Inteligencia artificial, marketing y derecho

Influencers virtuales y neuromarketing

Gastón Facundo Salort
Cristian Javier Medina

"Bienvenido a la máquina. Está bien, sabemos dónde has estado. Está bien, te dijimos qué soñar. Así que bienvenido a la máquina".
Pink Floyd - Welcome to the machine.

"Sabés exactamente lo que quiero...Estoy enamorado de una máquina estricta".
Goldfrapp - Strict Machine.

1. Introducción [arriba] 

La IA está entre nosotros. Aunque no lo percibimos, la utilizamos constantemente y muchas veces dependemos de ella para cuestiones que, en definitiva, podrían realizarse sin la ayuda de un agente externo.

Como hemos sostenido en otra ocasión(3), la R.A.E. define a la "Inteligencia Artificial", como la disciplina científica que se ocupa de crear programas informáticos que ejecutan operaciones comparables a las que realiza la mente humana, como el aprendizaje y el razonamiento lógico. En otras palabras, inteligencia artificial es el desarrollo de algoritmos de computación que están basados en los que pensamos que ocurre dentro del cerebro.

Hace dos décadas nadie imaginaba que un algoritmo nos indicaría qué ruta tomar, qué serie ver, qué música escuchar o qué electrodoméstico comprar. Hoy en día, gracias al uso de la IA, estas cuestiones son decididas o influenciadas/condicionadas en gran medida por un agente externo, ya sea actuando a través de nuestro smartphone, GPS, Smart TV, laptop, etc.

Las empresas han visto en este fenómeno una gran oportunidad de ampliar la oferta de sus productos. En ese sentido, la publicidad está innovando y se encuentra a la vanguardia en la utilización de la IA. Los productores, creadores, marcas, etc., utilizan estos sistemas para promocionar sus productos, dirigiendo los mismos a determinados perfiles que saben son un "blanco fácil". No por nada se ha sostenido que "los consumidores son principiantes que interactúan en un mundo de profesionales experimentados que les intentan vender cosas..."(4).

El objetivo del presente resulta modesto, en el sentido de que no pretendemos abarcar ni explorar todo el abanico de posibilidades que surgen en relación a la aplicación de la IA en el campo del marketing/publicitario sino que nos enfocaremos en dos aplicaciones, a saber: influencers virtuales y neuromarketing.

2. Influencers virtuales [arriba] 

Uno de los cambios más significativos que nos ha proporcionado Internet es el modo en que interactuamos. Las redes sociales han tenido y tienen un rol fundamental en este cambio. Con el correr de los años se han incorporado distintos protagonistas que influyen en la vida y hábitos de consumo de las personas. Una de las figuras más relevantes en esta revolución es el influencer. Existen varias definiciones para caracterizar a los influencers, creemos que la más acertada, al menos para el presente trabajo, es la que realiza Sebastian Capucci, quien define al influencer como "una persona que, merced a sus características personales y su credibilidad, sobre uno o varios temas, ha logrado vincularse con una gran cantidad de personas, en una o varias plataformas digitales, con tal presencia que es capaz de generar una tendencia de consumo o seguimiento en todo o en parte de su red de contactos"(5).

No es intención de este trabajo explayarnos en los distintos tipos de influencers que existen en el ciberespacio, tan solo nos limitaremos a decir que pueden dividirse, de acuerdo a sus características y formas de interacción, como celebrities, influencers, mini influencers y brand lovers (aunque estos últimos no son estrictamente influencers sino clientes "enamorados" de una marca).

Sí resulta necesario hacer una distinción entre los influencers humanos y los influencers virtuales. Dentro de los primeros podemos encontrar figuras como Paris Hilton, Kim Kardashian, Beyoncé, Taylor Swift, entre otras. En lo que refiere a los influencers virtuales se puede decir que son la nueva tendencia en el marketing de redes sociales, esto tiene sustento en que las marcas y empresas intentan crear sus propios influencers para controlar sus mensajes y contenido.

Para lograr sus objetivos, las marcas crean estos influencers virtuales utilizando Inteligencia Artificial, controlando desde el inicio todos los aspectos que hacen al carácter del influencer. Lil Maqueda, creada por la firma "Brud" de Los Ángeles (USA) comenzó el fenómeno de los influencers virtuales en el año 2016. En principio se trataba solo de lanzamientos musicales, a través de las plataformas de streaming. Hoy en día es una cara habitual en revistas de moda y presenta una amplia gama de marcas de lujo. Hasta que sus creadores revelaron su verdadera procedencia, muchos de sus fanáticos estaban convencidos de que era una adolescente de "carne y hueso". Otro ejemplo exitoso, es el coronel virtual de "KFC" (casa reconocida de comidas rápidas). Este personaje publica directamente desde la cuenta oficial de la marca y, además, colabora con otras marcas de la talla de Old Spice y Trubotax.

Así las cosas, el derecho del consumidor debería considerar estas "nuevas" alternativas de consumo. En un primer estadio, ampliando el concepto de proveedor teniendo en cuenta esta nueva manera de ofrecer productos y servicios. Asimismo, deberá velar por el cuidado de los usuarios y consumidores en esta nueva relación que - en palabras de Waldo Sobrino - ya no sería una relación sino que se genera un "vínculo de consumo"(6).

Actualmente se encuentra siendo tratado un proyecto de ley que regula la actividad de los influencers, el cual ya obtuvo media sanción. Este proyecto podría haber sido una gran oportunidad para regular la utilización de la figura del influencer virtual, teniendo en cuenta que genera un gran impacto en los potenciales consumidores que deciden según las recomendaciones de éstos.

Sin embargo, el artículo segundo del proyecto no incluye a los influencers virtuales, ya que está redactado de la siguiente manera: "Esta ley es de aplicación a toda persona humana o jurídica que realice actividad de influenciador o influencer en las redes sociales ejecutando servicios de publicidad digital, con domicilio legal o con residencia continua de al menos 2 años en territorio nacional".

Ya es y continuará siendo un debate aparte, y motivo de elaboración doctrinaria, jurisprudencial y legislativa, si las aplicaciones/productos de la Inteligencia Artificial deben tener una personalidad jurídica propia o no. Lamentablemente, este proyecto de ley representa una gran oportunidad perdida para innovar y estar a la vanguardia legislativa en un tema tan candente como lo son los influencers virtuales.

3. Neuromarketing [arriba] 

3.1 Concepto.

Siguiendo la definición dada por Roger Dooley(7), podemos decir que el neuromarketing es la aplicación de neurociencia al marketing. Incluye la utilización de imágenes cerebrales, escaneo u otra tecnología de medición de la actividad cerebral para medir la respuesta de un sujeto a productos, packaging, publicidad u otros elementos de marketing específicos. El autor advierte que las respuestas cerebrales medidas por estas técnicas pueden no ser percibidas conscientemente por el sujeto. Por lo tanto, los datos arrojados pueden ser más reveladores que los obtenidos en encuestas, grupos focales, etc.

Asimismo, también incluye el uso de la investigación en neurociencia en el marketing. Por ejemplo, usando IRMf(8), los investigadores pueden encontrar que un estímulo particular causa una respuesta consistente en el cerebro de los sujetos de prueba y que esta respuesta está correlacionada con un comportamiento deseado (por ejemplo, probar algo nuevo).

A través del neuromarketing se busca comprender qué es lo que agrada a las personas. En resumidas palabras, lo que se pretende es conocer cuáles son las bases cerebrales del comportamiento de los consumidores.

Según Salima Sanchez, la mayoría de estas técnicas se centran en los cambios que se producen a nivel cerebral cuando estamos observando un determinado anuncio o un producto. Nos permiten ver qué zonas se activan en el cerebro de una persona ante un determinado estímulo(9).

No obstante, el concepto de neuromarketing como ciencia no deja de ser controvertido y no es ampliamente aceptado por la comunidad científica. En efecto, el prestigioso neurocientífico argentino Facundo Manes cuando fuera consultado sobre cuánto de ciencia había en las investigaciones de neuromarketing sostuvo "Muy poco, en realidad. El prestigio científico se utiliza, más bien, como el marketing del neuromarketing", ya que "Prometen brindarles a sus clientes la "verdad" acerca de lo que los consumidores piensan y sienten acerca de un producto. También afirman que sus métodos permiten revelar la actividad mental inconsciente de las personas ante un producto o en el momento de tomar una decisión. (..) Sin embargo, este avance no implica que se pueda conocer "la verdad" de los pensamientos de una persona con sólo mirar las áreas que se activan de su cerebro en un estudio de resonancia" y "Más aún, no especifican en sus páginas los detalles de los métodos que utilizan para realizar la adquisición y procesamiento de los datos. No es trivial esto"(10).

Postura a la cual adherimos. No obstante, siendo que la práctica del neuromarketing existe y se extenderá, independientemente del carácter científico, decidimos analizar sus posibles efectos, riesgos y alcance jurídico.

3.2 Objetivos del neuromarketing.

Como ya lo adelantamos uno de los objetivos del neuromarketing es conocer cuales son las bases cerebrales del comportamiento de los consumidores.

Para ello se analizan los procesos que se producen de manera subconsciente en el cerebro de los consumidores. Observando cómo reaccionan las personas ante un anuncio o un producto antes de lanzarlo al mercado. Con la finalidad de poner en el mercado un producto o servicio fácilmente vendible.

3.3 Potenciales riesgos.

Basándonos en que el objetivo de toda campaña de marketing digital es el consumidor, y teniendo en cuenta la condición de principiante y de "parte débil" en la cadena de consumo, debemos ser cautos al momento de la aplicación del neuromarketing, a fin de evitar esta manipulación y engaño que refiere el neurocientífico citado. Para lo cual, su utilización, entendemos, debería ser regulada a fin de no conculcar derechos, aquí no se debe dejar de lado lo que refiere a la regulación de los neuroderechos, cuestión a la que nos referimos en un trabajo anterior de nuestra autoría(11).

Nuevamente, podemos citar a Facundo Manes, quien sostenía que "si no somos cuidadosos en la forma en que se presenta un resultado, si no se explican cuáles son sus limitaciones y cómo tienen que ser interpretadas sus conclusiones, se fomenta un conocimiento superficial que va en contra de los objetivos de cualquier investigación y que puede convertirse en una herramienta de manipulación y engaño"(12).

3.4 Regulación.

Si bien en nuestro ordenamiento jurídico no existe hoy en día una norma que regule específicamente la actividad publicitaria, creemos que es un momento propicio para incorporar la técnica del neuromarketing al derecho argentino. Mientras ello no suceda, deberemos ceñirnos a las figuras normativas existentes. Una de ellas es la Ley de Defensa del Consumidor y, visto desde la perspectiva consumeril, ésta debería regular el uso del neuromarketing, teniendo en cuenta que, como ya dijimos, el objetivo es atrapar al consumidor desprevenido (y no tanto).

Asimismo, la ley que intenta regular la actividad de los Influencers, que se encuentra siendo tratada por el Honorable Congreso de la Nación, también podría utilizarse como vehículo legislativo para introducir cuestiones referidas al neuromarketing. Solo resta "rogar" que así sea.

Especial atención deben (o deberían) prestar las empresas que utilizan el neuromarketing a la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, atento a que - en más de una oportunidad - hacen tratamiento de datos considerados sensibles a tenor de dicha ley.

Nuevamente, entendemos que de intentar el Congreso sancionar una nueva ley de protección de datos personales, se configuraría como una gran oportunidad para hacer mención y regular el tratamiento de datos personales en cuestiones de neuromarketing. Recordemos que el sector del "marketing" fue uno de los pocos sectores - sino el único - que no estimó pertinente o necesario actualizar la normativa vigente de protección de datos argentina, que - recordemos - data de Octubre del año 2000.

4. Conclusión/recomendaciones [arriba] 

Podemos sintetizar lo que dijimos en las dos secciones en relación al derecho en que - evidentemente - las aplicaciones de la Inteligencia Artificial son inimaginables y que tendrán un impacto mayúsculo en la vida de las personas y, por lo tanto, en el derecho, quien no puede ni debe permanecer ajeno a ello.

Argentina tiene la posibilidad de liderar el debate en materia de influencers virtuales, particularmente porque ya se ha demostrado la intención de regular a los influencers de carne y hueso y porque, por fortuna, hay destacados juristas que pueden ofrecer su input en esta materia. Dejar pasar esta oportunidad significa que la eventual regulación de la actividad de los influencers ya nace coja por carecer de un actor de peso como son los influencers virtuales.

Lo mismo podríamos sostener en relación al neuromarketing, entendemos que son prácticas que se están consolidando cada vez más y el derecho, con temor a sonar reiterativo, no puede ser ajeno a dicho fenómeno. La eventual sanción de una nueva ley de protección de datos personales representa una excelente oportunidad para hacerlo.

Mientras tanto, las empresas deberán cumplir con los estándares de la actual Ley de Defensa del Consumidor y la de Protección de Datos Personales y las autoridades de contralor deberán velar por el efectivo cumplimiento de lo allí normado.

Las palabras que abren el presente, genialmente concebidas por artistas, resultaron premonitorias - dada su fecha de creación - especialmente aquella de Pink Floyd. El derecho debe ser, como siempre, nuestro refugio y bastión frente al avance de las máquinas, por lo que regular las cuestiones aquí tratadas cobra una vital importancia.

Notas [arriba] 

1) Gastón Salort, Abogado. Magíster en Derecho Digital y Sociedad de la Información por la Universitat de Barcelona, España. Secretario académico de la "Sala de Derecho y Tecnología" del Colegio de Abogados de la ciudad de Córdoba. Director Académico de la "Diplomatura en Derecho Digital" de Acción Jurídica Córdoba. Profesor en la diplomatura "Tecnología Blockchain aplicada a los negocios y relaciones jurídicas" de la Universidad Católica de Córdoba. Socio en "GS DIGITAL", donde se desempeña como asesor en derecho y negocios digitales. Conferencista y docente invitado en cuestiones digitales.
2) Cristian Javier Medina, Abogado. Especialista en Derecho Informático, Universidad de Buenos Aires. Vicepresidente de la Comisión de Derecho Digital y de Las Nuevas Tecnologías de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Asesor jurídico en el Consejo Federal de Inversiones.
3) Medina - Salort "Neurotecnología y derecho. Neuroderechos en el ordenamiento jurídico argentino", 2020 - SAIJ: DACF200156.
4) Thaler Richard, Sustain Cass, "Un pequeño empujón (nudge)".-. Taurus, Buenos Aires. 2018.
5) Capucci, Sebastian, "Los Influencers y su impacto en la publicidad comercial"..RDCO 293, 05/12/2018. Cita online AR/DOC/3562/2018. Thomson Reuters.
6) Sobrino, Waldo "Contratos, neurociencias e inteligencia artificial". Thomson Reuters, 2020 Pág. 108.
7) https://www.neurosciencemarketing.com/ blog/articles/what-is-neuromarketing.ht m - Roger Dooley - Autor del libro "Brainfluence: 100 Ways to Persuade and Convince Consumers with Neuromarketing" y de la sección "Brainy marketing" en Forbes.
8) Imagen por resonancia magnética funcional.
9) Salina Sanchez "20 estrategias y ejemplos de Neuromarketing que SÍ funcionan". https://aulacm.com/estrategias -ejemplos-neuromarketing/.
10) Facundo Manes - Ámbito Financiero - https://www.ambito.com/edicion- impresa/especialistas-contra- el-neuromarketing-n3 790531.
11) Medina - Salort, "Neurotecnología y derecho. Neuroderechos en el ordenamiento jurídico argentino" 2020, SAIJ: DACF200156.
12) Facundo Manes - Ámbito Financiero - https://www.ambito.com/ edicion-impresa/especialistas-contra -el-neuromarketing-n3 790531.