Daño punitivo

Por Carolina A. Pasarin
Cindy M. Benolol

Introducción [arriba] 

Habiendo advertido la absoluta dispersión de criterios jurisprudenciales existente en esta materia, respecto de una figura que constituye una suerte de “cenicienta del derecho”, aborrecida por muchos y apreciada en demasía por otros y sobre la cual un término medio aceptable para muchos no es siempre una opción, pensamos que podría resultar de utilidad contar con una reseña de las tesituras que han sido plasmadas en sentencias judiciales en los últimos tres años[1].

Es que muchas veces se opina desde la emoción y lejos del conocimiento, lo que está alejado de la ciencia y muy cerca de la conjetura o del supino error. Por eso nos pareció que contar con un elenco preciso, detallado y dotado de orden metodológico, que reuniera los principales fallos judiciales en la materia, podría constituir un aporte valioso.

No es otra la intención ni el alcance de esta nota, que esperamos sea bien apreciada por sus destinatarios, los abogados litigantes y los magistrados judiciales.

Podrá apreciar el lector que existen fallos contrapuestos en diferentes temas y que los hemos consignado a todos. No es que compartamos todos los criterios, sino que queremos suministrar la mayor información posible y que quien lee asuma la postura que mejor le parezca.

También podrá apreciarse que existen algunos votos brillantes, como uno del Dr. Monterisi y otro del Dr. Ibarlucía y que otros siguen la senda marcada por anteriores decisiones o, incluso, algunos son pedestres y aún erróneos.

Pero no es para opinar o tomar postura que se escribió este artículo, sino para difundir criterios que hoy se encuentran soterrados, desconocidos para la mayoría de los operadores jurídicos, déficit que procuramos remediar un poco a través de estas páginas.

Reseña de jurisprudencia reciente [arriba] 

I. Los daños punitivos

- La figura de los daños punitivos se trata de una cantidad de dinero que se ordena pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños experimentados, cuya teleología es la de sancionar la inconducta de los proveedores de bienes y servicios, como así también la de prevenir hechos similares en el futuro. (CACC Morón, Sala II, 02/04/2020, Vertullo, Mónica L. y otros c/Swiss Medical SA y otros s/daños y perjuicios, Juba).

II. Concepto

- El daño punitivo ha sido definido como las sumas de dinero que los Tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se añaden a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (CACC 2ª La Plata. Sala 3ª, 31/10/2019, Naves Elizondo Juan Carlos C/ Orbis Compañia Argentina De Seguros S.A. S/ Daños Y Perj. Incump. Contractual; ídem, 23/05/2019, Herrera Rafael Ezequiel C/ Provincia Seguros S.A. S/Daños Y Perj.Autom. C/Les. O Muerte, Juba B356892 e ídem, 12/12/2019, Delia Carlos Pablo C/ Volkswagen S.A. De Ahorro Para Fines Determinados Y Otro/a S/ Cobro Sumario, Juba B357275).

III. Naturaleza de esta figura

- Los daños punitivos consisten en una multa civil que se añade a las clásicas indemnizaciones por daños -cuyo fin es la reparación de la damnificación- aplicada en beneficio de la víctima y a los fines que los proveedores de bienes y servicios no incurran en graves inconductas, orientadas a cumplir un fin disuasorio para el causante del daño. (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 15/06/2018, Umanzor González Maritza Jesús y Otro/a C/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro/a S/ Daños y Perj. Incump. Contractual, Juba B5054303).

- El daño punitivo, legislado en el art. 52 bis de la Ley N° 24.240, consiste en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder. De esta forma se aprecia su propósito meramente sancionatorio. (CACC 2ª La Plata, Sala 3ª, 14/05/2019, S. J. c/ N. E. A. S. y o. s/ Daños y Perj. Del. Cuas. e ídem, 14/08/2018, Tomilchenko, Stella Maris c/ Area Zero S.R.L y otro/a s/ Daños y perj. incump. Contractual, ambos en Juba B356829).

- El daño punitivo no constituye una indemnización, pues no resarce un daño, sino que tiene la misma naturaleza que una pena. Su cuantificación ha sido impuesta por el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 al juez, quien la graduará teniendo en cuenta "la gravedad del hecho y demás circunstancias", pues así surge del texto de la norma. (SCBA, 11/08/2020, G., M. F. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires s/ Daños y perjuicios, Juba B4500368).

- La suma fijada por daño punitivo, ha de considerarse que reviste naturaleza sancionatoria mas no indemnizatoria, por lo que no corresponde liquidar intereses desde la interposición de la demanda sino, en su caso, a partir del incumplimiento de su pago, luego de quedar firme la sentencia. (CACC 2ª La Plata, Sala 2ª, 18/06/2019, PAOLI, PABLO ORESTE C/ BANCO CREDICOP. COOP. LTDO. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL, Juba B5062944).

IV. Finalidad de los daños punitivos

- La finalidad de la indemnización prevista por el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 es la de castigar ("punir") a quien ha obrado con tal despreocupación e indiferencia hacia la posición de los damnificados ("grave inconducta"), en situaciones donde sería una injusticia que la sanción se limite a sólo tener que abonar la indemnización resarcitoria. (CACC San Martín, Sala 3ª, 17/09/2019, RIVAS, ERNESTINA GLADIS C/ BRENSON AUTOS S.A. S/ COBRO ORDINARIO DE SUMAS DE DINERO, Juba B3652266).

- Con respecto al "Daño Punitivo" contemplado por el art. 52 bis de la Ley de defensa del consumidor, el artículo prevé que, a instancia del damnificado, se podrá aplicar este tipo de multa pecuniaria al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Como esta figura se persigue sancionar graves inconductas llevadas a cabo, por el sindicado como responsable, y prevenir la producción de hechos similares hacia el futuro. Por ello su imposición debe graduarse en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, concluyéndose que su procedencia resulta independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder. (CACC San Martín, Sala 3ª, 02/06/2020, NOGUERA CANTO, JUAN C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL, Juba B5069089).

- La finalidad de esta multa es la de castigar ("punir") a quien ha obrado con tal despreocupación e indiferencia hacia la posición de los damnificados ("grave inconducta"), en situaciones donde sería una injusticia que la sanción se limite a sólo tener que abonar la indemnización resarcitoria. Esta figura busca prevenir hechos similares en el futuro, a través de la disuasión que provoca una sanción económicamente significativa (no sólo respecto del proveedor en cuestión, sino de los demás proveedores). De este modo se evita (previene) que sujetos similares al sancionado busquen realizar conductas semejantes. (CACC San Martín, Sala 3ª, 02/06/2020, NOGUERA CANTO, JUAN C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL, Juba B5069091).

- La concepción del daño punitivo no se ciñe a una función sancionatoria de modo que no se confunde con conceptos propios de la doctrina penal, tales como la tipificación, presunción de inocencia o non bis in ídem. (CACC 2ª La Plata, Sala 3ª, 25/10/2018, Chacon Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y perj. incump. Contractual, Juba B356894).

- La finalidad de la multa contemplada en el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 trasciende el mero caso individual sancionatorio, sino que el instituto tiene, también, una función social que abarca roles preventivos, ejemplificadores y disuasorios. Sin prescindir del expreso texto del art. 52 bis de la Ley N° 24.240, que dispone el destino de la multa a favor del consumidor, si su dimensión generara un enriquecimiento indebido, a los efectos de no desvirtuar la señalada función social, cuando la estimación de aquélla incluya su componente por el perjuicio social causado, debe llevar a distribuir su producido de forma tal que puedan ser cumplidos todos los objetivos y fines del instituto. (SCBA, 17/10/2018, Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. Nulidad de acto jurídico, Juba B4204604, voto del Dr. Pettigiani).

- La responsabilidad civil ha sufrido una revisión, atribuyéndosele otras finalidades, entre ellas, la de prevenir el daño, la de evitar que la conducta ilícita pueda convertirse en fuente de beneficios para el dañador y la de castigar ejemplarmente ciertas conductas máximamente vituperables como modo de desalentar su repetición en el cuerpo social. Sobre el particular, son varias las razones esgrimidas sobre la conveniencia de la mentada figura. Por un lado, se afirma, que determinadas conductas maliciosas, temerarias, graves o absolutamente indiferentes hacia los derechos de los otros merecen una sanción, una pena, un castigo ejemplificador. Por otro lado, se indica que los daños punitivos persiguen un fin disuasorio, un "impacto síquico", no sólo en el dañador sino en otros posibles autores para disuadirlos de incurrir en las mismas conductas. También se sostiene que con la implementación se eliminarán los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa. (CACC Lomas de Zamora, Sala 3ª, 07/08/2018, ORIOLO, LAURA EMILIA C/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, Juba B3751381).

V. Funciones

- El daño punitivo busca punir a quien ha obrado con grave inconducta hacia los damnificados y prevenir hechos similares en el futuro a través de la disuasión que provoca una sanción económicamente significativa. Además, la "propiedad variable" de las indemnizaciones punitivas, genera en el resto de la comunidad empresarial indeterminación en cuanto a su previsión cuantitativa, de forma tal que el dañador intencional no lo podrá "previsionar" en sus estados contables. Se trata de una institución que participa de la naturaleza de una pena privada, que es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio, destinada al propio damnificado, que apunta a sancionar graves inconductas en perjuicio del actor, mediante la imposición de una suma de dinero. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.  (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 15/06/2018, Umanzor González, Maritza Jesús y Otro/a C/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro/a S/ Daños y Perj. Incump. Contractua, Juba B5054307).

- Dada la funcionalidad que tiene el daño punitivo -punitiva y disuasoria de la realización de conductas perjudiciales para el consumidor- su importe es independiente de otras indemnizaciones que se fijen (CACC Morón, Sala II, 02/04/2020, Vertullo, Mónica L. y otros c/Swiss Medical SA y otros s/daños y perjuicios, Juba).

- El instituto del daño punitivo abastece tres funciones: i) sancionar al causante de un daño inadmisible; ii) hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos provenientes de la actividad dañosa, iii) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición. (CACC 2ª La Plata, Sala 3ª, 31/10/2019, Naves Elizondo, Juan Carlos C/ Orbis Compañia Argentina De Seguros S.A. S/ Daños Y Perj. Incump. Contractual; ídem, 25/10/2018, Chacon, Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y perj. incump. Contractual, ambos en Juba B356893 e ídem, 12/12/2019, Delia Carlos Pablo C/ Volkswagen S.A. De Ahorro Para Fines Determinados Y Otro/a S/ Cobro Sumario, Juba B357275).

VI. Requisitos para su imposición

- El art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidor es una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción de varios elementos: a) Una relación de consumo; b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual; c) Un consumidor damnificado; d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño punitivo; y e) Un juez que acoja favorablemente la petición. Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera. (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 15/06/2018, Umanzor González, Maritza Jesús y Otro/a C/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro/a S/ Daños y Perj. Incump. Contractual, Juba B5054306).

- Para que proceda la condena al pago de daños punitivos es preciso que el demandado haya procedido con una conducta posible de un calificado juicio de reproche. No basta que éste simplemente no haya dado con el tramo justo de la conducta exigible; es menester que haya mediado una particular subjetividad en su accionar. (CACC Lomas de Zamora, Sala 3ª, 07/08/2018, ORIOLO, LAURA EMILIA C/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, Juba B3751382).

- El art. 52 bis de la Ley N° 24.240, incorporado por la Ley N° 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) es claro en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. (SCBA, 11/08/2020, Frisicale, María Laura c/Telecom Personal S.A.s/ Daños y perjuicios, Juba B4500249 e ídem, 17/10/2018, Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. Nulidad de acto jurídico, Juba B4204590).

- La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito para la procedencia del daño punitivo: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales. (CACC 2ª La Plata, Sala 2ª, 18/06/2019, PAOLI, PABLO ORESTE C/ BANCO CREDICOP. COOP. LTDO. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL, Juba B5062940).

- Del texto del art. 52 bis de la Ley N° 24.240 se desprende un único requisito para la procedencia del daño punitivo: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su cuantificación o graduación. (CACC 2ª La Plata, Sala 2ª, 18/06/2019, PAOLI, PABLO ORESTE C/ BANCO CREDICOP. COOP. LTDO. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL, Juba B5062939).

- No se encuentran configurados los recaudos de admisibilidad necesarios para otorgar la indemnización del daño punitivo, pues, si bien los incumplimientos de las codemandadas han existido y, lo cierto es que se ha otorgado indemnización al actor por los diferentes rubros reclamados y comprobados, sin que se aprecie la gravedad y excepcionalidad de la inconducta a disuadir respecto de aquellas. (CNCom., sala D, 03/03/2020, Hernández Montilla, Jesús Alejandro c. Garbarino S.A.I.C. E I. y otro s/ Sumarísimo, LLO, AR/JUR/11095/2020).

- El incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva. (CNCom., sala F, 20/10/2016, Papa, Raul Antonio c. SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario, LLO, AR/JUR/70644/2016).

VII. Caracteres del daño punitivo

- La indemnización pecuniaria disuasiva prevista en el art. 52 bis (daños punitivo) de la Ley N° 24.240, contiene las siguientes características: a) requiere petición de parte (consumidor dañado), lo que impone que el interesado precise el monto en la demanda; b) es necesario la existencia de culpa agravada (culpa grave o dolo, negligencia grosera, actitud temeraria) y de un daño grave (por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad) c) se aplica en el ámbito de una relación de consumo; d) el legitimado pasivo es el proveedor de bienes o servicios; e) es una condenación pecuniaria autónoma de la conferida en concepto de resarcimiento del daño; f) el beneficiario de la indemnización es el consumidor (víctima que sufrió el daño); g) tiene un tope según la remisión al art. 47 inc. b de la ley; h) siendo que rige en casos de gravedad, es de interpretación restrictiva; i) su monto se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que corresponda. (CACC San Martín, Sala 3ª, 17/09/2019, RIVAS, ERNESTINA GLADIS C/ BRENSON AUTOS S.A. S/ COBRO ORDINARIO DE SUMAS DE DINERO, Juba B3652265).

- Entre las principales características del daño punitivo se encuentran su naturaleza de excepción y de interpretación restrictiva, aplicables a supuestos donde exista un comportamiento subjetivo agravado (no bastando la mera culpa o negligencia), requiriendo por parte del responsable un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor. (CSJ Santa Fe, 10-02-2016, Borra, Gaspar C, c/Banco de Galicia SA –Sumarisimo, A. y S., T. 266, pág. 463-467 y en Lejister.com, IJ-CXXVIII-780).

VIII. El magistrado ante el daño punitivo

- Los jueces deben ser en extremo prudentes y cuidadosos al momento de establecer la sanción por daño punitivo, en tanto la norma del art. 52 bis de la Ley N° 24.240 (texto agregado por Ley N° 26.361), que refiere a la gravedad del hecho y demás elementos de la causa, resulta vaga, laxa e imprecisa. Es menester entonces que esta labor responda a pautas orientadoras y mecanismos que dejen translucir la valoración de las concretas circunstancias del caso, y evitar acudir a criterios subjetivos no explicitados, infundados, irreproducibles o inverificables. De este modo se contribuye al mejor cumplimiento de los objetivos y fines del instituto. (SCBA, 17/10/2018, Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. Nulidad de acto jurídico, Juba B4204602, voto del Dr. Pettigiani).

- El art. 52 bis de la LDC dice que “[a]l proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor (...)”. La norma no impone al juez un deber de sancionar ante la sola verificación de un incumplimiento obligacional del proveedor. Si así hubiera sido regulado, la multa no sería más que la consecuencia jurídica forzosa derivada de la aplicación estricta de una norma ante la verificación procesal de un cierto estado de cosas (aquel que ha sido contemplado por el legislador como el antecedente de su aplicación). En otras palabras, la decisión de sancionar sería la conclusión de un sencillo silogismo: de verificarse un cierto estado de cosas -el incumplimiento- necesaria e indefectiblemente debe seguirse una cierta consecuencia normativa -el juez debe aplicar una sanción-. (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª, 26/05/2020, FERRANTE, JUAN NICOLÁS C/ ASSIST CARD SA S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES, Juba B5067808).

IX. Deber de fundamentación de la imposición de daños punitivos

- Es cierto que el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 no exige expresamente una cierta evaluación crítica del incumplimiento de la proveedora, pero al regular una facultad jurisdiccional [y no un deber que conlleva una consecuencia normativa forzosa e imperativa] implícitamente admite que la conducta de la demandada debe ser sometida a un escrutinio jurisdiccional de cuya suerte o resultado se determine si en el caso procede o no la punición. Si ello es así -y no dudo que lo sea- el problema no radica en verdad en la disyuntiva de exigir o no exigir algo más que un simple incumplimiento del proveedor como recaudo para la aplicación de una multa civil. En tal caso, el debate pasa por definir si consideramos valioso que el juez explicite en sus sentencias los parámetros -objetivos, subjetivos, morales, económicos o del tipo que sea- que indefectible y necesariamente tendrán una relevancia fundamental a la hora poner en práctica la facultad contemplada en el art. 52 bis de la LDC y decidir si en un cierto caso ha entendido justificada la imposición de una sanción civil. Y el debate pasa también por analizar cuáles son -o entendemos que deben ser- los estándares que deben constituirse como parámetros para tomar esa decisión. (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª, 26/05/2020, FERRANTE, JUAN NICOLÁS C/ ASSIST CARD SA S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES, Juba B5067810).

- El art. 52 bis de la Ley N° 24.240 regula una facultad o prerrogativa del magistrado, de lo que se sigue que si se verifica un cierto estado de cosas (el incumplimiento de un proveedor) el juez puede sancionar, pero también puede no hacerlo aun cuando aquel presupuesto fáctico se encuentre acreditado. De ello se sigue un interrogante para cuya respuesta la norma no brinda pautas claras: ¿qué razón puede motivar al juez a aplicar la sanción en un caso y no en otro, aun cuando en ambos se hubiere comprobado el incumplimiento obligacional de la proveedora? O quizás la pregunta pueda plantearse de ésta otra manera: si ante dos casos que comparten una propiedad en común (que en ambos se verificó una ilicitud negocial en el marco de un contrato de consumo) el juez puede aplicar una multa en uno y no en el otro, ¿no es razonable pensar que, aceptando que lo anterior no implica un defecto en el desempeño del magistrado, la norma condiciona la aplicación de la multa a algo más que la sola verificación del incumplimiento obligacional? La respuesta, sin duda, es afirmativa: la estructura lógica y deóntica del art. 52 bis de la Ley N° 24.240 lleva a considerar que la aplicación de la sanción depende siempre de algo más que la solitaria exigencia de la ilicitud negocial. Y ese algo más necesariamente ha de ser la valoración crítica que el juez debe efectuar sobre los incumplimientos de la proveedora, tarea para la cual -también necesariamente- debe acudir a un cierto parámetro, criterio o estándar que determina y condiciona [consciente o inconscientemente, expresa o implícitamente] la conclusión decisional que vuelca en su fallo (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª,  26/05/2020, FERRANTE, JUAN NICOLÁS C/ ASSIST CARD SA S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES, Juba B5067809).

X. Responsables del pago de daños punitivos

- Pese a la literalidad del art. 52 bis LDC, los daños punitivos sólo deben recaer en los proveedores que sean autores del hecho que motiva la sanción, quienes también responden por los actos de sus dependientes. Debe, consecuentemente, interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone autoría o complicidad del sujeto sancionado, por lo que no puede ser condenado al pago de daños punitivos aquel proveedor cuya conducta no encuadre en los requisitos de aplicación de la figura. (CACC Azul, Sala 2ª, 30/04/2020, "MARTINEZ, ESTEBAN C/ TELECOM PERSONAL SA Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ., Juba B5066581).

XI. Ámbito de aplicación de los daños punitivos

- En tanto se encuentran fuera de discusión el encuadramiento de la relación jurídica dentro del estatuto del consumidor en que la actora es la usuaria del servicio de telefonía móvil y reclama la indemnización de los daños sufridos a causa de la indebida facturación de un servicio de mensajes de texto Premium que no había sido solicitado (arts. 1 a 3, Ley N° 24.240; 354 inc. 1, CPCC), es procedente la indemnización del daño punitivo (art. 52 bis de la Ley N° 24.240, conforme Ley N° 26.361). (SCBA, 11/08/2020, Frisicale, María Laura c/Telecom Personal S.A.s/ Daños y perjuicios, Juba B4500248).

- Considerando los sujetos de la relación jurídica: una persona física y una entidad financiera, y los objetos sobre los que recae: bienes y servicios bancarios relacionados con el crédito en donde la persona física es destinatario final (arts. 1 a 3, Ley N° 24.240), debe encuadrársela dentro del estatuto del consumidor, que permite la aplicación del daño punitivo (art. 52 bis de la Ley N° 24.240). (SCBA, 17/10/2018, Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. Nulidad de acto jurídico, Juba B4204597).

- El daño Punitivo está previsto en el ámbito del derecho del consumo, y habilita la posibilidad legal de adicionar al responsable del daño un "plus", consistente en la condenación pecuniaria sancionatoria de una grave inconducta a él atribuible, que se estima repercutirá con tono ejemplificador frente a terceros. Esta indemnización pecuniaria disuasiva, contiene las siguientes características: a) requiere petición de parte (consumidor dañado), lo que impone que el interesado precise el monto en la demanda; b) es necesaria la existencia de culpa agravada (culpa grave o dolo, negligencia grosera, actitud temeraria) y de un daño grave (por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad), c) se aplica en el ámbito de una relación de consumo; d) el legitimado pasivo es el proveedor de bienes o servicios; e) es una condenación pecuniaria autónoma de la conferida en concepto de resarcimiento del daño; f) el beneficiario de la indemnización es el consumidor (víctima que sufrió el daño); g) tiene un tope según la remisión al art. 47 inc. b de la ley; h) siendo que rige en casos de gravedad, es de interpretación restrictiva; i) su monto se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que corresponda. (CACC San Martín, Sala 3ª, 02/06/2020, NOGUERA CANTO, JUAN C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL, Juba B5069090).

XII. Cuantificación del daño punitivo

- La cuantificación del daño punitivo ha sido impuesta al juez por el art. 52 bis de la Ley N° 24.240, quien la graduará teniendo en cuenta "la gravedad del hecho y demás circunstancias". De allí que la decisión que fija su monto sólo puede ser atacada en la instancia extraordinaria por medio de la denuncia de absurdo. (SCBA, 21/08/2019, Umanzor González, Maritza Jesús y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ Daños y perjuicios, Juba B4204974).

- El monto de condena por la destrucción total del vehículo comprende no solo el valor actual de la prestación incumplida, sino también el daño moratorio y el daño punitivo. Este último se justifica en que el incumplimiento de la aseguradora le permitiría pagar hoy un monto tan menguado que la violación de sus obligaciones le generaría un beneficio económico importante pagando mucho menos del valor que debería haber abonado hace más de dos años. Ello con la consecuente pérdida para el asegurado, pues el monto de la indemnización por reposición está lejos de alcanzar para comprar un auto como el que perdió en el siniestro. (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 2ª, 15/05/2019, CAPARELLI, SOLEDAD C/ LA MERIDIONAL CIA. ARGENTIN A DE SEGUROS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, Juba B5061128).

- El art. 52 bis de la LDC no ha receptado el mismo tipo de sanción que los llamados punitive damages de la jurisprudencia norteamericana, dado que la finalidad de estos está contemplada para la sanción administrativa de los arts. 47 y 49 de la ley. Siguiendo este razonamiento, si recurrimos a la lectura literal del art. 52 bis, vemos que alude al incumplimiento de obligaciones legales o convencionales sin hacer alusión a lo que en el derecho comparado dio nacimiento a aquella sanción (a lo que sí alude el art. 49). El art. 52 bis se refiere al incumplimiento legal o convencional en el caso concreto que el juez tiene en sus manos, lo que queda ratificado cuando a continuación habla de la graduación de la multa "en función de la gravedad del hecho"; es decir, en singular. Es por ello que, aun cuando el límite que el mismo artículo impone a la multa es muy alto, es evidente que el monto tiene que tener proporción con el daño efectivamente causado. Es la interpretación que salva la constitucionalidad del art. 52 bis, que ha recibido serios cuestionamientos de un sector de la doctrina sobre la base de que contiene un tipo penal abierto y viola el principio del non bis in idem. (CACC Mercedes, Sala 1ª, 18/12/2018, DINARDI, SERGIO ALBERTO C/ VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS S/CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS, Juba B5060377, voto de la mayoría, liderado por el Dr. Ibarlucía).

- La utilización de una fórmula matemática para la cuantificación del daño punitivo es una opción superadora en gran medida de los inconvenientes que se presentan en la fijación prudencial y con fundamentos retóricos, máxime cuando aporta transparencia y minimiza las zonas en las que se puede suscitar la arbitrariedad judicial. (CA Concepción del Uruguay, sala civil y comercial, 17/08/2018, M. M. C. c. Telecom Argentina SA s/ sumarísimo, LLO, AR/JUR/48017/2018).

XIII. Procedencia del daño punitivo

El daño punitivo procede como accesorio a la indemnización por daños efectivamente sufridos. (CACC 2ª La Plata, Sala 2ª, 22/11/2018, IBAÑEZ, GRACIELA MARIANA C/ CAJA DE SEGUROS S.A S/COBRO SUMARIO SUMAS DINERO, Juba B5060454).

XIV. Carácter accesorio

- Al no haber sufrido el consumidor ningún daño emergente del incumplimiento atribuido al proveedor –cuestión no apelada por la denunciante–, no procede la aplicación de daño punitivo. A lo que se suma que, analizando la conducta desplegada por la recurrente, la falta que puede haber cometido al no informar oportunamente a la actora que el vehículo elegido no se comercializaba por el sistema de plan de ahorro, además de no haber causado daño alguno, no denota la existencia de dolo o culpa grave que justifique la sanción impuesta. (CACC Salta, sala II, 27/05/2020, P., V. M. c. F. S.A. de A. P. F. D.; F. S.A. s/ Acciones Ley de Defensa del Consumidor, LLO, AR/JUR/50707/2020).

- La ausencia de otro perjuicio concreto no obsta a la aplicación del daño punitivo, toda vez que el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 menciona el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales del proveedor con relación al consumidor, y por tanto es independiente de las otras indemnizaciones que eventualmente correspondan. (CACC 1ª San Nicolás, 12/06/2018, Asociación Nicoleña Antipoliomielítica y de Rehabilitación del Lisiado c. Telecom Argentina SA s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/22564/2018).

XV. Graduación de los daños

- La figura del daño punitivo del art. 52 bis de la Ley N° 24240 complementado con el resto de los requisitos legales referidos a la gravedad del hecho, las circunstancias que lo rodean, y las pautas del art. 49 que brindan parámetros para la aplicación y graduación de las sanciones del art. 47, cumple con el principio de legalidad y con el debido proceso, pues siempre son aplicadas en sede jurisdiccional, en un procedimiento en el que se desarrollan todas las etapas, se concede al proveedor el derecho de defensa en juicio y a ofrecer toda la prueba que hace a su derecho, en el que finalmente puede ser condenado al pago del daño punitivo por un juez natural de la jurisdicción y competencia pertinente. Las consideraciones precedentemente expuestas persuaden la justicia de la repulsa de la tacha de inconstitucionalidad del daño punitivo. (CACC 1ª Mar del Plata, Sala 3ª, 15/06/2018, Umanzor González, Maritza Jesús y Otro/a C/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro/a S/ Daños y Perj. Incump. Contractual, Juba B5054305).

XVI. Casuística

En lo referente a los asuntos que han merecido la aplicación de la pena por daños punitivos, ellos son de múltiple etiología y características. Lo que sigue es solo una muestra de un amplio abanico de supuestos.

XVI.1) Playas de estacionamiento de supermercados

- Destaco la innegable gravedad que comporta la infracción a la "obligación de seguridad a su cargo" en que incurrió la accionada, en el marco de la relación de consumo. Esto se desprende de las graves características del hecho nocivo ventilado en autos (robo de automotor y secuestro de personas) y de la displicente actitud asumida por el demandado ante el reclamo. Evidenciándose así un reprochable comportamiento del demandado con respecto a los derechos de quienes, como la actora, concurren a los establecimientos de la accionada (supermercado) y consumen eventualmente los productos que allí se ofrecen, contribuyendo con ello al éxito empresarial y al mantenimiento en el mercado de la firma en cuestión. (CACC San Martín, Sala 3ª, 02/06/2020, NOGUERA CANTO, JUAN C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL, Juba B5069092).

- Por ello y de acuerdo con el principio rector de la buena fe, al ofrecer los supermercados a sus potenciales clientes playas de estacionamiento contiguas para que estacionen sus rodados mientras visitan sus establecimientos, parece claro que asumen una "obligación de seguridad" que, aunque no esté estipulada por escrito, surge tácitamente de la naturaleza de la relación jurídica constituida. Y debe asumir responsabilidad por el ilícito allí cometido, en el caso de autos, robo de vehículo y secuestro de personas. Todo ello con sustento en el art. 2182, Código Civil, (art. 1356, Código Civil y Comercial), en tanto pesa sobre éste la obligación de custodia y restitución. Celebrándose un contrato accesorio al de compra (art. 1137, Código Civil; art. 957, Código Civil y Comercial), que los obliga a que el servicio sea prestado en forma segura y eficaz para los consumidores que concurren a su establecimiento (art. 5, Ley N° 24240). (CACC San Martín, Sala 3ª, 02/06/2020, NOGUERA CANTO, JUAN C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL, Juba B5069088).

- Existe así un "deber de seguridad objetivo", ya que quien se sirve de dicho servicio (estacionamiento) como medio para atraer a los clientes a su centro de compras, no lo hace en forma gratuita y desinteresada, sino precisamente para prevalecer sobre otros establecimientos que carecen de esa alternativa. Por lo que la violación del "deber de seguridad" conlleva entonces la obligación indemnizatoria en cabeza del proveedor de bienes o servicios. Agregándose que poco importa si el servicio de estacionamiento era prestado o no en forma gratuita, o, si se expedía o no ticket cuando los vehículos ingresaban, o si el establecimiento comercial contrató personal de seguridad para evitar la consumación de ilícitos. Lo relevante es, precisamente, que, si el comerciante les otorgaba a los concurrentes el servicio de estacionamiento, debía hacerlo de modo seguro, y que, si la obligación de custodia y restitución que asumió como deber al ofrecer el servicio no resultó honrada, el oferente del aparcamiento debe responder. En tanto quien para obtener una mayor afluencia de público e incrementar sus ventas, ofrece la prestación del servicio en cuestión (playa de estacionamiento), no puede luego pretender no haber asumido ninguna obligación, pues tal pretensión, que importa tanto como alegar que al cliente le da igual estacionar en la vía pública que hacerlo en un estacionamiento como el de autos, resulta insostenible en tanto va en contra de los propios actos. (CACC San Martín, Sala 3ª, 02/06/2020, NOGUERA CANTO, JUAN C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL, Juba B5069087).

- La jurisprudencia mayoritaria en casos de robo en playas de estacionamiento de supermercados tiene dicho que "...la prestación de servicios de seguridad del proveedor (supermercado) incluye a las personas y al patrimonio en el interior del local de ventas como asimismo en la playa de estacionamiento de dichos negocios comerciales...". Ello se desprende del principio cardinal de buena fe impuesto por el art. 1198, del Código Civil; de lo normado en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y, en definitiva, de la protección consagrada en el art. 42, Constitución Nacional. Tal deber no abarca exclusivamente el sector de compras, sino que también se extiende al predio en su conjunto -playas de estacionamiento, sectores de esparcimiento, patio de comidas, etc.-. (CACC San Martín, Sala 3ª, 02/06/2020, NOGUERA CANTO, JUAN C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL, Juba B5069086).

XVI.2) Servicio médico de urgencia defectuoso

- Se elevan las sumas reconocidas en concepto de pérdida de chance y daño moral a favor de los familiares del paciente fallecido, y se confirman los $ 3.000.000 de daños punitivos a cargo de Swiss Medical SA cuando la empresa (tercerizada) que prestaba los servicios de ambulancias fue convocada para atender una situación de emergencia (calificada como de código rojo) y el médico no supo cómo manejarla, confundiendo un infarto con un estado de nerviosismo (error de diagnóstico), máxime si tampoco estaba en condiciones para ejercer la medicina legalmente, lo que desembocó en el deceso de la víctima. (CACC Morón, Sala II, 02/04/2020, Vertullo, Mónica L. y otros c/Swiss Medical SA y otros s/daños y perjuicios, Juba).

- La pregunta pertinente es, entonces ¿Cuánto de retribución puramente sancionatoria, y cuánto de disuasión preventiva "eficientista", tiene la figura que el legislador acuñó en el art. 52 bis de la Ley N° 24240? Más allá de los anhelos que se hayan expresado en los fundamentos del proyecto u otros antecedentes de su sanción, y de las entusiastas conclusiones que se vierten en los congresos nacionales e internacionales, si nos detenemos en el texto concreto de esa regla, advertimos que parece privilegiar, claramente, la primera finalidad por sobre la segunda. Al punto que esta última ni siquiera figura, expresa y específicamente, entre las pautas a tener en cuenta para determinar la pena. Efectivamente, se enuncia allí que "el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso". (CACC Morón, Sala II, 02/04/2020, Vertullo, Mónica L. y otros c/Swiss Medical SA y otros s/daños y perjuicios, Juba).

- El único criterio recogido expressis verbis en la ley, es el de la proporcionalidad entre la entidad de la multa y la gravedad del hecho. La internalización de los costos sociales que el proveedor impone a los consumidores, al calcular que la responsabilidad eventualmente asumida será solo una fracción del daño efectivamente causado, debería entenderse -en el mejor de los casos- incluida en el cajón de sastre de las "demás circunstancias del caso". (CACC Morón, Sala II, 02/04/2020, Vertullo, Mónica L. y otros c/Swiss Medical SA y otros s/daños y perjuicios, Juba).

- La idea de que prevalece la finalidad sancionatorio retributiva proporcional al agravio causado al consumidor reclamante, aparece reforzada por la circunstancia de que la multa se impone "a favor del consumidor", en vez de tener un destino social o colectivo, o por lo menos mixto. (CACC Morón, Sala II, 02/04/2020, Vertullo, Mónica L. y otros c/Swiss Medical SA y otros s/daños y perjuicios, Juba).

- Quizás una de las situaciones más graves que puede acontecer, desde que la empresa con quien se contrata una prestación de salud terceriza sus servicios en otra, que envía a atender una situación grave (que ella misma calificó de código rojo) a un profesional incompetente y que, además, no estaba en condiciones de ejercer la medicina (CACC Morón, Sala II, 02/04/2020, Vertullo, Mónica L. y otros c/Swiss Medical SA y otros s/daños y perjuicios, Juba).

XVI.3) Contrato de medicina prepaga

- El ente de salud debe indemnizar a los actores por los daños punitivos en los términos del art. 52 bis de la Ley N° 24.240, dado que su conducta recalcitrante adoptada en la delicada y dolorosa situación en que se encontraban los actores constituyó un obrar grosero y rayano con el dolo contractual, al omitir de manera deliberada dar cobertura a un afiliado que, además, se encontraba adherido a uno de sus planes más onerosos. (CNCiv., sala A, 17/10/2017, M., M. S. y otro c. Organización de Servicios Directos Empresarios s/ daños y perjuicios, LA LEY 2017-F, 439).

- La empresa de medicina prepaga accionada debe ser multada en concepto de daños punitivos, pues está acreditado que en reiteradas ocasiones procedió a incrementar el valor de la cuota que cobraba a sus afiliados sin autorización estatal, cuando la normativa prohibía expresamente esa conducta, lo que, a la luz de su profesionalidad, siendo una empresa especializada en su actividad, no puede haberle sido desconocido; ello demuestra de su parte un obrar con culpa grave. (CACC 2ª Paraná, sala III, 06/11/2017, Asociación de Defensa de Consumidores Entrerrianos c. All Medicine S.A. s/ sumarísimo, LLO, AR/JUR/87989/2017).

XVI.4) Contrato bancario

- El hecho de consignar en el resumen de cuenta un consumo inexistente en moneda extranjera, sin articular su modificación pese a los reclamos efectuados por la consumidora, torna procedente la imposición de daño punitivo, toda vez que la esencia de esta multa radica en evitar en lo sucesivo tal proceder negligente por parte de quien se encuentra obligado a actuar conforme a derecho. (CA Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, sala Civil, Comercial y del Trabajo, 06/12/2018, Aranguiz, Silva Juana de las Mercedes c. Visa Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/86755/2018).

XVI.5) Contrato de entretenimiento deportivo

- La empresa comercializadora de las entradas para un evento deportivo debe abonarle una indemnización al actor en concepto de daño punitivo, dado que no caben dudas que existió una inadmisible desorganización y grosera negligencia de su parte e hizo que la entrega de las entradas para un evento deportivo se convirtiera en un “escándalo”, a tal punto que la cuestión adquirió ribetes institucionales. (CF Córdoba, sala A, 23/05/2018, Alfonso, Francisco D. c. Ticketeck y otro s/ daños y perjuicios, LA LEY 2018-C, 589).

XVI.6) Plan de ahorro previo

- La indemnización del daño punitivo es procedente, toda vez que la demandada actuó con grave indiferencia a los intereses del consumidor al no especificar con claridad en el contrato de adhesión de qué forma y a qué domicilio debía dirigirse para obtener el rescate de las sumas abonadas. (CACC Mercedes, sala I, 18/12/2018, Dinardi, Sergio Alberto c. Volkswagen SA de ahorro para fines determinados s/ cumplimiento de contratos civiles/comerciales, LA LEY 2019-A, 103).

- No parece discutible que el obrar de la administradora de planes de ahorro codemandada importó un negligente incumplimiento de las obligaciones a su cargo, mas ello no habilita por sí solo a concluir que la conducta desplegada por aquella exteriorice el designio “doloso” de perjudicar o la “culpa grave” en ese sentido, con ánimo de obtener un beneficio económico, ni la reiteración de esa conducta, presupuestos estos últimos que constituyen requisitos necesarios para habilitar la procedencia del “daño punitivo” pretendido. (CNCom., sala A, 01/10/2020, Toriano Pérez, Bárbara y otro c. Círculo de Inversores S.A. y otros s/ Ordinario, LLO, AR/JUR/42832/2020).

- El daño punitivo es procedente, en tanto la administradora de planes de ahorro frente a los incumplimientos de la concesionaria por ella elegida, anoticiada de la situación y habiendo sido ella misma emplazada mantuvo una conducta pasiva de indiferencia total y menosprecio hacia los derechos y extenso peregrinar del actor en busca de una solución a su reclamo. (CACC Junín, 17/10/2019, Andreoli, Gustavo Fabián c. Montanari S.A. y otros s/ Daños y Perj. Incump. Contractual, LLO, AR/JUR/37648/2019).

XVI.7) Entrega de un teléfono móvil defectuoso

- Es procedente la indemnización del daño punitivo en los términos del art. 52 bis LDC, ya que están claras las molestias y complicaciones que se le generaron al accionante, con el envío de múltiples misivas, conciliaciones, realización de trámites e incluso la promoción de un proceso judicial para resolver la cuestión, para tener un celular que le funcione correctamente. (CACC Morón, sala II, 10/09/2020, García, Hernán Federico c. Frávega S.A.C.I.E.I. y otro/a s/ Daños y perj. Incump. Contractual, RCyS 2020-XI, 182).

XVI.8) Contrato de seguro

- La inconducta de la demandada ha quedado acreditada: incumplió el deber de información al consumidor, al no explicarle el alcance de la cláusula “a prorrata” del incendio de edificio y el seguro técnico correspondiente a su póliza; en lo atinente a los rubros contratados a “primer riesgo absoluto” pretendió disminuir su pago culpando al asegurado por haber tirado los bienes a un contenedor y no poder analizarlos, cuando demoró más de veinte días en concurrir al domicilio denunciado, mientras el actor se debatía entre esperar las indemnizaciones que no llegaban y reparar su vivienda para volver lo antes posible, dado que se encontraba pernoctando en el entrepiso de un kiosco con su familia en condiciones precarias. En tal contexto de desesperación del asegurado, la demandada intentó desobligarse ofreciéndole una suma de dinero inferior a la que estaba obligada. Todo ello pone de manifiesto su actitud indolente y desaprensiva, que además de constituir un incumplimiento del contrato de seguro, constituye un menosprecio grave a los derechos del consumidor asegurado, que torna procedente y justifica el daño punitivo fijado en la sentencia de grado. (CACC Azul, sala II, 03/12/2020, Colombatto, Cristian Darío c. Provincia Seguros S.A. s/ Daños y perj. Incump. Contractual, LLO, AR/JUR/72252/2020).

XVI.9) Servicio telefónico

- En la especie se encuentra debidamente acreditado que, con posterioridad al pedido de baja del servicio, la empresa de telecomunicaciones continuó cobrando indebidamente por dos años por servicios no prestados. Más aún, cuando el actor logró después de dos años que aquella se abstuviera de continuar debitando montos ilegítimos de su tarjeta de crédito, la demandada persistió con su obrar antijurídico, ya que no reintegró ese dinero mal cobrado. A mayor abundamiento, incluso cuando al contestar la demanda reconoció que al actor le correspondía percibir una suma de dinero, no ofreció efectuar el depósito en pago. Acreditada la responsabilidad por su injustificado accionar al procesar el pedido de baja del usuario, debe responder por los daños ocasionados. (CNCom., sala B, 11/12/2020, Elli, Ezequiel Javier c. Telecentro S.A s/ Ordinario, Lejister.com, IJ-MXII-253).

- Habiendo quedado acreditado que, a raíz del injustificado desinterés de la defendida ante sus reiterados reclamos, el actor tuvo que realizar un trámite de dos años a fin de obtener la baja de los servicios de telefonía, internet y televisión oportunamente contratados y promover esta demanda para obtener la restitución de los importes que le fueron ilegítimamente cobrados, cabe concluir que, en el caso, se verificó una flagrante violación del deber de trato digno previsto por el art. 8 bis de la LDC, que justifica la imposición de una multa en concepto de daño punitivo. Máxime cuando ese obrar de la demandada no parece haber sido un hecho aislado, sino más bien una práctica sostenida a través del tiempo con cantidad de usuarios, de modo que resulta indiscutible el eventual alcance colectivo de los daños que pueden derivar de una política comercial implementada de modo deficiente por parte de una empresa de servicios de telecomunicaciones. (CNCom., Sala B, 11/12/2020, E., E. J. c. Telecentro S.A. s/ordinario. Lejister.com, IJ-MXII-253).

- Procede la indemnización del daño punitivo dado que no puede soslayarse la importancia del incumplimiento en que incurrió la empresa demandada respecto de la usuaria, así como la existencia de conducta culposa grave, al no reparar debidamente y definitivamente la línea telefónica y el servicio de internet no obstante la existencia de numerosos reclamos durante un prolongado período de tiempo superior a un año, evidenciando un actuar desaprensivo a los derechos de la contraparte, respecto de quien debió soportar interrupciones del servicio por un lapso de cuarenta y dos días en una oportunidad y once días en otras dos oportunidades, lo que sumado a los reiterados cortes por pocos días evidenciados demuestra que la empresa telefónica no efectuó las tareas necesarias para resolverla; la circunstancia de mantener incomunicada y sin internet a una usuaria del servicio durante cuarenta y dos días sin brindarle el servicio técnico adecuado y no solucionar el problema en forma definitiva obligando a la actora a sufrir nuevos y numerosos cortes de servicios —en algunos casos por el importante plazo de once días— evidencia la desidia y manifiesta indiferencia de la demandada lo que justifica la imposición de los daños punitivos peticionados CACC Concepción del Uruguay, 14/02/2020, Burgueño, Silvia Celeste c. Telecom Argentina SA s/ sumarísimo, RCyS 2021-I, 110).

- El hecho de no dar respuesta a un reclamo legítimamente efectuado durante siete años por quien no tuvo servicio telefónico y por la falta de re-conexión sin dudas configura una conducta comprensiva de los elementos del daño punitivo; ello, pues hay un obrar malicioso, una negligencia grosera que produce un daño grave debido a la extensión temporal del mismo y hace lugar a la multa civil (STJ San Luis, 17/12/2019, Acevedo, Carlos Alberto c. Telefónica de Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/56408/2019).

XVI.10) Objeto extraño en una botella de gaseosa

- Si el consumidor adquirió una botella de bebida gaseosa para su consumo personal y encontró en ella una pila alcalina triple A, la indemnización por daño punitivo es procedente, pues es de aplicación todo el régimen protectorio de consumo, de los arts. 42, 43 y 75, inc. 22 de la CN, Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, y Código Civil y Comercial de la Nación, que incorporó expresamente derechos mínimos de los consumidores que no pueden ser vulnerados. (CSJ Tucumán, sala civil y penal, 25/04/2019, Esteban, Noelia E. c. Cervecería y Maltería Quilmes SAICAG s/ daños y perjuicios, LA LEY 2019-D, 48).

- El reclamo por daño punitivo es procedente en el caso por encontrarse una pila alcalina con potencialidad contaminante para la salud en el interior de una botella de gaseosa de primera marca, dada la gravedad del hecho, la conducta asumida por el demandado y que se trata de una empresa internacional de elaboración de bebidas de consumo masivo; ello así, aunque la bebida no haya sido ingerida ni exista prueba que de este accionar se hubieran derivado otras consecuencias perjudiciales para terceros. (CACC Común de Tucumán, sala II, 27/07/2017, Esteban, Noelia E. c. Cervecería y Maltería Quilmes S. A. I. C. A.G. s/ daños y perjuicios, LA LEY 2017-D, 554).  

XVI.11) Transporte aéreo

- La empresa aérea debe abonar una indemnización del daño punitivo por la cancelación injustificada del vuelo que debían abordar los actores, por cuanto desplegó una conducta reprochable y abusiva, colocándose en una dirección contraria al trato digno que merece todo consumidor, incumpliendo el deber de información impuesto por el constituyente y el legislador; a ello se suma que no concurrió a la audiencia conciliatoria. (CACC 7ª Nominación Córdoba, 22/04/2019, Di Tella, Belén María y otro c. LATAM Airlines Group SA y/o Lan Airlines SA s/ abreviado, RCyS 2019-VIII, 96).

XVI.12) Contrato de enseñanza privada

- Las características del delito y de la víctima, sumada a la violación grosera de la especial confianza depositada por los padres al elegir la institución a la que encomendaron el cuidado y formación de sus hijos, exigía obrar con la mayor diligencia en el esclarecimiento del hecho aberrante enrostrado a su dependiente. Pero, desafortunadamente, optaron por distraer la atención con el inconfesado propósito de eludir la responsabilidad que recaía sobre el establecimiento, y adoptaron un temperamento contrario, en una abierta violación de las directivas constitucionales. Este hecho asume tal gravedad que torna inequívoca en este caso la procedencia de la sanción prevista por el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 que, por su propia índole, adquiere también carácter disuasorio, en orden a prevenir conductas que, persistan en la violación de los derechos fundamentales de los afectados. (CNCiv., sala M, 01/07/2020, A., C. H. y otros c. F. E. s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/29469/2020).

XVII. Inaplicabilidad del daño punitivo

- Sobre el daño punitivo la S.C.B.A. (en el fallo C. 119.562, "Castelli, María c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s. Nulidad e acto jurídico") detalló las pautas que deben ser tenidas en cuenta para su procedencia y cuantificación, y advertimos que muchas de estas pautas no se aplican al caso. En efecto, no surge de autos que las infracciones cometidas por las empresas demandadas puedan calificarse de generalizadas y antisociales, que haya pluralidad de víctimas por una reiterada forma de actuar semejante, que las accionadas obtengan beneficios económicos o ahorros procediendo de esa manera o que hayan sido pasibles de sanciones administrativas o judiciales por ese tipo de actuación. El art. 1714 del C.C.C. obliga a los jueces a reducir las penas cuando conduzcan a una punición excesiva o irrazonable (conf. C.C.C. Azul, Sala II, "Olaciregui c. AMX Argentina (Claro) S.A.", sent. del 28/08/18). Y en este sentido no puedo dejar de evaluar que la circunstancia de tener las demandadas que entregar un automóvil 0 km que actualmente vale más del doble que el vehículo con cuatro años de uso que recibirán a cambio (todo libre de gastos para el actor), es en sí misma una severa sanción, con efectos preventivos y disuasivos, que es lo que el art. 52 bis persigue. Por lo que, entiendo razonable reducir la multa. (CACC Mercedes, Sala 1ª, 07/05/2019, ACUÑA, NESTOR ANTONIO C/ LUXCAR S.A. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL, Juba B5060492, voto de la mayoría, liderado por el Dr. Ibarlucía).

XVIII. Improcedencia de aplicación del daño punitivo

- No se vislumbra la pertinencia de la aplicación del daño punitivo dado que el incumplimiento contractual se circunscribe a la demora de dieciocho días en la entrega del rodado. Vale decir que, si bien se verificó un cumplimiento tardío en la obligación asumida por el demandado, éste no fue ni excesivo, ni obstaculizó que la prestación debida se abastezca conforme a la expectativa generada por el negocio. (CACC 2ª La Plata, Sala 3ª, 25/10/2018, Chacón, Damián Esteban c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Daños y perj. incump. Contractual, Juba B356895).

- El daño punitivo reclamado por un usuario del servicio de energía eléctrica que sufrió interrupciones reiteradas en el suministro debe rechazarse, pues no se advierte de parte de la empresa demandada una conducta descalificable, imprudente o negligente con una entidad tal que en la realidad de los hechos implique una actitud de manifiesta indiferencia hacia los derechos o intereses de terceros. (CNFCC, sala III, 20/12/2018, Kramer, Miguel c. Edesur S.A. s/ daños y perjuicios, LLO, AR/JUR/88660/2018).

- De aplicar una sanción pecuniaria disuasiva al Estado motivada en un caso particular, se estaría perjudicando a la sociedad en su conjunto, ya que son los ciudadanos quienes, con el pago de los tributos, le otorgan al Estado las herramientas económicas para que pueda cumplir con los fines sociales a que se encuentra obligado. (CACC Jujuy, Sala II, 02/12/2019, Arenas, Susana c. Instituto de Seguros de Jujuy s/ Acción emergente de la Ley del Consumidor, LLO, AR/JUR/51192/2019).

- Los requisitos de procedencia del daño punitivo se encuentran ausentes, dado que la empresa demandada acreditó las medidas de seguridad que posee la planta de producción, alegando que no actuó con culpa grave, ni dolo, ni malicia, ni con desaprensión de los derechos de terceros, ni se enriqueció en forma indebida, ni obró con consciente y flagrante indiferencia; a ello se suma que tampoco se pudo determinar qué medida de precaución o de control adicional habría faltado observar o podido añadirse para mejorar la calidad del proceso u optimizar la custodia de las botellas. (CACCL Neuquén Sala I, 21/02/2017, Martínez, María Esther c. Coca Cola Polar Argentina S.A. s/ d.y p., RCyS 2017-V, 107).

[1] Para quienes deseen leer un comentario doctrinal profundo y sensato sobre este tema, ver LÓPEZ MESA, Marcelo, “La responsabilidad civil. Sus presupuestos en el Código Civil y Comercial”, B. de F., Buenos Aires- Montevideo, 2019, págs. 342 a 382.