La carga de la prueba del empleador en los casos de despido discriminatorio

 

 

Por Eugenia Patricia Khedayán[1]

 

 

I. Introducción [arriba] 

 

La experiencia ha demostrado que al trabajador le resulta muy difícil probar la discriminación, pues en ningún caso el empleador reconoce su intención sino que suele encubrirla en otra causal[2]. Es por eso que la aplicación estricta del sistema tradicional de distribución de la carga de la prueba[3], no soluciona el conflicto de que en estos casos la prueba de un hecho que pertenece a la interioridad del sujeto.

 

Ante la ausencia de legislación específica, la jurisprudencia argentina no superó el problema de la carga de la prueba de la discriminación mediante la inversión del onus o la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas sino a través del mecanismo de las presunciones judiciales que conlleva una interpretación flexible del art. 377 del C.P.C.C.N.[4].

 

A través de sucesivos pronunciamientos se creó el siguiente esquema probatorio: el actor deberá probar hechos que constituyan serios indicios y que permitan inferir una presunción de discriminación; el demandado deberá refutarla, demostrando un motivo legítimo, no discriminatorio (que opera ya sea como una contraprueba o como una prueba de lo contrario) y finalmente, el juez formará su convicción respecto de la existencia (o no) del motivo, al valorar el conjunto de las pruebas aportadas, declarando que hubo discriminación cuando el actor haya cumplido su carga y el demandado haya faltado a la suya.

 

El objetivo de este trabajo es determinar si en los casos de discriminación laboral dicho esquema jurisprudencial altera sustancialmente la carga de la prueba del empleador y si ello implica una violación a su derecho a la inocencia.

 

 

II. La carga de la prueba del empleador en los casos de despido discriminatorio [arriba] 

 

B.1) Nociones generales

 

En los casos de discriminación laboral la aplicación de las presunciones judiciales no genera una inversión de la carga de la prueba. Ello por dos razones. En primer lugar, porque no se exonera al trabajador de la actividad probatoria, sino que el trabajador debe aportar indicios suficientes (la mera alegación no basta)[5] que generen una presunción judicial de la existencia de discriminación.

 

En segundo lugar porque si bien el empleador no se libera mediante la mera negación su actividad probatoria no está dirigida a demostrar la inexistencia de un móvil discriminatorio[6], es decir, atacar el hecho presunto. Ello pues, por un lado, está habilitado a cumplir su carga mediante la aportación de una contraprueba (un hecho impeditivo o extintivo de los indicios[7]). Por otro lado, puede atacar el nexo de causalidad entre la medida adoptada y el resultado discriminatorio mediante la prueba de una causa distinta de su acción,[8] es decir, una motivación distinta y excluyente de la animosidad discriminatoria[9]. En otras palabras, la carga del empleador consiste en probar que su medida ha tenido “causas reales absolutamente extrañas a la discriminación (…), así como que aquéllas hayan sido de entidad suficiente como para motivar la ruptura contractual, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador”[10].

 

Esto no debería interpretarse como una exigencia de aportar una justa causa de despido, sino que basta una causa que jurídicamente no hubiera sido relevante para justificar a aquel pero sí suficiente para probar que es una motivación distinta a la discriminatoria y en definitiva, no violatoria de un derecho constitucional.

 

Esa aparente flexibilidad no atempera el alto grado de exigencia probatoria hacia el empleador. Éste debe llevar al juez a la convicción de que las causas invocadas son reales, que son las únicas que han motivado la decisión empresarial y que son absolutamente ajenas a todo propósito atentatorio a un derecho constitucional. Debe probar que la decisión empresarial se habría tomado “verosímilmente en cualquier caso y al margen de toda vulneración de derechos fundamentales”[11]. El empleador no cumplirá su carga si no especifica hechos concretos que lo justificaren[12] o si las afirmaciones no tienen asidero científico[13] y, en definitiva, si “ninguna prueba ha arrimado al respecto”[14].

 

Estas pautas no constituyen exigencias desmedidas dado que las partes tienen el deber de colaborar con el juez en el esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos[15]. Aún más, la conducta procesal del empleador es un elemento de convicción a valorar[16], por ejemplo, si se niega a entregar determinada documentación de la que podría surgir un hecho indiciario.

 

En definitiva, la demostración de la causa discriminatoria se cumple mediante su prueba indirecta, es decir, de la valoración judicial de la existencia de una presunción de discriminación no refutada por el empleador[17].

 

B.2) La intencionalidad del empleador

 

Algunos recientes pronunciamientos sostienen que debe prescindirse de la prueba de la intención del discriminador. Así se ha dicho que “[n]o modifica la conclusión expuesta la falta de intencionalidad lesiva de la demandada, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. Este elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.” [18]

 

Cabría afirmar que estas palabras no deben interpretarse como una tendencia hacia un sistema de responsabilidad objetiva, en el cual, ante la producción de un acto discriminatorio, el empleador debiera responder siempre, a pesar de que no lo hubiera cometido culposa o dolosamente. Por el contrario, la generalidad de la jurisprudencia tal sólo se avoca a expresar la dificultad probatoria de la intención, sin eliminar el factor de atribución subjetivo.

 

B.3) Las causas no discriminatorias

 

Existen diversos comportamientos que el empleador suele adoptar en un proceso en virtud de los cuales no logra refutar la presunción judicial.

 

En primer lugar, puede suceder que no haya producido prueba alguna con respecto a las causas invocadas[19].

 

Asimismo puede ocurrir que el magistrado considere que no es legítima la explicación otorgada por el demandado pues no concuerda con la realidad o porque el motivo no genera los efectos que el empleador le atribuye. Por ejemplo que la gravedad de los comportamientos no sea tal, o que no exista un real peligro para sus otros compañeros de trabajo[20]. Así sucedió en un caso de discriminación por la orientación sexual, en el cual la razón invocada había sido la incomodidad de los clientes frente a la vestimenta o el aspecto físico del trabajador (una manera de disimular en el caso, la aversión del empleador frente a la orientación sexual del actor) o su supuesta conflictividad que fuera calificada por el demandado como un mal desempeño[21], todo lo cual debió haberse probado a través de los testimonios de dichos clientes.

 

La causa brindada por el empleador debe especificar los hechos concretos en que se basa y que justifican las medidas tomadas[22].

 

En este sentido, la fórmula “razones de bajo desempeño” ha sido considerada “tan genérica que no cumplía con las exigencias mínimas previstas por el art. 243 de la LCT”[23]. En otras palabras, si el empleador no aporta “ni un mínimo elemento de prueba de alguna falla en el desempeño laboral” se considerará que la verdadera razón es la discriminación[24]. De tal manera, cuando la demandada alega bajo rendimiento debe probarlo a través de testigos que logren la fuerza convictiva necesaria y acompañando los documentos donde deberían constar apercibimientos que el empleador aduzca haber notificado por escrito al trabajador[25].

 

El mismo grado de exigencia opera cuando se invoca una “reestructuración”, ya sea de la empresa[26] o una reorganización interna[27]. En estos casos los jueces consideran que “la sola mención de una supuesta "reestructuración" (…) no resulta suficiente” sino que debe “acreditar las razones concretas que la condujeron a adoptar la decisión rupturista”[28]. Ello implica una concreta actividad probatoria, pues únicamente el empleador es “quien habría podido, sin esfuerzo excesivo, acercar al tribunal pautas de convicción que permitieran dar crédito a la causa que invocó para despedir, porque se relacionaba con los aspectos organizacionales de su estructura funcional interna”[29].

 

En consecuencia el empleador debe probar cómo el despido incidió para superar la situación de crisis alegada[30]. Este requerimiento no parece exacerbado, pues no es más que el cumplimiento de la carga del empleador de probar la causa que ha afirmado, y que debe hacer transparente debido a la presunción de discriminación.

 

B.4) Proporcionalidad de las exigencias jurisprudenciales relativas a la carga de la prueba del empleador

 

B.4.1) Los fundamentos de la no violación del derecho a la inocencia del empleador

 

El esquema jurisprudencial que rige la carga de la prueba de la discriminación no altera sustancialmente la carga del empleador, pues no le exige la prueba de la no discriminación sino que basta que aporte una contraprueba de la presunción o una causa distinta.

 

Los empleadores podrían alegar que la carga de probar las razones no discriminatorias implica una invasión a su esfera de libertad, en tanto el ordenamiento jurídico argentino respalda sus decisiones discrecionales en sus poderes de dirección y organización, sea la libertad de contratar, la facultad de despedir sin causa o la de pactar las condiciones laborales individuales.

 

Sin embargo la importancia del derecho a la no discriminación, recogido en la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales, exige su protección preferente en tanto se tutela, en definitiva, la dignidad del ser humano, que es superior a la posible afectación de la discrecionalidad empresaria, en cuanto se involucran derechos patrimoniales. Así la jurisprudencia ha sostenido que a pesar de que la LCT otorga al empleador la facultad de no invocar la causa del despido, en los casos de discriminación laboral ello no obsta a la obligación de explicitar la causa de la medida presuntamente discriminatoria, pues la protección contra los actos discriminatorios es un mandato constitucional, en tanto dicha potestad pertenece al plano legal[31]. En consecuencia, “aunque se trate de un acto discrecional o no causal, el empleador está obligado a hacer transparentes las razones de la medida adoptada cuando se sospeche que, cobijada tras la ausencia de motivación, existe una violación de los derechos fundamentales del trabajador, pues el ejercicio de facultades legales, aun discrecionales o no causales, no puede conducir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de aquellos derechos fundamentales, máxime si vulneran el jus cogens. Es más, la exigencia de acreditación de la razonabilidad de la decisión opera con más intensidad en los casos en que el empresario no está sujeto por las normas a causas o procedimientos en su actuación, por cuanto en ellos puede, virtualmente, ocultar con más facilidad las razones de su decisión”[32].

 

La aplicación de las presunciones judiciales se justifica en tanto subyace una ponderación entre dos derechos: respecto de la distribución de la carga de la prueba, el posible perjuicio a la presunción de inocencia se subordina, al derecho a la no discriminación, más sensiblemente ligado a la dignidad humana.

 

Asimismo cabe afirmar que no se violenta el contenido esencial de la presunción de inocencia del empleador[33]. Ello pues no se afecta irrazonablemente la esfera de funcionamiento de aquel: no se exige al empleador probar su inocencia frente a la mera alegación de discriminación (lo cual sucedería en el caso de una exoneración probatoria del trabajador) sino que la actividad es exigible sólo a partir de la prueba de indicios suficientes y se funda en el deber de colaboración respecto de la obtención de la verdad en el proceso. Cabe recordar que el empleador está obligado a explicar la razón no discriminatoria porque él mismo ha colocado las condiciones fácticas para que exista una presunción de discriminación. Es decir, si el empleador ha actuado de manera que se puedan probar indicios serios de discriminación, luego no puede excusarse en facultades discrecionales para no explicar aquella situación que él mismo ha colaborado a crear.

 

En definitiva, las normas adjetivas estudiadas concretan en el proceso la justicia distributiva y la equidad, armonizando de la mejor manera posible los intereses en juego.

 

B.4.2) La posibilidad de una amplia defensa

 

Es usual que las presunciones discriminatorias surjan en el marco de un despido sin causa. En dicha circunstancia el empleador, al verse obligado a cumplir su carga de probar la causa no discriminatoria, deberá demostrar una motivación que no fue invocada oportunamente. Ello generará el conflicto de la violación al art. 243 LCT[34].

 

Frente a este problema, alguna jurisprudencia ha afirmado que a fin de no violar la defensa en juicio del empleador se deja de lado la aplicación de dicho artículo y se le permite que despligue todo su arsenal probatorio[35].

 

 

III. Conclusiones [arriba] 

 

El problema de la carga de la prueba de la discriminación laboral en Argentina se resuelve a través de la interpretación flexible del art. 377 del C.P.C.C.N. que conlleva el mecanismo de las presunciones judiciales.

 

La flexibilización mencionada no es excesiva ni vulnera los derechos constitucionales del empleador. Esta tarea requiere de los magistrados prudencia al calificar jurídicamente a los hechos como indicios, rigurosidad en la valoración de la contraprueba y rectitud de su razonamiento al realizar la inferencia.

 

La jurisprudencia ha exigido que la causa no discriminatoria sea determinada con precisión y fundada en pruebas concretas, no bastando la mera alegación.

 

La necesidad de refutar la presunción obliga en los casos de despido injustificado a que el magistrado considere dicha causa a pesar de la violación al art. 243 LCT y de la discrecionalidad que la Ley de Contrato de trabajo otorga al empleador en el ejercicio de su poder de dirección y organización. Estas facultades legales se subordinan ante las exigencias del plano constitucional. Aún más dado que el derecho a la no discriminación se relaciona íntimamente con la protección la dignidad del trabajador.

 

La distribución de la carga de la prueba de la discriminación laboral procura superar la dificultad de la prueba de la intención discriminatoria, en el ámbito procesal, más allá que se vislumbre una posible tendencia hacia un sistema de responsabilidad objetiva. En definitiva no debería ser otra cosa que una herramienta más hacia la búsqueda de la verdad.

 

 

 

 

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[1] Master en Derecho Empresario y Ayudante Diplomada de Derecho del Trabajo en la Universidad Austral. Eugeniakhedayan@hotmail.com.

[2] Ver Julio Martinez Vivot, La discriminación laboral, ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, 112 y ss. Acerca del carácter velado de la discriminación y el concepto peyorativo de ser un discriminador o un discriminado, ver Valentín Rubio, “Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio”, Revista de Derecho Laboral, ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2000, nº 1, 219.

[3] Normado en el art. 377 del CPCCN, segunda parte.

[4] Las presunciones judiciales son las consecuencias jurídicas que el juez deduce partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados. Se trata de un procedimiento lógico por el que el juez infiere de un hecho conocido, un hecho desconocido (Ver Carlos Eduardo Fenochietto, Código Procesal Civil y Comercial Nacional comentado, ed. Astrea, Ciudad de Bs. As., 2001, T. 1, 603). Aquellas han sido normadas en el el artículo 163, inciso 5, 2º párrafo del CPCCN, que reza del siguiente modo: “Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica”.

[5] Aquello que la mayoría los autores suelen denominar como “inversión de la carga de la prueba” es en realidad exoneración de la carga (en la cual resulta suficiente la mera alegación). Cfr. Alemañ Cano, Jaime, Estructura del proceso laboral, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 99. Cfr. Monereo Perez, José Luis, La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales, Tirant to Blanch, Valencia, 1996, 47.

[6] En sentido contrario, hay opiniones como la del doctor Kiper cuando sostiene que se invierte la prueba y el onus probandi recae sobre el empleador, quien debería “probar que no incurrió en discriminación”. (Cfr. CNCiv., Sala H, en “Sendoya, c/Travel Club S.A.”, TySS, 2001-255 (2000) y CNCiv., Sala H, en “Fundación Mujeres en Igualdad c/Freddo S.A.”, TySS, 2003-355 (2002)). Y a pesar de que cite para apoyar su afirmación la legislación española y estadounidense, no existe tal inversión en dichos ordenamientos jurídicos (Véase Eugenia P. Khedayán, “La carga de la prueba de la discriminación laboral en el Derecho del Trabajo argentino y la influencia del Derecho del Trabajo español”, Revista Trabajo y Seguridad Social, abril de 2011, 201 y ss y Eugenia P. Khedayán, “La carga de la prueba de la discriminación laboral: la influencia de la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la jurisprudencia argentina”, Revista Trabajo y Seguridad Social, mayo de 2010, 326-335).

[7] Por ejemplo, demostrar que no existió actividad sindical o que no existió proximidad temporal entre el conocimiento de la causa discriminatoria y la medida adoptada.

[8] Ver CNTrab., Sala VII, en “Rybar c/Banco de la Nación Argentina”, TySS, 2007-712, voto de la Juez Ferreirós, c. 2 y 3 (2007). CNTrab., Sala II, en “Alvarez c/Cencosud S.A.”, TySS, 2007 (2007).

[9] Cfr. CNTrab., Sala II, en “Cresta c/Arcos Dorados S.A.”, TySS, 2005-863, (2005),voto de la Juez González.

[10] Ver CNTrab., Sala V, “Arecco Maximiliano c/Praxair Argentina SA s/Juicio sumarísimo” (21/12/2006). Ver CNTrab, sala V, en “Parra Vera c/San Timoteo S.A., TySS, 2006-673, Juez Zas, c. 4 (14/6/2006). Cfr. CNTrab., Sala IV, 31/08/2009, “Lescano c/Ingeplam S.A. s/Despido”, ED, 24/02/2010, nro 12.450.

[11] “Ver CNTrab, sala V, en “Parra Vera c/San Timoteo S.A., TySS, 2006-673; CNTrab., Sala V, “González. c/Consorcio de propietarios del edificio Malabia 2342”, TySS, 2007-64 (7/12/2007 y CNTrab., Sala VIII, “Romero, Silvio H. c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/Juicio sumarísimo”, TySS, 2009-150 (18/11/2008). 

[12] Cfr. CNTrab., Sala I, en “Rodríguez c/Juncal S.A. Cía. de Seguros”, TySS, 2006-139, Juez Puppo, c. 3 (19/9/2005).

[13] CNCiv., Sala I, en “S/N c/Editorial Sarmiento, S.A.”, E.D. 173-120 (3/4/1997), juez Fermé, c. 6.

[14] Cfr. CNCiv., Sala C, en “M., M. A. c/B. S.A. y otro”, TySS 2000-452 (1999), juez Posse Saguier.

[15] Cfr. CNCiv, Sala M, 20/6/90, “Cía. Argentina de Segs. S.A. Plus Ultra c/Ortiz”, JA-IV-142.

[16] Así lo regla el último párrafo del art 163, inciso 5, del CPCCN, en tanto “la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”.

[17] En el caso “Rybar” (CNTrab., Sala VII, en “Rybar c/Banco de la Nación Argentina”, TySS, 2007-712) se sostuvo que, una vez establecida una presunción de discriminación, las cargas probatorias dinámicas generan un desplazamiento del onus probandi al empleador (una inversión de la carga de la prueba), mientras que en “Cresta” (CNTrab., Sala II, en “Cresta c/Arcos Dorados S.A.”, TySS, 2005-863), “Villalba” (Cfr. Tribunal de Trabajo Nº 2 de La Matanza, “Villalba, Franco R. c/The Value Brands Company de Argentina SCA”, LLBA 2006-641), “Iglesias” (Tribunal de Trabajo Nº 2 de San Isidro, “Iglesias, Federico c/Autopistas del Sol S.A” (22/9/2006), www.eft.org.ar, Nº 31 del 4/12/2007), “Álvarez” (CNTrab., Sala II, en “Alvarez c/Cencosud S.A.”, TySS, 2007-1043) y “Romero” (CNTrab., Sala VIII, “Romero, Silvio H. c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/Juicio sumarísimo”, TySS, 2009-150) se destacó que no se alteran (sino que se flexibilizan) los principios generales contenidos en el artículo 377 del CPCCN. Esto último es razonable en tanto no se traslada el onus probandi en aquellas sentencias que han invocado la teoría de las cargas probatorias dinámicas pues éstas no aportan algún efecto jurídico diferente al que generan las presunciones judiciales. Todos los magistrados aplican estas últimas para aligerar la carga probatoria del trabajador. Basta exigir al empleador que refute una presunción sin que sea necesario recurrir a la peligrosa afirmación de que “el onus probandi recae sobre el empleador” pues “está en mejores condiciones” de probar, que podría interpretarse como una exoneración para el trabajador. Es decir que la flexibilidad en la aplicación del artículo 377 del CPCCN se logra a través de la admisión de las presunciones judiciales sin acudir a las cargas probatorias dinámicas. Solamente si el trabajador ha cumplido con su carga de probar los indicios se activará el mecanismo presuntivo. Y sólo si el empleador no cumple su carga la inferencia de discriminación tornará en prueba del motivo discriminatorio.

[18] Cfr. CNTrab., Sala IV, 31/08/2009, “Lescano c/Ingeplam S.A. s/Despido”, ED, 24/02/2010, nro 12.450.

[19] Cfr. Tribunal de Trabajo de Junín, “Sfaeir, Carolina c/Cooperativa Electrica de Chacabuco Limitada s/Indemnizacion por despido”, 13/6/2007. Ver CNTrab., Sala VIII, “Cáceres, Orlando N. c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/Juicio sumarísimo”, MJJ33465 (30/11/2007), voto Juez Vázquez, considerando 4. Cfr. Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 55 Expte. 22.537/02, sentencia del 14-05-04, “Greppi, Laura Karina c/ Telefónica de Argentina S.A”. En segunda instancia se confirmó la sentencia, sin tratar el tema de prueba: CNTrab., Sala IX, “Greppi, Laura K. c/Telefónica de Argentina S.A.”, TySS, 2005-884 (31/05/2005). Ver CNTrab., Sala VIII, “Ríos, Eduardo A. c/Casino Buenos Aires S.A. s/Juicio sumarísimo”, MJJ61387 (5/11/2010). 

[20] Cfr. CNCiv., Sala I, en “S/N c/Editorial Sarmiento S.A.”, E.D. 173-120 (1997), voto del Juez Ojea Quintana “La pretendida justificación a la negativa del reintegro de S/N por causa de una eritrosedimentación elevada tampoco encuentra asidero científico” (considerando 6), “Tampoco puede verse en una pretendida protección del resto de la comunidad laboral una justificación a la negativa de permitir el reintegro a las tareas.” (considerando 7), “…la exclusión del actor de la empresa demandada, en las circunstancias en que se produjo, por la sola razón de ser aquél portador asintomático del virus de la inmunodeficiencia humana, importó una real discriminación, concretada en virtud de una condición relativa a su estado de salud carente de fundamento y por ende arbitraria, que menoscabó su derecho a trabajar, infringió las normas constitucionales supra mencionadas y el art. 1º de la ley 23.592 y le causó un daño moral resarcible.”

[21] Cfr. Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Laboral de 5a Nominación de Rosario, “M., C. c/D., A. M. y/u otro”, LL 12/11/2007 (22/06/2007).

[22] Cfr. CNTrab., Sala I, en “Rodríguez. c/Juncal S.A. Cía. de Seguros”, TySS, 2006-139, juez Puppo, c. 3 (2005).

[23] Ver CNTrab., Sala VI, “Balaguer, Catalina T. c/Pepsico de Argentina S.R.L. s/Juicio sumarísimo”, TySS, 2004-689 (10/03/2004).

[24] Ver Ibidem.

[25] Ver CNTrab., Sala V, “Quispe Quispe Nectar c/Compañía Argentina de La Indumentaria S.A.”, MJJ 19249 (20/12/2007), voto del juez Zas, considerando 6.

[26] Cfr. CNCiv., Sala C, en “M., M. A. c/B. S.A. y otro”, TySS 2000-452 (1999), Juez Posse Saguier.

[27] Ver CNTrab., Sala VIII, “Cáceres, Orlando N. c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/Juicio sumarísimo”, MJJ33465 (30/11/2007), voto Juez Vázquez. Ver CNTrab., Sala VIII, “Romero, Silvio H. c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/Juicio sumarísimo”, TySS, 2009-150 (18/11/2008). 

[28] CNTrab., Sala VI, 13/11/2008, “Juárez, Juan P. c/Farmacity S.A.” TySS, 2009-28.

[29] Ver CNTrab., Sala VIII, “Cáceres, Orlando N. c/Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/Juicio sumarísimo”, MJJ33465 (30/11/2007), voto Juez Vázquez, considerando 4. 

[30] Véase CNTrab., Sala III, “Privitera, Héctor E. y otros c/Peugeot Citröen Argentina S.A”, TySS 2008-781, (30/05/2008). En este caso se exigió a la empleadora que explique: a) cuáles fueron los parámetros tomados en cuenta para el diseño de la política de despidos que adoptó en el marco del proceso de reestructuración empresaria; y b) cómo contribuyeron estas medidas en la superación de la invocada crisis económico-financiera. De la actividad probatoria surgió que, al contrario de lo afirmado por la empleadora, “uno de los parámetros que tuvo en cuenta la demandada para el diseño de la política de despidos dispuesta en el marco del proceso de reestructuración empresaria fue la edad de los trabajadores”.

[31] Cfr. CNTrab., Sala IV, 31/08/2009, “Lescano c/Ingeplam S.A. s/Despido”, ED, 24/02/2010, nro 12.450. En dicha sentencia se agrega que “las decisiones discrecionales o no causales del empleador pueden ser igualmente ilícitas si son contrarias a los derechos fundamentales del trabajador, máxime si forman parte del ius cogens, como es el caso del derecho a la no discriminación. La facultad empresarial discrecional o no causal, entonces, tendrá aptitud neutralizadora de los indicios de la lesión del derecho fundamental concurrentes sólo si hace decaer efectivamente, en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio producido por el trabajador”.

[32] Cfr. CNTrab., Sala IV, 31/08/2009, “Lescano c/Ingeplam S.A. s/Despido”, ED, 24/02/2010, nro 12.450.

[33] Dicha presunción rige respecto del fuero laboral, en virtud de la doctrina judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, obligatoria para la Argentina, que establece: el estado de inocencia rige para todos los fueros en los que una persona es sometida a un proceso y pretende privárselo de un “bien de la vida”. Ello surge de los artículos XVIII y XXVI de la Declaración Americana y los artículos 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así la CIDH, caso del tribunal constitucional, sentencia del 31 de enero de 2001, serie C, número 7, párrafo 69, 70, concluye que las garantías mínimas establecidas en el artículo 8.2 de la Convención ("toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad") no se limitan a los procedimientos judiciales en sentido estricto, sino que también se aplica a los procedimientos que involucran la determinación de derecho y obligaciones de naturaleza civil, laboral, fiscal y de otra índole (siguiendo la fórmula del artículo 8.1 de dicha Convención). Cfr. Omar Benabentos, “Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas”, XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, en www.apdp.com.ar/archivo/benaponencia.htm. Se apoya en la opinión de Osvaldo Gozaíni, Derecho Procesal Constitucional. El Debido Proceso, ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, 60 a 62.

[34] El artículo 243, segundo párrafo, de la LCT establece: “Ante la demanda que promoviere la parte interesada, no se admitirá la modificación de la causal de despido consignada en las comunicaciones antes referidas”.

[35] Cfr. Tribunal de Trabajo Nº 2 de La Matanza, “Villalba, Franco R. c/The Value Brands Company de Argentina SCA”, LLBA 2006-641 (15/2/2006). En concreto, si bien el representante de la empresa le comunicó verbalmente que ésta decidió despedirlo por su bajo rendimiento y el telegrama de despido no expresó causa, en la contestación de demanda se alegó nuevamente el bajo rendimiento, pero demostró “ninguna causa que (…) permita tener como excluida la causa discriminatoria sostenida por el accionante”. En base a lo dicho, se consideró que la causa de la discriminación por motivos sindicales. En similar sentido, en “Iglesias” (Cfr. Tribunal de Trabajo Nº 2 de San Isidro, “Iglesias, Federico c/Autopistas del Sol S.A”, 22/9/2006, www.eft.org.ar, Nº 31 del 4/12/2007, juez Stortini). el empleador había despedido sin causa pero en la contestación de la demanda, alegó que fue despedido por ingresar a una cabina de peaje y destrozar mobiliario. A pesar de que ello no permitiría considerar la causa invocada, dadas “las especiales características” del pleito, el tribunal se detuvo a analizar el punto y sostuvo que la ausencia de prueba de la inconducta del accionante indicaba que la imputación se dirigía “solo a ocultar la verdadera intencionalidad del despido decretado, lo que refuerza mi convicción de que el despido dispuesto fue un acto de discriminación contra el accionante por su actividad gremial militante”.