afectivos profundos, llegando a conformar la identidad en su faz dinámica21, y exige su preservación, resaltándose de tal modo los vínculos socio-afectivos. 22

Ahora bien, entrando concretamente al análisis de la figura legal en estudio, es de relevancia clarificar que si bien la unión convivencial no da lugar al parentesco por afinidad (que establece lazos de parentesco derivados del matrimonio con los parientes consanguíneos del cónyuge, art. 538 del CCyCN), se ha extendido la―designación‖ al conviviente del progenitor, por la similar función que cumple en estas familias. Se ha acudido a la noción ―afín‖ con un sentido más amplio, aunque no se configure técnicamente un lazo de parentesco por afinidad.23

Consideramos meritoria la extensión a los lazos convivenciales, en la comprensión de que la figura legal analizada ancla en la socioafectividad, así como en la voluntad de asumir funciones parentales colaborativas y complementarias.

Con respecto a los deberes del/a progenitor/a afín, el art. 673 del CCyCN alude a ―colaboración‖, sin excluir los derechos y deberes de los progenitores principales, responsables de los hijos, por lo tanto para la norma en cuestión, existe una función complementaria.

Sin embargo la complementariedad durante la convivencia se traduce en algunas ocasiones en una obligación primaria. Así, Grosman (Op. cit. 273), señala que:

―Resulta dudosa la efectividad de la subsidiariedad en la medida en que la mayoría de los casos el progenitor afín convive con el hijo de su cónyuge o conviviente y cotidianamente aporta para el sustento de estos niños o adolescentes, ya que entre todos integran una familia, por lo que su obligación subsidiaria se tornaría primaria.”

Consideramos incluso, que según el caso, habría que continuar evaluando la cuestión de la función principal y complementaria, más allá de lo anteriormente expuesto, en situaciones en las que el progenitor biológico o adoptivo se han desentendido por completo de sus obligaciones por extensos períodos de tiempo. Por ejemplo: años sin comunicación con sus hijos, sin ejercicio de sus cuidados, sin abonar una cuota alimentaria, y dichas funciones han sido ejercidas por el progenitor afín. En tales casos correspondería, asimismo, evaluarse – en relación al hijo/ afin-quién debiera asumir la toma de decisiones.

Focalizándonos en la cuestión alimentaria, el principal fundamento que la origina, durante la convivencia, reside en el principio de solidaridad familiar. El artículo 676 del CCyCN, dispone expresamente el carácter subsidiario de la obligación del progenitor/a afín.

Sobre este aspecto, se han realizado algunas precisiones: En primer lugar, que dicho carácter sólo tiene vigencia a falta de parientes consanguíneos o cuando éstos no tienen recursos.24 El progenitor afín se sitúa en grado posterior a la de los parientes consanguíneos en línea recta; es decir en primer término, se encuentran progenitores y abuelos. Sin embargo, pensamos que la limitación a la consanguinidad es incompleta, ya que existen otros obligados como los parientes adoptivos (el art. 535 regula el parentesco por adopción).25

En segundo lugar, se ha sostenido26, que la fuente legal de derivación de los alimentos es independiente de la clásica división de fuentes, es decir no puede asimilarse al progenitor afín ni con el padre (fuente responsabilidad parental) ni con el vínculo de parentesco (ya que el progenitor afín no debe confundirse con el vínculo generado por el parentesco por afinidad). Por lo tanto, conforme Millán (Op.cit.) ha surgido una nueva fuente obligacional en materia de alimentos: la del progenitor afín, con supuestos de procedencia, extensión y vigencia diversa de todas las otras fuentes de obligación alimentaria anteriormente conocidas, basada en el vínculo filial.

Producido el cese, el artículo citado expresa: “…Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un daño grave al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.”

Centrándonos en el requisito de procedencia del grave daño que se produciría si quien ha sido sostén del hogar deja automáticamente de cubrir los gastos cotidianos, Grosman (Op. cit.) destaca que el mismo se funda en ―la repentinidad en que ello sucede‖.

En el contexto que hemos explicado anteriormente, ha quedado expuesta la importancia que reviste la función del progenitor/a afín, tanto durante la convivencia o después del cese de la misma.

Frente a tal importancia de la figura legal, nos preguntamos: ¿cuáles son las consecuencias disvaliosas que podría tener la ruptura de la pareja y su desintegración para un/a hijo/a afín luego de haber convivido con quien durante cierto período de tiempo generó con él/ella un lazo y vínculo afectivo, incidió en su identidad dinámica, y se responsabilizó de los cuidados de ese niño/a? ¿dada la ruptura de la pareja, la falta de asistencia y abandono del hijo /a afín en lo sucesivo (comunicación, afecto, alimentación, entre otras) afecta la identidad del hijo/a afín en cuestión?

Hemos reflexionado que, ante todos estos interrogantes, las respuestas variarán de acuerdo a cada caso y situación particular, dependiendo de la modalidad relacional de progenitores y progenitor afín. La labor de los jueces, pensamos resultará ardua, pues dependerá de ellos, realizar un análisis pormenorizado de todos los aspectos comprende el contexto familiar del que se trate.

Otra cuestión a reflexionar, la que nos propusimos como central para debatir al inicio de este trabajo, se relaciona con el límite temporal de la obligación alimentaria del progenitor afín, límite que sólo se extiende hoy hasta los 18 años.

¿Sería posible extender esta edad a los 21 años como en el caso de la obligación alimentaria del progenitor biológico o adoptivo? (art. 658).

Consideramos que sí. Sin embargo cabe aclarar que, si bien compartimos la visión de Millán respecto de que la fuente de la obligación alimentaria del progenitor afín no encuadraría ni en la responsabilidad parental ni en el parentesco, y que se trata de una fuente nueva basada en el vínculo filial; consideramos que aquella encontraría fundamento en una ―responsabilidad parental complementaria‖, descartando como fuente el parentesco, lo cual continúa poniendo en un pie de igualdad tanto a los hijos afines provenientes de uniones matrimoniales como los de uniones convivenciales.

De hecho, la figura que analizamos se encuentra incorporada en el Título VII ―Responsabilidad Parental‖, Capítulo 7 ―Deberes y Derechos de los progenitores e hijos afines‖.

Claro está, que cada situación deberá ser analizada integralmente para poder determinar su procedencia, su cuantía y su extensión, porque cada realidad tiene matices propios; y quizás en alguna de ellas los jueces entiendan no prospere el reclamo.

Conforme lo que venimos sosteniendo, cabe efectuar algunas consideraciones acerca de los fundamentos de la sentencia de Cámara citada en el acápite I.2) de esta ponencia:

En primer lugar, nos preguntamos ¿resultó pertinente el cese de la cuota alimentaria provisoria dispuesta en primera instancia con fundamento en haber alcanzado el hijo afín días antes la mayoría de edad? Consideramos que no. En este caso se tuvo en cuenta únicamente el cumplimiento de la edad legal – límite temporal- que exige la normativa (18 años) para denegar un derecho humano básico.

No se tuvieron en consideración los antecedentes familiares, el contexto de la historia familiar, el grave daño producido al joven por la tempestividad de la ruptura, la vulneración de derechos humanos básicos por ejemplo a la vivienda, la ausencia de un progenitor principal obligado a la asistencia alimentaria, y la existencia de otros parientes obligados por el desarraigo (no eran oriundos madre e hijo de la zona donde tramitó la causa), el rol central que ocupó el progenitor afín en la vida del joven y la familia (fue sostén del hogar), la discriminación a la que fue expuesto con posterioridad al fallecimiento de su hermana, la violencia económica hacia el grupo familiar.

Todo lo expuesto, no resulta una nimiedad, pues, conforme los arts. 1, 2, 3 del CCyCN los/as jueces/as están obligados a dictar sentencias fundadas, de acuerdo a lo previsto en las Leyes, Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, realizando una interpretación, que tenga en cuenta la finalidad de la ley, sus palabras, finalidades, leyes análogas, disposiciones de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, los principios y valores jurídicos, todo ello, de modo coherente con todo el ordenamiento.

En segundo lugar, nos preguntamos ¿cabría extender dicha obligación a los 21 años conforme la aplicación analógica de la extensión alimentaria (con su salvedad de que el hijo cuente con recursos propios) en el caso de lo previsto por el art. 658? Consideramos que sí. Sin embargo, como ya hemos adelantado en el sentido de que no debería, en nuestra opinión, serlo de modo general, sino aplicable a cada caso concreto. Ello en virtud de las consideraciones que efectuamos acerca de la fuente que origina este tipo de obligación alimentaria, es decir: ―la responsabilidad parental complementaria‖, lo que permitiría la aplicación analógica de la extensión que prescribe el artículo, en su segundo párrafo que dispone: ―La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los 21 años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismos‖. (Libro II: ―Relaciones de Familia‖, Cap. 5: ―Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos.).

En el caso disparador de nuestra ponencia, por los mismos fundamentos que expusimos en el párrafo anterior, también consideramos la obligación alimentaria podría haberse extendido hasta los 21 años.

Para concluir, criticamos de la sentencia de Cámara, que se haya realizado un análisis recortado de la normativa (art.676), fundando el decisorio únicamente en el cumplimiento de los 18 años por parte del hijo afín, dos días antes de su dictado, sin haberse tenido en consideración principios básicos, como el de la realidad y el pro homine.

En nuestro entendimiento, un análisis del contexto fáctico que incorpore la doctrina de la ―socioafectividad‖, hubiera permitido una sentencia favorable a la pretensión, en la que un formalismo técnico riguroso no prosperara por sobre la vida misma de las personas.

III. Conclusiones [arriba] 

- Consideramos que la asistencia alimentaria, post disolución de la convivencia o vínculo conyugal, con relación al hijo mayor de 18 años y hasta los 21 años, resultaría viable de aplicación jurisprudencial en la actualidad, sin perjuicio de que en un futuro pudiera incluirse el rango etario mencionado expresamente en el texto legal.

- El reclamo resultaría pertinente hoy, por aplicación de normas de jerarquía superior, de raigambre constitucional y convencional, así como de una interpretación integradora del plexo normativo.

- En nuestra opinión, sólo a través de una mirada integradora, será posible visibilizar cabalmente la conflictiva familiar y arribar a una decisión respecto de la viabilidad de un reclamo alimentario de esta naturaleza.

- No resultaría adecuada una reforma legal que habilite fórmulas generales para la procedencia del reclamo alimentario sino que la excepcionalidad se debe verificar en la acreditación de los requisitos de su admisibilidad (cambio de situación que haya causado un grave daño y que el cónyuge o conviviente haya asumido durante la vida en común el sustento del hijo del otro), manteniéndose de este modo, soluciones provenientes de un análisis casuístico jurisprudencial.

- Las respuestas variarán de acuerdo a cada caso y situación particular, dependiendo de la modalidad relacional de progenitores y progenitor afín. La labor de los jueces, pensamos resultará ardua, pues dependerá de ellos, realizar un análisis pormenorizado de todos los aspectos comprende el contexto familiar del que se trate.

- La obligación alimentaria del/la progenitor/ra afín encontraría fundamento en una ―responsabilidad parental complementaria‖.

Consideramos posible jurisprudencialmente tal como actualmente se encuentra legislada la norma, la aplicación analógica de la extensión que prescribe el artículo 658 del CCyCN, en su segundo párrafo.

Notas [arriba] 

16―M., S. N. c/ L., J. S. s/ Alimentos‖, Expte. Nro. 667/17, Juzgado de Familia Nro. 2, Circunscripción Judicial del Sur, Provincia de Chubut, Argentina.
17―Asesoría de Familia (M.) s/ guarda judicial‖, Expte. de Familia Nº 2, 358/2013, Juzgado Circunscripción Judicial del Sur, Provincia de Chubut, Argentina.
18―M., S. N. c/ L., J. L. s/ Violencia Familiar‖, Expte 367/2017, de Familia Nº 3,
Juzgado Circunscripción Judicial del Sur, Provincia de Chubut, Argentina.
19 ―L., J. L.- M. S. N. S/ divorcio‖, Expte. 2, Circunscripción 443/2017, Juzgado de Familia Nº Judicial del Sur, Provincia de Chubut, Argentina.
20GROSMAN, Cecilia, ―Derechos y Deberes de los progenitores afines‖, Cap. 7, Tomo IV, p. 220. En: Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, Dir. Kemelmajer de Carlucci, A., y otras, Rubinzal Culzoni Ed., Bs.As., 2014.- Para la autora son aquellas: ―originadas en el matrimonio o unión convivencial de una pareja, cuando uno o ambos integrantes tienen hijos nacidos de una unión anterior, con o sin hijos comunes‖
21 Por identidad dinámica se alude al patrimonio ideológico, cultural y vital de la personalidad que se trasunta en el exterior, por oposición a la identidad estática, que hace referencia al orden biológico, al nombre, a la imagen, y a la identificación.
22 GROSMAN y HERRERA, ―Relaciones de hecho en las familias ensambladas‖, RDF Nº 46, Julio/Agosto 2010, Abeledo Perrot, Bs. As., ps. 80 y ss.
23GROSMAN, Cecilia Op. Cit. con cita en: MOLINA DE JUAN, M. F. El parentesco en el Anteproyecto de Código Civil, en J.A. 2012-II-47, Número Especial, El Derecho de Familia en el Anteproyecto del Código Civil.
24 Grosman (Op. cit., p. 272)
25 Los deberes alimentarios entre parientes están regulados en el art. 537 (orden de alimentos), art. 538 (los alimentos entre parientes afines, o sea los debidos en línea recta en primer grado) y art. 535 (por adopción).
26 MILLAN, Fernando, ―El progenitor y su obligación alimentaria en el nuevo Código Civil y Comercial‖, Suplemento Especial CCyCN Ed. RIUS, a/12/2014.