Aspecto positivo del DNU 669/2019 y por qué es aplicable en forma retroactiva en virtud del precedente Espósito de la CSJN

Marcos Agustín Recupero

I. Introducción [arriba] 

Ante los numerosos planteos de Inconstitucionalidad del DNU 669/2019 realizados desde el punto de vista formal de su dictado[1], el presente trabajo se enfoca en analizar por qué la aplicación de este decreto tiene un aspecto positivo: su aplicación retroactiva para aquellos infortunios ocurridos previos al dictado de la Ley N° 27.348. Asimismo, se analiza cómo esta retroactividad del DNU a situaciones previas a su dictado no implica contradicción alguna con la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Espósito” del año 2016.

II. Art 7 del Código Civil y Comercial y la aplicación temporal de las leyes [arriba] 

a) El primer aspecto a tener en consideración a los fines de examinar esta retroactividad determinada en el art. 3 del DNU 669/2019, son las reglas de aplicación temporal fijada en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (equivalente al viejo art. 3 del Código Velezano). Este artículo determina el principio general de irretroactividad de las leyes, fijando como excepción aquellos casos en que la norma disponga lo contrario. Este es justamente el caso del DNU 669/2019, que determina su aplicación retroactiva para aquellos casos que todavía no se encuentran resueltos (art. 3 de este decreto). A simple vista pareciera que esta es una cuestión sencilla de resolver en los términos del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación: si la norma fija su aplicación retroactiva, sus disposiciones se aplican a aquellas situaciones que se encuentran pendientes de resolución.

Ahora bien, lo que parece sencillo, tiene dos problemas que merecen ser indicados. El primero guarda relación con el término “ley” utilizado en el Código Civil y Comercial de la Nación; es la ley la que debe determinar su efecto retroactivo. Y en este punto este Decreto de Necesidad y Urgencia se contradice con lo normado por la Ley N° 27.348 que en su art. 20 dispone su aplicación a futuro. La dificultad reside en que el DNU no es una ley en sentido formal: no fue sancionada cumpliendo los procesos legislativos en la sanción de una norma, lo que genera cierta dificultad para su aplicación retroactiva, si solo entendemos que la retroactividad solo puede disponerla una ley en sentido estricto: que cumple con todos los requisitos necesarios para su sanción, dictada por el Congreso en ejercicio de sus funciones constitucionales.

En este caso es el DNU el que determina su aplicación retroactiva en su art. 3. De estas circunstancias surge la pregunta: ¿es suficiente dicha disposición de una norma emanada del Poder Ejecutivo para modificar la aplicación temporal fijada por una ley, entendida ésta en un sentido restrictivo (Ley N° 27.348)? De esta forma (a través de un DNU) se modifica el art. 20 de la Ley N° 27.348, que es una disposición referida a la aplicación temporal normativa, determinando la aplicación del art. 12 de la Ley de Riesgos de Trabajo modificada, hacia el futuro. Ahora bien, este DNU 669/2019 sustituye el mencionado art. 12 y todas sus modificatorias, fijando su aplicación para todos los casos, incluso aquellos acontecidos previo a su sanción, es decir que determina la retroactividad de la norma. Por lo que la cuestión gira en torno a si esta sustitución determinada en el DNU puede implicar modificación de una ley de aplicación temporal (art. 20 de la Ley N° 27.348) dictada con las formalidades propias de las leyes.

Sin perjuicio de ello, este análisis “formal” del término en cuestión, o el estudio de si un DNU puede modificar sin problema alguno una ley (Ley N° 27.348) en lo que respecta a la aplicación temporal, no le puede quitar fuerza normativa a todas las disposiciones contenidas en el DNU. Si se analiza desde este punto de vista formal, el DNU cae en su totalidad, no solo desde su aplicación retroactiva; justamente un análisis estrictamente formal llevaría a la declaración de inconstitucionalidad, como sostienen la mayoría de los autores, en razón de no darse las condiciones necesarias para que el Poder Ejecutivo dicte una norma cuando el Congreso no se encontraba dificultado para ello.

Pero este es un análisis contrario al que pretende realizarse en el presente trabajo, ya que esta aplicación retroactiva es la que permite beneficiar a los trabajadores que hayan sufrido un infortunio laboral previo al año 2017 (circunstancia que desarrollaré más adelante). La idea no es limitarse a un examen de forma del DNU, sino ingresar en el fondo del mismo, en razón de que en variadas situaciones su aplicación permitirá favorecer al trabajador, de conformidad a los principios imperantes en esta materia, que tienen sustento constitucional (art. 14 bis). Limitar esta cuestión a un aspecto formal en muchos casos es cierto que beneficiará a los trabajadores (sujeto de especial tutela), pero en otros tantos los perjudicará.

Por lo que considero que este análisis formal del término “ley” utilizado en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, es insuficiente para hacer caer en forma indiscutible su aplicación retroactiva. Debe entenderse esta expresión del art. 7 en su sentido amplio, más relacionado con el término “norma” que incluye toda disposición legal con fuerza imperativa hasta tanto no se concluya lo contrario (como por ejemplo por su declaración de inconstitucionalidad). Pero mientras el DNU siga vigente debe entenderse que entra dentro de las previsiones de aplicación temporal del Código Civil y Comercial, en el sentido de la excepción a la irretroactividad de las leyes. En definitiva, considero que la aplicación retroactiva dispuesta en el art. 3 del DNU 669/2019, debe ser respetada en tales términos, conforme lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

b) La segunda cuestión que debe mencionarse, previo a ingresar en el fondo de esta cuestión, es la disposición del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, que impide la aplicación retroactiva de la ley cuando se “afecten derechos amparados por garantías constitucionales”. A mi entender, este es el mayor escollo que puede encontrar este art. 3 del DNU en análisis. Esto en razón de que el mismo modifica sustancialmente el cálculo del IBM del trabajador a la hora de liquidar la indemnización que le pudiera corresponder, beneficiándolo respecto del art. 12 de la LRT originario. Así podría generar este nuevo cálculo una afectación al derecho de propiedad de las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo, en relación a los infortunios acaecidos previo a la sanción de la Ley N° 27.348. Esta situación podría interpretarse como violatorio de este derecho de propiedad de las aseguradoras (art. 17 de la Constitución Nacional), en razón de que las primas calculadas por dichos entes privados no fueron determinadas teniendo en cuenta que el cálculo del IBM contaría con alguna cláusula de “actualización”, lo que provocaría pérdidas en su patrimonio.

Ahora bien, sobre este punto, también considero que es una cuestión a analizar en concreto, más si se tiene en vistas que ante tal circunstancia debería hacerse primar el principio de norma más favorable para el trabajador, y este art. 12 ya era susceptible de cierto reproche constitucional en razón de quedar este IBM desfasado con el paso del tiempo. Cabe recordar que numerosos precedentes en todo el país han decretado la inconstitucionalidad de este art. 12 en razón de tales circunstancias. En definitiva, esta posible afectación de garantías constitucionales que podría ocasionar la aplicación retroactiva del DNU 669/2019 es una cuestión que no puede ser afirmada a la ligera, ya que nos encontramos dentro de un área del derecho donde deben considerarse otro tipo de cuestiones más relevantes, como lo es el principio protectorio del trabajador.

En definitiva, independientemente de que estas cuestiones que trae a colación el art. 7 deben ser tenidas en cuenta en cada caso en concreto, considero que las mismas son insuficientes para desechar prima facie, y sin hesitación alguna, la aplicación retroactiva del DNU 669/2019, conforme lo dispone el art. 3 del mismo.

III. Aspecto Positivo del DNU 669/2019 [arriba] 

Ingresando en el fondo de la cuestión, en primer lugar, corresponde destacar que la fórmula impuesta por este Decreto de Necesidad y Urgencia claramente favorece aquellos reclamos por infortunios laborales acaecidos con anterioridad al dictado de la Ley N° 27.348, ya que modifica la forma de determinar el Ingreso Base Mensual del trabajador, imponiendo su actualización por RIPTE al momento de la Primera Manifestación Invalidante (inc. 1 del art 12 de la LRT, conf. reforma del DNU 669/2019). A esto además le adiciona una tasa de interés calculada por RIPTE, hasta el día en que la indemnización adeudada por la ART es puesta a disposición del trabajador siniestrado (inc. 2 del art 12 de la LRT modificado)[2]. Finalmente determina que, en caso de mora de la Aseguradora, se fije una tasa de interés que se calculará al promedio de la tasa activa del Banco Nación (inc. 3 del art. 12 LRT modificado).

De este análisis surge a simple vista que se mejora en forma sustancial la variable del Ingreso Base Mensual a utilizar para calcular la indemnización final en favor del trabajador (respecto de aquellos que sufrieron el infortunio laboral previo al año 2017). Esto, en razón de que el salario a tener en cuenta se encuentra actualizado por RIPTE al momento de la Primera Manifestación Invalidante, sumándose a ello que dicho IBM mejorará también con la aplicación de este Índice RIPTE hasta que la indemnización sea abonada (esta segunda “actualización” es realizada en virtud de aplicarse dicho índice en concepto de interés). Este “interés por RIPTE” es el aspecto sustancial que hace perjudicial la sustitución establecida por el DNU 669/2019, en relación a la reforma introducida en el año 2017, y por el cual se lo critica. Ahora bien, no puede dejar de advertirse que para aquellos casos ocurridos con anterioridad a esta Reforma de la Ley N° 27.348, la variable del IBM se encuentra ampliamente mejorada en el nuevo art. 12 de la LRT: ya que determina una actualización por RIPTE del IBM hasta la primera manifestación invalidante (inc. 1), sumado al interés por RIPTE desde esa fecha hasta que la indemnización es puesta a disposición del trabajador (inc.2).

No hace falta más que recordar los numerosos planteos de inconstitucionalidad del anterior art. 12 de la Ley de Riesgos de Trabajo (previo a su sustitución en el año 2017), los cuales tenían su fundamento en la clara desactualización que tenía el Ingreso Base Mensual del Trabajador utilizado para calcular la indemnización correspondiente en los términos del art. 14 de la LRT. Cabe recordar que el Ingreso Base Mensual no era actualizado de forma alguna antes de la reforma del año 2017 (solo se actualizaban los pisos con base en el RIPTE), por lo que generalmente se solicitaba la inconstitucionalidad del anterior art. 12 de la LRT, peticionándose algún tipo de actualización, o en su caso se requería utilizar el Salario que hubiera correspondido percibir al trabajador al momento del dictado de la Sentencia (entre distintas propuestas introducidas). Estos planteos ahora pueden ser considerados abstractos, ya que por la sola aplicación del art. 3 del DNU 669/2019, corresponde utilizar sus prescripciones a todos los infortunios laborales en trámite, incluso a aquellos acontecidos previo a su dictado.

El art. 3 del DNU en análisis prescribe que “Las modificaciones dispuestas en la presente norma se aplicarán en todos los casos, independientemente de la fecha de la primera manifestación invalidante”. Mal podría considerarse entonces que se viola precepto legal alguno, cuando la reforma en cuestión específicamente impone la aplicación retroactiva de este nuevo art. 12 de la Ley de Riesgos de Trabajo, tornando abstracto cualquier planteo de inconstitucionalidad que pueda efectuarse en relación al art. 12 de la LRT. Esto en razón de que por aplicación del DNU en cuestión se actualiza el IBM del trabajador (inc. 1 y 2 del nuevo art. 12 de la LRT), evitando la desactualización del salario a considerar, lo que necesariamente mejora sustancialmente la indemnización a su favor.

Sobre este último punto Machado José Daniel destaca que “todos los casos en que los jueces consideramos la inaplicabilidad del art. 12, LRT en su redacción originaria por envilecer el resarcimiento al calcularse sobre la base de una remuneración pretérita -que en ocasiones es de varios años y hasta de una década anterior a la fecha de su pago- encontrarían ahora una solución más justa y razonable y que haría innecesaria esa declaración de inconstitucionalidad”.[3]

IV. Doctrina Espósito de la CSJN [arriba] 

Formuladas las consideraciones precedentes respecto de los aspectos positivos del Decreto para los trabajadores, el otro punto de análisis en consideración es la posible contradicción que esta aplicación retroactiva podría generar respecto de lo determinado por la CSJN en el precedente “Espósito”, que fijó la irretroactividad de la Ley N° 26.773. Ahora bien, el eje fundamental de dicha causa a los fines de fijar la imposibilidad de aplicación retroactiva de dicho precepto normativo no es ni más ni menos que la norma de aplicación temporal que contenía la Ley N° 26.773 (art. 17). Así de la lectura del fallo de nuestro Máximo Tribunal se desprende que el núcleo central tenido en consideración es el art. 17 de dicha ley, en tanto determina la aplicación de sus prescripciones para aquellos infortunios en los cuales la primera manifestación invalidante se produzca luego de la publicación de la norma en el Boletín Oficial.[4]

En su decisorio nuestro Máximo Tribunal de la Nación específicamente refiere que “en este caso, el art. 17.5 de la Ley N° 26.773 dejó en claro que ‘las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero´ entrarían en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarían únicamente ´a las contingencias previstas en la Ley N° 24.557 Y sus modificatorias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha´ (parte final del Considerando 5°). Agregando que “en este caso no cabe duda de que: a) la propia Ley N° 26.773 estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias; y b) ante la existencia de estas pautas legales específicas queda excluida la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes (…) En síntesis, la Ley N° 26.773 dispuso el reajuste mediante el índice RIPTE de los ´importes´ a los que aludían los arts. 1°, 3° y 4° del decreto 1694/09 exclusivamente con el fin de que esas prestaciones de suma fija y pisos mínimos reajustados se aplicaran a las contingencias futuras; más precisamente, a los accidentes que ocurrieran y a las enfermedades que se manifestaran con posterioridad a la publicación del nuevo régimen legal. El texto del art. 17.5, al establecer que ´las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero´ entrarían en vigencia a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial´, no dejó margen alguno para otra interpretación.” (Considerando 8°). Para finalizar que “la precisa regla que emana de este último precepto legal no puede dejarse de lado, como lo hizo el a quo, mediante la dogmática invocación de supuestas razones de justicia y equidad” (Considerando 9°).

A simple vista puede advertirse que el fundamento central del Fallo “Espósito” emitido por la Corte Suprema es la interpretación exegética de la norma a aplicar (específicamente del art 17 que determina su ámbito de aplicación temporal). En pocas palabras la Corte indica que en caso de suscitarse un conflicto temporal de aplicación normativa debe estarse en primer lugar a la disposición de la ley que contenga sus reglas de aplicación en el tiempo. Tal fue el caso de la Ley N° 26.773 que contiene en su art. 17.5 tal regla. Y tal es también el caso del DNU 669/2019 que contiene su propio art. art. 3 que impone su aplicación retroactiva.

En definitiva, no solo la retroactividad del DNU 669/2019 no viola la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa mencionada, sino que su aplicación se impone en razón de dicho precedente. Por interpretación de los fundamentos brindados en dicho caso es que corresponde hacer uso de esta norma de aplicación temporal, determinando su aplicación retroactiva a todos los casos no resueltos que hubieran acontecido previo a su entrada en vigencia.

Súmese a esto que para aquellos supuestos ocurridos con anterioridad a la reforma introducida por Ley N° 27.348, esta aplicación retroactiva del DNU 669/2019 es beneficiosa para el trabajador, respetándose de esta forma los principios propios del derecho laboral que gozan de jerarquía constitucional, y que se encuentran ampliamente consagradas en la normativa específica de la materia (art. 9 de la LCT y el art. 14 bis de la Constitución Nacional, entre otros). Asimismo esta solución es la que más se ajusta a los principios de justicia, equidad y precisión al caso particular y se encuentra en sintonía con el principio de progresividad reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Aquino" y "Arcuri Rojas"[5], entre tantos otros, y recepcionado por la Constitución Nacional en el art. 75 inciso 23 y por la Convención Americana de Derecho Humanos (art. 26). Cabe agregar que el criterio sostenido "... no solo no contradice lo resuelto por el Máximo Tribunal cuando en la causa "Lucca de Hoz"[6] adoptó e hizo suyo el Dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal ante la CSJN del 10/11/08 en la misma causa, cuando se dictaminó que la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concrete, lo que ocurre en el momento en que integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, por cuanto como lo señalé, las prestaciones derivadas del hecho dañoso aún se encuentran pendientes de satisfacción, sino que además, se ajusta a la doctrina de la Corte Federal cuando resolvió que "sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 11 del Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Protocolo de San Salvador-, en cuanto exige que los Estados Parte adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación de total desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección.[7]

En conclusión, considero que para aquellos infortunios en trámite producidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 27.348 corresponde hacer uso de este DNU a la hora de aplicar el art. 12 de la Ley de Riesgos de Trabajo, en razón de ser más beneficioso para el trabajador, y por aplicación del precedente “Espósito” de la CSJN.

V. Art. 20 de la Ley 27.348 y art. 3 del DNU 669/2019 [arriba] 

Párrafo aparte merece el art. 20 de la Ley N° 27.348 que establecía la irretroactividad de dicha norma, ya que dicho precepto legal con el DNU 669/2019 quedó sin efecto. Nótese que el Decreto de Necesidad y Urgencia dictado en septiembre del año 2019 no modifica dicho cuerpo normativo, sino que sustituye en forma íntegra el art 12 de la Ley de Riesgos de Trabajo, por lo que no puede considerarse que tenga vigencia alguna dicha norma de aplicación temporal. Es decir que el mencionado art. 20 de la Ley 27.348 no tiene significación alguna a la hora de analizar la vigencia temporal del DNU, en razón de que el DNU 669/2019 modifica en forma total el art. 12 de la Ley N° 24.557, sin hacer referencia alguna a la reforma introducida por la Ley N° 27.348.

Sin perjuicio de esto, incluso si se quiere interpretar que el DNU en cuestión importa una modificación de la Ley N° 27.348, el art. 3 del mismo derogaría el art. 20 de la Ley N° 27.348. En este sentido se ha dicho que “conforme surge del art. 3º del DNU 669/19, el nuevo art. 12 LRT se aplica a todas las causas independientemente de la primera manifestación invalidante, modificando de ese modo el art. 20 de la Ley N° 27348 que había establecido que las mejoras del artículo 12 no eran aplicables a las causas anteriores (…) de modo que las mejoras dispuestas en el referido art. 12 de la Ley N° 27348 ahora modificadas por el DNU 669/19 son aplicables a todas las causas anteriores a la vigencia de esta ley”.[8]

En definitiva, sea el Decreto de Necesidad y Urgencia una modificación únicamente de la LRT (por sustituir en forma íntegra el art. 12), o sea una modificación de la reforma introducida por la Ley N° 27.348, “existe una única interpretación posible de la nueva norma, y es que todos los trabajadores siniestrados que al día de la vigencia del decreto –antes del decreto 1960/09, de la Ley N° 26.773 o de la Ley N° 27.348- que aún no hayan percibido su prestación deberán calcular la fórmula indemnizatoria sistémica en base al IBM que establece el decreto 669/2019”.[9]

Finalmente, e independientemente de la interpretación del fallo Espósito a la hora de aplicar este DNU 669/2019, considero interesante destacar que esta aplicación retroactiva para los casos previo al año 2017, es sostenida por el doctor Horacio Schick, quien luego de analizar diferentes cuestiones que suscita este DNU, concluye que “En definitiva, en todos los casos anteriores a la vigencia de la Ley N° 27348, aquellos en que resulta injusta la aplicación originaria del art. 12 LRT por desvirtuar el resarcimiento al calcularse sobre la base de una remuneración no real y congelada en el tiempo, a veces durante varios años, respecto a la fecha de pago de la indemnización, se alcanza mediante el artículo 3° del DNU 669/2019 una solución más justa y razonable, que tornaría innecesaria la declaración de inconstitucionalidad postulada en las viejas causas al referido artículo 12 original”.[10]

VI. Conclusión [arriba] 

De acuerdo a todos los argumentos desarrollados en el presente trabajo, se puede afirmar que la aplicación retroactiva de este Decreto de Necesidad y Urgencia 669/2019 para aquellos infortunios ocurridos previo a su dictado, tiene su basamento no solo en aquellos argumentos relacionados con las normas protectorias del trabajador, sino en la aplicación concreta de los fundamentos vertidos por la Corte Suprema en el precedente “Espósito”, que fija las pautas a tener en consideración en conflictos temporales de normas, debiendo estarse siempre en primer término a lo dictaminado en la misma. En este caso, puede concluirse sin duda alguna que el art. 3 del DNU impone la aplicación retroactiva, por lo que debe estarse a dicha solución.

Notas [arriba] 

[1] Planteos efectuados por no cumplir los presupuestos fijados por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional para la delegación legislativa en cabeza del Poder Ejecutivo.
[2] Punto éste criticable de la reforma introducida por el DNU en razón de utilizar este índice para calcular interés.
[3] Machado, José Daniel, “Interrogantes marginales que suscita el DNU 669/2019”, Cita on line: RC D 1336/2019, https://anjut.org .ar/w p-con tent/uplo ads/2019/10/ Interrogantes -marginales-que -suscita-el-DNU-669- 2019.pdf
[4] Promulgada: octubre 25 de 2012.
[5] CSJN, "Arcuri Rojas, Elsa c/ANSES", del 3/11/2009.
[6] CSJN, 17/8/10, L.515.XLIII.
[7] Conf. Cámara Civil del Interior de la Provincia del Neuquén, "Martínez, Pedro Eugenio c/ Dasa Dongah Argentina S.A. y otro s/ accidente - acción civil" S.D. N° 19.000 del 29 de octubre de 2013, (Exp. N° 35.242/08); y Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, “Pappalardo, Víctor F. c/Horizonte Compañía de Seguros Generales SA s/Accidente” Ley Especial Sala DC, 24-2- 2015, IJ-LXXVII-597.
[8] Schick, Horacio, “Paradojas del DNU 669/2019: Mejora la posición del acreedor damnificado en las causas anteriores a la vigencia de la Ley 27.348” Publicado en: http://www.estud ioschick.co m.ar/wp-content/uplo ads/2019/10/Info rme-Labora l-N.72.pdf (ultima visita 7/03/2020).
[9] Lorenzo, Pablo A., “El art. 3 del DNU 669/2019. Algunas reflexiones previas respecto a su vigencia temporal. Los alcances no deseados del decreto y los trabajadores «beneficiados»” Publicado en: https://aldiaarge ntina.microj uris.com/20 19/11/07/el-art-3-del-dnu- 669-2019- algunas -reflexiones-previ as-respecto-a -su-vigencia-temp oral-los-alcan ces-no-desead os-del-decreto-y-los-t rabajador es-beneficiad os/, Cita: MJ-DOC-15083-AR | MJD15083 (última visita 07/03/2020).
[10] Schick, Horacio, “Paradojas….”, Op. cit 4.