El Anteproyecto del Código Penal frente a los delitos fiscales y aduaneros

Por Catalina García Vizcaíno

I. Generalidades [arriba] 

Mediante decreto del PEN 103/2017 (BO, 14/2/2017) se creó una nueva comisión para la Reforma del Código Penal de la Nación, que elaboró un anteproyecto.

Sin que implique desconocer ni mermar la valía de los integrantes de esa comisión, formulo algunas consideraciones que podrían tenerse en cuenta para la elaboración definitiva de la obra ciclópea que constituye un nuevo Código Penal de la Nación.

Si bien el art. 1º del decreto Nº 103/2017 prevé que el anteproyecto del Código Penal debería concentrar “toda la legislación penal en un único cuerpo normativo”, se observa que hay delitos previstos por leyes especiales que no se incorporaron a su texto. Por ejemplo, el régimen sancionatorio del capítulo VI del Título III de la Ley N° 23.966 de Impuesto sobre los Combustibles Líquidos y al Dióxido de Carbono, que fue incorporado por la Ley N° 25.239. Tampoco están contenidos los delitos de la Ley N° 24.241 y modificaciones del Sistema Integrado Previsional Argentino (por ejemplo, delitos contra un Fondo de Jubilaciones y Pensiones).

El presente trabajo se basa en el Anteproyecto del Código Penal (en adelante, Anteproyecto) dado a conocer en junio de 2018, que consta de 540 artículos.

El Libro Segundo de ese Anteproyecto trata los delitos en especial: el Título XVI comprende los delitos fiscales y el Título XVII los delitos aduaneros.

El Anteproyecto no especifica las leyes y artículos que derogaría, pudiendo dificultar la interpretación sobre la vigencia o no de las normas no incluidas que se encuentran en el Régimen Penal Tributario de la Ley N° 27.430 (RPT) y en el Código Aduanero (CAd.). Ver, por ejemplo, art. 17 del RPT y arts. 887/889 del CAd.

Tampoco prevé, en general, la actualización de los importes en pesos que se expresan, a diferencia del RPT y del CAd. a los cuales se aplica el Título XI de la Ley de Reforma Tributaria N° 27.430 (BO, 29/12/2017), que ha creado la Unidad de Valor Tributaria.

En efecto, el Título XI de la Ley N° 27.430 crea la UVT como “unidad de medida de valor homogénea a los efectos de determinar los importes fijos, impuestos mínimos, escalas, sanciones y todo otro parámetro monetario contemplado en las leyes de tributos y demás obligaciones cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentre a cargo de la Administración Federal de Ingresos Públicos, incluidas las leyes procedimentales respectivas y los parámetros monetarios del Régimen Penal Tributario” (art. 302, Ley N° 27.430).

Antes del 15/9/2018, el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante, PEN) debía elaborar y remitir al Congreso de la Nación un proyecto de ley en el que se estableciera la cantidad de UVT correspondiente a cada uno de los parámetros monetarios referidos en el art. 302 de la Ley N° 27.430, que reemplazarían los importes monetarios en las leyes respectivas (art. 303 de la Ley N° 27.430). Se está proyectando reemplazar esa fecha por la del 15/9/2019.

El Anteproyecto establece días-multa, pero en algunos casos hay importes de multas en pesos (por ejemplo, art. 214, 2º y 3er. párrafo, del Anteproyecto).

Hay cláusulas duras como la del art. 2º in fine: “si la pena prevista para el delito se modificare durante su comisión, se aplicará la ley vigente al momento de la conclusión de éste, aunque la pena establecida por esa ley fuere más grave”.

Considero que el RPT y los delitos aduaneros deberían seguir contemplados como leyes penales especiales a las que se aplica supletoriamente el Código Penal, como en la actualidad en los términos del art. 4º de este ordenamiento. Tanto el RPT como el CAd., regulan aspectos penales y procesales con un criterio armónico de unidad sistemática, que se resquebrajaría si se escindieran los tipos penales para incorporarlos al Código Penal.

II. Delitos fiscales [arriba] 

El Título IX de la Ley N° 27.430 (BO, 29/12/2017) estableció un nuevo Régimen Penal Tributario. El art. 280 de la Ley N° 27.430 derogó la Ley N° 24.769.

El Anteproyecto sustituye la denominación “Régimen Penal Tributario” por la de “Delitos Fiscales”. No obstante, mantiene la estructura de: delitos tributarios, delitos relativos a los recursos de la seguridad social, delitos fiscales comunes y disposiciones generales. No comprende el Título V correspondiente a los Procedimientos Administrativo y Penal.

Si bien ello encontraría fundamento en que se proyecta un Código Penal, y no un Código Procesal, llama la atención que la disposición general del art. 17 del RPT no se reproduzca. Cabe preguntarse si se la debe o no considerar vigente, de aprobarse el Anteproyecto.

Para tratar de clarificar las reformas propuestas por el Anteproyecto, que no tiene títulos por cada uno de los delitos fiscales, elaboro el siguiente cuadro: 

III. Delitos aduaneros [arriba] 

La Exposición de Motivos del Código Aduanero (en adelante, CAd.) sienta que ha adoptado el criterio seguido generalmente por la legislación comparada, en virtud de que “las peculiaridades del derecho aduanero determinaron una regulación penal especial separada de los códigos penales, dando lugar a la formación de un ordenamiento penal aduanero. En nuestro país, tales disposiciones penales formaron parte de las Ordenanzas de Aduana y de la Ley de Aduana”.

Agrega esa Exposición de Motivos que tal criterio “se estima justificado”, por el cual “se ha buscado establecer una regulación armónica, sistemática y completa relativa a los delitos y a las infracciones aduaneras”.

No olvidemos que el art. 861 del CAd. sienta que siempre que “no fueren expresa o tácitamente excluidas, son aplicables a esta Sección [Disposiciones Penales, que comprende a los Delitos Aduaneros –Título I– y a las Infracciones Aduaneras –Título II–] las disposiciones generales del Código Penal”.

Para tratar de clarificar las reformas propuestas por el Anteproyecto, elaboro el siguiente cuadro:

La tesitura seguida por el Anteproyecto del Código Penal de la Nación en cuanto a los delitos aduaneros trae, entre otras, las siguientes consecuencias:

1. El concepto de mercadería del art. 77 es el del Código Penal[1], y no el de la materia aduanera que es mucho más amplio y se halla en el art. 10 del CAd.[2] Podrían darse casos en los cuales se sostuviera la falta de configuración de los delitos aduaneros porque los efectos importados o exportados ilegalmente no eran susceptibles de expendio según el mencionado art. 77. No se dio una solución clara a la problemática de la configuración, o no, de delitos aduaneros por la moneda extranjera, que generó posiciones discordantes acerca de su tratamiento, o no, como mercadería.

2. El art. 40, ap. 5, inc. 2º, del Anteproyecto permite la reducción a las penas de la tentativa, cuando se aporten datos o información vinculada con los delitos del Libro Segundo, Título XVII (delitos aduaneros), pese a que el art. 362 del Anteproyecto reprime la tentativa de contrabando con las mismas penas que correspondan al delito consumado. Podemos preguntarnos ¿cuál es entonces la reducción?

3. El decomiso es sanción del Anteproyecto que debe aplicarse en la sentencia judicial[3], a diferencia de lo normado por los arts. 1026 inc. b) y 1121 inc. b) del CAd. en el sentido de que el comiso de la mercadería objeto de delitos aduaneros, así como el comiso del medio de transporte y de los demás instrumentos empleados para la comisión del delito, constituyen sanciones accesorias que se aplican por el administrador de la aduana en cuya jurisdicción se hubiera producido el hecho.

Con relación a la doble jurisdicción en el juzgamiento de los delitos aduaneros, se sostuvo que la aplicación de las penas accesorias que corresponden a la autoridad aduanera no pueden ser impuestas por una sentencia; lo contrario importa una injerencia indebida de los magistrados federales en las legítimas atribuciones del organismo administrativo (Corte Sup., 28/3/2000, “Tello, Norma del Valle s/contrabando”, Fallos 323:637).

Surge entonces la pregunta: ¿Qué autoridad impone el comiso con la doble jurisdicción en delitos aduaneros?

4. Nada dice el Anteproyecto de las remisiones a las normas que son sustituidas. Por ejemplo, en el procedimiento aduanero por delitos de los arts. 1118 a 1121 del CAd.

5. No encontré en el texto las normas de los arts. 887[4] , 888[5] y 889[6] del CAd. Si se aprobara el Anteproyecto ¿seguirían en vigor aquellas normas? En el caso de los diplomáticos y cónsules del art. 889 del CAd. qué autoridad aplicaría la pena, ya que el art. 876 del CAd. parece sustituido, pero los tribunales judiciales no pueden aplicar originariamente sanciones por infracciones.

6. El art. 369 del Anteproyecto se refiere al art. 642 del CAd., pese a que se considera sustituido por el Acuerdo relativo a la Aplicación del Art. VII del GATT, aprobado por la Ley N° 24.425. El Código Aduanero es anterior a la ley 23.311 que aprobó el GATT y, desde luego, a la Ley N° 24.425 que aprobó el GATT de 1994, por lo cual tiene esa referencia, pero no parece que deba proseguirse con esa cita.

7. Hay menciones que no se han actualizado como la de la “Secretaría de Estado de Hacienda” (art. 374 del Anteproyecto).

8. El art. 375 del Anteproyecto sienta el principio de la actualización de las multas, por índice de precios al por mayor nivel general. Cabe preguntarse si no se aplica la interpretación de la Resolución General de la AFIP 3271/2012 ni la Unidad de Valor Tributaria creada por el Título XI de la Ley de Reforma Tributaria N° 27.430. Corresponde destacar que la relación de conversión entre la Unidad de Valor Tributaria y los pesos se ajustará anualmente “con base en la variación anual del índice de Precios al Consumidor que suministre el Instituto Nacional de Estadística y Censos”. En consecuencia, el Anteproyecto y la Ley N° 27.430 prevén dos índices distintos.

9. El art. 375 del Anteproyecto contempla que la actualización de la pena de multa se aplicará “desde el mes en que se hubiera configurado o constatado el delito hasta el penúltimo mes anterior a aquél en que se efectuara el pago”. En cambio, el art. 306 de la Ley N° 27.430 sienta: “Para la cancelación de sanciones se utilizará la relación de conversión entre UVT y pesos vigente al momento de su cancelación”. Reitero que los índices son distintos.

10. En el art. 376 del Anteproyecto se excluye de punibilidad a supuestos de contrabando menor con los montos actuales de la Ley N° 27.430. Habrá que ver si se actualizan con la Unidad de Valor Tributaria de la Ley N° 27.430 o de otro modo. Si no se actualizaran los montos del art. 376 del Anteproyecto y sí los del CAd., se correría el riesgo de tener por configurados delitos que para el CAd. serían infracciones de contrabando menor.

11. Habría que modificar los arts. 947 y 949 del CAd. correspondientes a la infracción del contrabando menor en cuanto remiten a los artículos del CAd. en materia de delitos.

12. En el art. 357, inciso 9º, del Anteproyecto se fija un piso para el contrabando agravado con pena de prisión de cuatro a diez años de $ 3.000.000 o más. Cabe preguntarse si esta suma, que proviene del la Ley N° 25.986 (BO, 5/1/2005), será o no actualizada por la Unidad de Valor Tributaria u otro modo.

13. En el art. 376 del Anteproyecto correspondiente a la no punibilidad como delitos de supuestos del contrabando menor se refiere, entre otras, a la mercadería sujeta a una prohibición absoluta de carácter económico (art. 357, inc. 7º) y no a la mercadería sujeta a una prohibición absoluta de carácter no económico (art. 356, inc.1º), pese a que este último caso tiene menos pena (3 a 10 años) que aquél (4 a 10 años).

14. El art. 378 del Anteproyecto contempla el ingreso a rentas generales, previa deducción de los honorarios regulados judicialmente a favor de los profesionales fiscales y de los servicios de almacenaje, en cuanto al importe de las multas y al producido de la venta de la mercadería comisada, que se halla en el art. 885 del CAd. en su redacción de 1981, sin tener en cuenta que el art. 15 de la Ley N° 22.091 (modif. por el dec. 258/1999) establece asignaciones específicas de distribución (por ejemplo, 50% al personal de aduana)[7].

Corresponde destacar que el art. 77 de la Ley N° 11.672 (t.o. en 2014, al igual que el art. 60 de esta ley del t.o. en 2005, y art. 1° de esta ley del t.o. en 1999), Complementaria Permanente de Presupuesto, establece que los peritos y profesionales de cualquier categoría, “que desempeñen empleos a sueldo en el Sector Público Nacional, no podrán reclamar honorarios en los asuntos en que intervengan por nombramientos de oficio en los que el Fisco sea parte y siempre que las costas no sean a cargo de la parte contraria...”.

Por otra parte, el art. 7º del dec. 1204/2001 (BO, 27/9/2001) prevé: “Los abogados que ejerzan la representación, patrocinio y defensa judicial del Estado Nacional o de los demás organismos mencionados en el art. 6° de la Ley N° 25.344, tendrán derecho a percibir los honorarios regulados por su actuación en juicio sólo en el caso en que estén a cargo de la parte contraria, salvo disposición en contrario del organismo del cual depende el profesional”.

A modo de reflexión final sugiero que, antes de la remisión al Congreso de un Anteproyecto de Código Penal, se consulten a las instituciones técnicas y se analicen las observaciones que se formulen, teniendo en cuenta la máxima relevancia que revisten las disposiciones penales que regirán en la República Argentina.

Notas [arriba] 

[1] El Anteproyecto establece en el art. 77, ap. 7º: “Con la palabra “mercadería” se designa a toda clase de efectos susceptibles de expendio”.
[2] Esta norma dispone “1. A los fines de este Código es mercadería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado.
“2. Se consideran igualmente –a los fines de este Código– como si se tratare de mercadería:
“a) las locaciones y prestaciones de servicios realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, excluido todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios;
“b) los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual”.
[3] Es así que el art. 23 del Anteproyecto sienta: “1. En todos los casos en que recayese condena por delitos dolosos o culposos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la sentencia decidirá el decomiso del dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activo que hubiesen servido de instrumento o medio en la comisión del hecho, y de los que constituyesen el producto, el provecho o la ganancia, directos o indirectos, del delito, cualesquiera que fueran las transformaciones o sustituciones que hubiesen podido experimentar, siempre que no correspondiese su restitución al damnificado o a un tercero ajeno al hecho…”.
[4] “Las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las penas pecuniarias que correspondieren a éstos por los delitos aduaneros que cometieren en ejercicio o con ocasión de sus funciones”.
[5] “Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por algún delito aduanero e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuera satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán patrimonialmente y en forma solidaria con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren que a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición”.
[6] “Cuando una persona que gozare de inmunidad de jurisdicción penal en razón de su función diplomática o consular cometiere un delito aduanero y no mediare renuncia hábil a dicha inmunidad por parte del Estado acreditante, el hecho se considerará exclusivamente a su respecto infracción aduanera y solamente se le impondrán las penas establecidas en el artículo 876, inciso a), b) y c)”.
[7] Esta norma dispone: “El producido de lo que se obtuviere por la venta de mercaderías objeto de comiso y por la aplicación de todo tipo de multas, excepto las automáticas, con arreglo a lo dispuesto en la legislación aduanera se distribuirá, previa deducción de los importes correspondientes a los honorarios de los profesionales fiscales judicialmente regulados, del siguiente modo:
“a) El VEINTICINCO POR CIENTO (25%) se destinará a rentas generales.
“b) El CINCUENTA POR CIENTO (50%) se destinará a una cuenta que se denominará "Productividad, Eficiencia y Fiscalización" y se distribuirá entre todo el personal del servicio aduanero de acuerdo al régimen que determine la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS.
“c) El VEINTICINCO POR CIENTO (25%) se destinará a la fuerza de seguridad actuante en el procedimiento, con asignación a la cuenta que exista en cada una de ellas para usos de carácter institucional. Si hubiese intervenido más de una fuerza de seguridad, este porcentaje se repartirá por partes iguales entre las fuerzas intervinientes. Si por el contrario no hubiese intervenido alguna fuerza de seguridad, este porcentaje se destinará a rentas generales”.