Elementos del crimen de lesa uumanidad según el Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para la ex Yugoslavia. Su recepción en la Corte Penal Internacional

María Elena Baquedano*

I. Introducción [arriba] 

Mucho han debatido los doctrinarios y juristas de destacada trayectoria internacional, referente a los crímenes de Lesa Humanidad, tanto a nivel nacional como internacional, respecto a cuales eran los elementos que integraban este crimen, discusión que de alguna manera pudo aunar algunas posiciones con la redacción definitiva del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional.

Esa discusión también se llevó a los diferentes pronunciamientos judiciales, tanto nacionales (CSJN – Casos Arancibia Clavel; Lariz Iriondo), como internacionales, y dentro de estos últimos, los fallos emitidos por los Tribunales Ad Hoc creados por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, en virtud del Capítulo VII (para la Ex Yugoslavia, para Ruanda y Sierra Leona).-

En nuestro país también se ha dado la discusión respecto a si este crimen puede configurarse sólo cuando es cometido por personas que actúan en nombre del Estado o con la aquiescencia del mismo, o si también puede considerarse de esa naturaleza cuando el mismo cuando es cometido por organizaciones que pueden tener algún tipo de similitud con las fuerzas armadas – cadena de mando, formación, responsabilidades – quieran o no alcanzar el poder.

No voy a avocarme a realizar la evolución histórica del concepto porque ello ya fue realizado en una publicación de esta misma Revista (Nro. 4 del Año 2011).[1]

Si bien antes de Nuremberg no se había hablado de esta categoría de delitos, siempre fueron concebidos (desde la Convención de la Haya de 1907, en 1915 y luego de la Primera Guerra Mundial) como aquellos que eran cometidos dentro de un conflicto bélico.

Por eso es importante reiterar el tratamiento que del crimen dieron los Estados aliados en el Acuerdo de Londres y de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, y luego en el Tribunal Militar de Tokio, ambos posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

La traducción del caso me pertenece, por lo que cualquier interpretación dada que no coincida con el idioma original es absoluta responsabilidad de la autora.

II. Crimen contra la Humanidad en el Estatuto de Nuremberg [arriba] 

Como ya señalamos en el artículo anterior, el art. 6 del Estatuto de Nuremberg, estableció el delito de “crimen contra la humanidad”, entendiendo por tal “ el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes quesean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron. Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común oconspiración para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables detodos los actos realizados por las personas que sea en ejecución de dicho plan”[2]

Esta especie de crimen, fue la categoría establecida para el brutal asesinato de millones de civiles inocentes, y no existió un acuerdo específico sobre el verdadero alcance, simplemente porque los signatarios de la Convención de Ginebra y de La Haya nunca habían imaginado que esta clase de atrocidades deberían ser juzgadas por el Tribunal aún siendo una cuestión suscitada entre naciones civilizadas.[3]

En julio de 1944, Estados Unidos designa al Coronel Murray Bernays, quien era un judíooriginario de Lituanianaturalizado americano, para encabezar la investigación de los crímenes de guerra nazi contra militares estadounidenses, siendo el mismo un brillante abogado, y el que señaló que muchas de las atrocidades fueron cometidas antes de que hubiese un estado de guerra, por eso no podían ser tipificados como crímenes de guerra; otras atrocidades fueron cometidas contra los propios nacionales, por motivos políticos, raciales o religiosos, y quienes ejecutaron estos actos fueron a pedir una justificación en la ley doméstica, y no sería conveniente llamar a estos crímenes, crímenes de guerra, porque se establecería un precedente de derecho internacional que le permitirían a los Estados juzgar las conductas de sus propios nacionales, esto abriría innumerables y graves consecuencias.[4]

Bernays Murray también sostuvo, siguiendo a Raphael Lemkin, que no se podía juzgar a las personas – alemanes nazis, dejando afuera las organizaciones, por lo tanto, utilizó la teoría de la “conspiración”, y así se conformó la idea que esa terrible atrocidad en que 6000000 de judíos fueron salvajemente asesinados, era un crimen contra la humanidad, una conspiración basada en la teoría de la pureza racial.

Por lo tanto, esta creación del tipo penal “crimen contra la humanidad” ó “crimen de lesa humanidad”, que incluía de algún modo el crimen de genocidio dentro de su definición, sirvió para perseguir estos crímenes hasta después de finalizada la guerra. El Tribunal Militar de Nuremberg castigó entonces la comisión de los crímenes contra la paz, crímenes de guerra, y crímenes contra la humanidad.

Mucho se ha criticado la creación tanto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg como el Tribunal Militar para el Extremo Oriente, de Tokio, porque se entendían violadas un sinnúmero de garantías procesales aplicables a todo proceso penal. Algunos hablan de un Tribunal político, que debía dar una sanción ejemplificadora para que la humanidad no reiterara estos hechos; otros hablaron de un derecho del vencedor contra el vencido. En general las críticas se centraron en que el Estatuto de estos Tribunales violentó garantías constitucionales como el nullum crimen nulla penna sinne lege, inclusive, como cita Guillermo Julio Fierro[5], el Decano de la Facultad de Derecho de Harvard Edmund Morgan, quien requirió al Departamento de Estado de EEUU en 1945, que se abandonara la aplicación retroactiva de la ley penal y también la teoría de la conspiración.

El autor antes citado, menciona en su obra que la Ley 10 del Consejo de Control Aliado mantenía los tres grupos de crímenes, pero separaba los crímenes contra la humanidad, y también refiere que los primeros tribunales que aplicaron la represión de este crimen fueron los tribunales estadounidenses, que siguieron actuando en el mismo Palacio de Nuremberg, y se calcula que hasta 1970, la cifra de nazis condenados por el conjunto de tribunales aliados y de la República Federal de Alemania superaron los once mil individuos.

III. Crimen de Lesa Humanidad en el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia [arriba] 

Según Remiro Brotons, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas fue creado como el órgano principal de Naciones Unidas cuya función primordial es la de mantener la paz y seguridad internacional, y cuando la misma ha sido quebrantada, restablecerla, pero no para convertirse en órgano punitivo de la responsabilidad penal individual, como acaeció con la creación de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia, Ruanda y Sierra Leona.[6], si bien debemos recordar sintéticamente lo expresado por Brotons: “Los dos planos de la responsabilidad, la internacional del Estado y la criminal de sus agentes, aunque muy relacionadas entre sí, son autónomos”[7]

El autor español sostiene que estos Tribunales fueron creados por el Consejo de Seguridad, en el marco del Capítulo VII de la Carta de ONU, cuyo título dice “Acción en caso de quebrantamiento de la paz o actos de agresión”, y regulado a partir del art. 36 en adelante, en consecuencia, si las violaciones por parte de los Estados son tan graves que ameritan la intervención del Consejo de Seguridad, ello sería generador de responsabilidad de los Estados que obran en contra de la Carta de Naciones Unidas, que es una organización internacional (de sujetos estatales), por lo que en los casos que se requiere juzgar r la responsabilidad penal individual, parecería que la competencia del Consejo de Seguridad resulta algo dudosa, y que dicha competencia debería estar relacionada con otros órganos de Naciones Unidas que tienen que ver con lo jurídico.

Brotons cita al relator de la Comisión de Derecho Internacional de ONU, G. Arangio Ruiz, quien afirmó que “El Consejo de Seguridad no tiene poderes ilimitados … Pretender que un órgano político de composición limitada tenga poderes judiciales o normativos para trata de los crímenes cometidos por los Estados era contrario a los principios mas elementales de un ordenamiento jurídico civilizado” reconociendo que esa función importante es de la Corte Internacional de Justicia en cuanto complemento indispensable de toda decisión preliminar de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad sobre la posible existencia de un crimen.

No obstante ello, el Consejo de Seguridad ha justificado estas creaciones, como una herramienta mas para restablecer la paz internacional, en caso de conflictos donde se violaron en forma grave y sistemática las normas del Derecho Internacional Humanitario. Así, en parte de los Considerandos de la Resolución 827 del Consejo de Seguridad, por la cual estableció el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, se funda en la necesidad que el enjuiciamiento de los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario permitiría alcanzar este objetivo y contribuirían a la restauración y el mantenimiento de la paz. Pero además, por ejemplo en la sentencia de Dusko Tadic, la Sala de Cuestiones Preliminares trae una cita de otro caso (Celebi Camp, del 16/11/98[8]) en el ya había sostenido que “la pena por sí misma no trae justicia …y “la disuasión es probablemente el factor mas importante de valoración de la propia sentencia por violaciones del derecho internacional humanitario …” y reitera que es el mandato y deber del Tribunal contribuir a la reconciliación de las partes en conflicto, y a tal fin debe determinar y combatir la impunidad de tales crímenes. No solamente tiene el derecho de punir a los individuos que han violado la ley sino para que otros no la violen. La Sala de Asuntos Preliminares acepta que tiene dos importantes funciones que son la retribución y la disuasión”[9]

Cabe resaltar que este Derecho Internacional Humanitario es aplicable en caso de conflicto armado – de carácter internacional o no -, ya que en caso de no existir un conflicto armado, se aplican las normas de derechos humanos.

Por ello la diferencia fundamental de estos Tribunales Ad Hoc con el Tribunal Penal Internacional, cuyo funcionamiento se rige por el Estatuto de Roma, es que estos Tribunales “son creados con la finalidad exclusiva de enjuiciar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia entre el 1 de enero de 1991 y una fecha que el Consejo de Seguridad determinará una vez restaurada la paz y, con ese fin, aprobar el Estatuto del Tribunal Internacional”[10], mientras que el Tribunal Penal Internacional es de carácter permanente, y llama la atención que siendo Estados Unidos un miembro permanente del Consejo de Seguridad, cuya voluntad cooperó para la creación de los Tribunales Ad Hoc, sin embargo, hasta hoy, no ha manifestado su voluntad para ser parte de esta Corte Penal Internacional.

El Estatuto para el funcionamiento del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, en su artículo 5 establece cuáles son los elementos de los “Crimenes contra la Humanidad”, cito textual “Crímenes contra la humanidad:El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil: a) Asesinato; b) Exterminación; c) Reducción a la servidumbre; d) Expulsión; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos.

El caso relativo a Dusko Tadic, juzgado por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, es emblemático, porque es una nueva oportunidad que tuvo la comunidad internacional para pronunciarse sobre los elementos de los crímenes internacionales, y sobre el caso concreto.

En este caso, primero se expidió la Sala de Cuestiones Preliminares, sobre los cargos por los cuales el Fiscal del Tribunal acusó a Dusko Tadic (graves violaciones a los Convenios de Ginebra de 1949, violaciones a las leyes y costumbres de la guerra y crimenes contra la humanidad. Dicha Camara condenó a Tadic – en lo que nos interesa – por crimenes contra la humanidad. No voy a tratar los otros crimenes porque sería demasiado extenso referirme a ellos, y no agregaría ninguna cuestión al tema que nos ocupa.

Tadic fue el primer acusado y sentenciado por el Tribunal, obteniendo una condena de veinte años de prisión. Dicha pena – por crimenes contra la Humanidad – comprende la de veinte años porvarios actos de persecución, incluyendo asesinatos; diez por golpes y otros actos violentos causados a varias personas; siete por golpes infligidos a otras; siete años por golpes a prisioneros; y diez por golpes causados a hombres durante su deportación.

Sobre este fallo hubo apelaciones cruzadas, tanto del acusado y Defensa, como del Fiscal.

En general los argumentos de la defensa estaban referidas a cuestiones de procedimiento, por ejemplo que no hubo “igualdad de armas entre la Fiscalía y la Defensa; que el acusado se vió perjudicado por la actitud de su ex abogado; también se quejó de la pena impuesta, al no tener en cuenta el tiempo de confinamiento que el acusado pasó en Alemania hasta que fue transferido al Tribunal Internacional.

La Fiscalía, apeló varias cuestiones, pero respecto al crimen de LESA HUMANIDAD, argumentó que la Sala de Cuestiones Preliminares se había equivocado al sostener que para determinar la comisión de un crimen de lesa humanidad, la Fiscalía debía demostrar que el acusado no sólo intentó cometer el crimen sino también tener conocimiento del contexto de un ataque sistemático sobre la población civil y demostrar que el acto no fue ejecutado por razones puramente personales, [11] no relacionado con el conflicto armado; como tambien se equivocó la Sala al sostener que el objetivo discriminatorio es un elemento de todos los crimenes contra la humanidad bajo el art. 5 del Estatuto del Tribunal Internacional.

La Fiscalía sostuvo que la Sala de Cuestiones Preliminares erró al sostener la hipótesis que – de acuerdo a la prueba reunida – la matanza de cinco hombres podía haber sido causada por integrantes de otro grupo armado en la que pudo no participar el acusado.

Y como otro error, la Fiscalía presenta que la esencia de la doctrina del propósito común es que si una persona participa a sabiendas en una actividad criminal con otros, el o ella será responsable por todos los actos ilegales que son la consecuencia natural y probable de aquel propósito común. La Sala de Cuestiones Preliminares encontró que la participación del Apelante en el ataque sobre Sivci y Jaskici fue parte de un conflicto armado en el territorio dela localidad de Prijedor entre Mayo y Diciembre de 1992. Un aspecto central del ataque fue una política para liberar a la región de la población no serbia, cometiendo actos inhumanos y violentos contra ellos en orden a lograr la creación de la Gran Serbia. De acuerdo a la Fiscalía, la única conclusión razonable en base a toda la prueba es que la matanza de cinco victimas fue enteramente previsible como parte de una consecuencia natural y probable de un ataque sobre las referidas poblaciones de Sivci y Jaskici el 14 de junio de 1992.-[12] Y la presentación Fiscal también señala que esta política de “limpieza etnica”fue llevada a cabo en Prijedor contra los habitantes no serbios por varios medios ilegales, incluídos los asesinatos, en consecuencia, la presencia y las acciones del Acusado ayudaron directamente a tal política.

En el párrafo 185 de la Sentencia de la Cámara de Apelaciones del TIPY, se trata la cuestión de la “responsabilidad penal individual del acusado en la matanza”, y es interesante aludir a las cuestiones tratadas por el Tribunal. En principio, la cuestión primera es si bajo la ley penal internacional el Apelante puede ser criminalmente responsable de la matanza de cinco hombres de la aldea de Jaskici aunque no hay prueba que él personalmente mató a cualquiera de ellos. Las dos cuestiones son: si los actos de una persona pueden hacer surgir la culpabilidad criminal de otra cuando ambos participaron en la ejecución de un plan criminal común; y la segunda, qué grado de autoría es requerido en tal caso.

La Sala de Apelación sostiene que la “basica asunción” debe ser en el dereho internacional como en los sistemas nacionales, que el fundamento de la responsabilidad criminal es el principio de la culpabilidad personal, nadie puede asumir responsabilidad criminal por actos o transacciones en las cuales él no se ha comprometido o participado de algún otro modo (nulla poena sine culpa). En los sistemas legales nacionales este principio es encontrado en la Constitución, las leyes o decisiones judiciales. En la ley penal internacional el principio se encuentra en el art. 7 (1) del Estatuto del Tribunal Internacional el cual establece: “A person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted inthe planning, preparation or execution of a crime referred to in Articles 2 to 5 of thepresent Statute, shall be individually responsible for the crime.” (una persona que planea, instiga, ordena, comete o de otro modo ayuda e instiga en la planificación, preparación, o ejecución de un crimen referído en el artículo 2 a 5 del presente Estatuto, será individualmente responsable por el crimen – traducción de la autora).

Con lo cual, en esta instancia de Apelación, la Cámara sostiene que teniendo presente estas proposiciones generales, se sigue que la responsabilidad criminal por participar en un propósito criminal común cae dentro del ámbito del Artículo 7(1) del Estatuto. (parr. 187).

Estas provisiones cubren primero y mas importante la perpetración física de un crímen por el propio ofensor, o por omisión culpable de un acto que fue ordenado por una regla de derecho penal. Sin embargo, la comisión de uno de los crímenes previstos en los artículos 2, 3, 4 o 5 del Estatuto, podría también ocurrir durante la participación en la realización de un “designio común o propósito común” (las comillas me corresponden para enfatizar la frase). (parr. 188).

Una interpretación del Estatuto basado sobre su objeto y propósito conduce a la conclusión que el Estatuto intenta extender la jurisdicción del Tribunal Internacional a aquellas “responsabilidades por serias violaciones del derecho internacional humanitario”, cometidos en la Antigua Yugoslavia (Articulo 1). Como se desprende de la redacción de ambos, Articulo 7 (1) y las provisiones establecidas para los crimes sobre los cuales el Tribunal Internacional tiene jurisdicción (artículo 2 a 5), tales responsabilidades por serias violaciones del derecho internacional humanitario no está limitado meramente a aquellos quienes actualmente llevan a cabo el acto material de los crímenes enumerados sino que parece extender también a otros delincuentes (en particular artículo 2, el cual refiere a cometer o que sean ordenados para ser cometidos graves incumplimientos de las Convenciones de Ginebra, y el Artículo 4 el cual seguidamente establece varios tipos de participación en relación al genocidio, incluyendo la conspiración, incitación, intento y complicidad). (parr. 189).

Esta noción también coincide con el Reporte del Secretario General de Naciones Unidas, documento que fue una de las bases para la constitución del Tribunal, y decía así: “The Secretary-General believes that all persons who participate in the planning, preparation or execution of serious violations of international humanitarian law in the former Yugoslavia are individually responsible for such violations.232 Thus, all those who have engaged in serious violations of international”.

La importancia de toda la jurisprudencia de este Tribunal Penal Internacional radicó en que se sentaron principios generales, que luego se fueron profundizando con otras decisiones judiciales de otros tribunales ad hoc, y fundamentalmente, con los elementos de los crímenes consagrados en el Estatuto de Roma y la escasa jurisprudencia que hasta ahora podemos encontrar.

Así en párrafos siguientes se estableció que si bien estas disposiciones no fueron solamente dictadas por el objeto y propósito del Estatuto, ello esta también garantizado por la naturaleza muy particular de muchos crímenes internacionales los cuales son cometidos comúnmente en tiempo o situaciones de conflicto armado.- Muchos de esos crímenes no resultaban de la propensión criminal de individuos aislados sino que constituían manifestaciones de una colectividad criminal; los crímenes era frecuentemente llevados a cabo por grupos de individuos actuando de conformidad con un designio criminal común. Aunque solamente algunos miembros del grupo pueden físicamente perpetrar el acto criminal (asesinato, exterminación, destrucción injustificada de ciudades, pueblos o villas, etc), la participación y contribución de otros miembros de grupo es vital en la facilitación de la comisión de la ofensa en cuestión. De ello se sigue que la gravedad moral de tal participación no es menos – o de hecho no diferente – de la de aquellos que actualmente llevan a cabo los actos en cuestión. Por lo que la Cámara entendió que establecer luego responsabilidades para los que ayudaron o los que fueron cómplices podría disminuir o minimizar el grado de su responsabilidad criminal de estos últimos.-

Luego la Cámara concluye que la responsabilidad penal internacional surge a partir de acciones perpetradas por un colectivo de personas en cumplimiento de un designio criminal común, y que este concepto ha surgido a través de la posición tomada por muchos Estados del mundo en sus sistemas legales nacionales. Sin embargo, el Estatuto del Tribunal no especifica – ni expresa ni por implicancia, los elementos objetivos y subjetivos (actus reus y mens rea), esta categoría de criminalidad colectiva. Para identificar estos elementos se debe ir a la costumbre internacional, reglas que son discernibles sobre la base de varios elementos: principalmente la jurisprudencia y unos pocos casos de legislación internacional.

La noción de propósito común abarca tres categorías de criminalidad colectiva. La primera, es en la que todos los acusados actúan persiguiendo el propósito común, todos tienen por ejemplo la intención de matar, aunque cada uno tenga un rol diferente. Esta noción surgió luego de la II Guerra Mundial, aunque en Italia y Alemania prefirieron referirse a co-autoría.

La segunda categoría, es similar a la antes expuesta, y abarca los casos de los llamados “campos de concentración”, donde los delitos se imputaban a miembros administrativos o militares de una unidad, a quienes dirigían un campo de concentración o tenían algún mando en el mismo. Los acusados eran considerados coautores de los crímenes de malos tratos, porque de su “posición de autoridad dentro del sistema del campo de concentración y porque ellos tenían el poder de cuidar a los reclusos y hacer su vida satisfactoria”.- El elemento objetivo era la participación en estos actos de crueldad hacia los reclusos, y el subjetivo, el conocimiento del sistema y la intención de llevar adelante los maltratos a los reclusos. (parr. 203).

Y por último, la tercer categoría, el designio común se sigue de un curso de conducta donde uno de los acusados comete un acto, el cual, si bien está fuera del designio común, era sin embargo una consecuencia natural y previsible del efecto de aquel propósito común. Ejemplo de ello es cuando se decide trasladar forzadamente a los miembros de un grupo (limpieza étnica) y en el curso de los hechos, una persona huye y es asesinada. Si bien el asesinato puede no haber sido acordado, es una consecuencia necesaria y esperable y la responsabilidad penal debe ser del grupo que llevó a cabo tal empresa común. Lo importante, que el acto no previsto, pueda ser previsible. Si no lo es, algunas Cortes han disminuido la culpabilidad aplicando dolo eventual, o alto grado de culpa.- (parr. 219).

Esta noción de “propósito común”, también fue mantenido en el Convenio internacional sobre Represión de actos terroristas cometidos por Bombas, (ONU, Resolución AG 52/164 de 1997, art. 2 (3). Y también en el art. 25 del Estatuto de Roma, que dio origen al Tribunal Penal Internacional. A juicio de la Cámara de Apelación, esto implica que hay un consentimiento de los Estados en que las acusaciones basadas en este criterio de “propósito común”, ha sido incorporado ya en algunas legislaciones nacionales, y ello se acredita con el consenso otorgado por la mayoría de los Estados para la firma de los antes referidos tratados, mas allá de que sean obligatorios para las partes, estén o no en vigor.

En base a ello, la Cámara de Apelación del TPIY encontró culpable a DuskoTadic del cargo 31, esto es, de ser autor del crímen contra la Humanidad, legislado en el art. 5 (a) en la forma de asesinato, del Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia.

A partir del párrafo 238, la Cámara de Apelaciones del TPIY trata el tercer argumento de apelación de la Fiscalía, por el que se rechaza lo decidido por la Sala de Asuntos Preliminares en el sentido que para determinar si estábamos en presencia de un crimen contra la humanidad, había que probar la existencia de un conflicto armado y un nexo entre los actos en cuestión y dicho conflicto. Como también que el perpetrador debe conocer el contexto mas amplio en que los actos ocurren, y que el acto no debe haber sido ejecutado por motivos puramente personales del perpetrador.-

La Fiscalía por su parte basó su argumento en que no hay nada en el art. 5 del Estatuto que niegue la posibilidad que los actos que constituyan crímenes contra la humanidad puedan ser llevados a cabo por motivos meramente personales, porque ello sería transformar algo que es puramente una limitación jurisdiccional en un elemento subjetivo de los crímenes definidos en el art. 5 del Estatuto.

La Cámara de Apelación consideró importante sentar un criterio sobre este tema. Y sostuvo que – de acuerdo con la Fiscalía – no hay nada en el Artículo 5 para sugerir que contiene un requisito que los crímenes contra la humanidad no pueden ser cometidos por motivos puramente personales. Esto se deduce de la frase “dirigidos contra cualquier población civil”, en el Artículo 5 del Estatuto, que los actos de la acusación deben comprender parte de una práctica generalizada o crímenes sistemáticos dirigidos contra una población civil, y que el acusado debe haber conocido que estos actos forman parte de tales prácticas. No hay nada en el Estatuto, sin embargo, que establezca que los actos en cuestión no pueden ser cometidos por motivos puramente personales, excepto a extender que esta condición es una consecuencia o una reiteración de las otras dos condiciones mencionadas.

Pero la Sala de Apelaciones entra a dilucidar otra cuestión, referente a qué entiende por conflicto armado. Si bien conflicto armado y ataque a una población son conceptos diferentes, no siempre que haya un ataque a una población civil podemos estar en presencia de un ataque armado. La condición parece afincarse en que alcanza para el tipo penal con constatarse la persecusión a un grupo determinado sin estar relacionado con un conflicto armado. (parr. 252).

De allí que la Cámara de Apelación concluye que está garantizado por la jurisprudencia relevante y el espíritu de las reglas internacionales, que los motivos puramente personales no adquieren ninguna relevancia para establecer si un crimen contra la humanidad ha sido perpetrado o no. Ello indica que los motivos personales no son un elemento mas del aspecto subjetivo del crimen. Puede cometerse un crimen contra la humanidad por motivos meramente personales, siempre que se den los demás requisitos establecidos en el art. 5 del TPIY (por ej. Que el acusado sabía de la relación de ese acto con los demás actos que tipifican los crimenes contra la humanidad).

El último tema de apelación de la Fiscalía fue que la Sala de Cuestiones Preliminares se equivocó al sentenciar que todos los crimenes contra la humanidad debían ser cometidos con una intención discriminatoria. (parr. 273 en adelante). La Fiscalía sostiene que el art. 5 del TPIY no establece este requisito. Y también está ausente este requisito en la costumbre internacional.

Por su parte, la Defensa sostiene que el Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Ruanda especialmente prevé la discriminación como intención en los crimenes contra la humanidad. Y sostiene que si bien el art. 5 del Estatuto para el TPIY no contiene ninguna disposición, de las resoluciones emanadas del Consejo de Seguridad, se desprende que así se había establecido. De allí que la Cámara de Apelación decide buscar en las fuentes – principalmente los trabajos preparatorios antecedentes del art. 5 del estatuto – para resolver el punto en apelación.

Y sostiene que el significado corriente del art. 5 del TPIY hace claro que esta provisiones no requiere que todos los crimenes contra la humanidad hayan sido perpetrados con una intención discriminatoria. Tal intento es solamente hecho necesario para una subcategoría de aquellos crimenes, llamados “persecusiones” previstas por el art. 5.-

Sin profundizar en cada uno de los argumentos por los cuales la Cámara de Apelación entiende que este requisito – intención discriminatoria – no está previsto en el art. 5 del TPIY, concluye que la costumbre internacional como resultado de un gradual desarrollo de instrumentos internacionales y la jurisprudencia local como el conjunto de reglas generales no presupone una intención persecutoria para todos los crimenes contra la humanidad.

III. El Estatuto de Roma - Tribunal Penal Internacional [arriba] 

El Estatuto de Roma, en adelante (ER) fue aprobado en el año 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, y ello cimentó el nacimiento del Tribunal Penal Internacional.- Y ha comenzado a funcionar desde el año 2002.

A diferencia de los Tribunales Ad Hoc, la jurisdicción penal del Tribunal es complementaria, es decir, coincidiendo con lo dispuesto en el Preámbulo del Estatuto, todos los Estados tienen el deber de ejercer su jurisdicción penal contra todos los responsables de crimenes internacionales, pero recién si no lo hacen, o no pueden hacerlo, o lo hacen irregularmente, se pone en funcionamiento el TPI.

En el art. 5.1, b) se establece la competencia del Tribunal para juzgar los crimenes de lesa humanidad. Y en el art. 7 se tipifica dicho crimen.[13]

Actualmente, la Corte investiga siete situaciones: la República Centroafricana, la República Democrática del Congo, Costa de Marfil, Darfur (Sudán), Uganda, Kenia y Libia. La Corte ha emitido 20 órdenes de detención y nueve órdenes de comparecencia.

El primer caso que llega a juicio del TPI es el de Thomas Lubanga Dylo, quien fue el líder de la Unión de Patriotas Congoleños (UPC), un grupo rebelde implicado en muchos abusos graves de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, entre los que se encuentran masacres étnicas, torturas, violaciones y reclutamiento masivo de niños, algunos de tan sólo siete años. El juicio comenzó en enero de 2009. Y el veredicto y sentencia de marzo de 2012.

Es importante toda la labor realizada por los Tribunales Ad Hoc, porque reiteradamente y pese a que no se ha registrado muchas sentencias del TPI, pero en todo el trabajo elaborado por la Fiscalía, por la Sala de Cuestiones Preliminares, siguen profundizando conceptos que integran los crímenes, tales como cuestiones de procedimiento, o elementos materiales y subjetivos de los crimenes, ello no implica que sigan la misma orientación.

Así, en articulo publicado en El Dial se observan algunas particularidades de la Sentencia de Confirmación de Cargos de la Sala de Cuestiones Preliminares en el caso Lubanga, poniendo de relieve que “(a) Elemento subjetivo general del artículo 30 ECPI. La Sala consideró que el dolo eventual es el requisito subjetivo mínimo para establecer la responsabilidad penal por los crímenes tipificados en los artículos 6 a 8 ECPI y excluyó la recklessness consciente del ámbito del artículo 30 (párrs. 349, 352 y 355)”[14],

También la misma autora señaló “(d) Responsabilidad individual. Coautoría. La Sala analizó el concepto de coautoría y sostuvo que el artículo 25 (3) (a) ECPI, mediante la referencia a quien "cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable", recepta un concepto de autor basado en la teoría del dominio del hecho (párr. 338 y ss). Al asumir esta posición, la Sala no siguió el enfoque subjetivo que había sido receptado por los Tribunales Ad hoc.”

Por otra parte, en el Caso Germain Katanga s/RDC – TPI – Confirmación de cargos por la Sala de Cuestriones Preliminares – parr. 381, se hace referencia a la noción de “conflicto armado”, elaborado por el TPIY en caso Tadic. “ En relación al nexo entre la conducta y el conflicto armado, la Sala adhiere al fallo del TPIY, según el cual: “Para determinar si el acto en cuestión está lo suficientemente relacionado con el conflicto armado, la Sala podrá tener en cuenta, inter alia, los siguientes factores: el hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima sea un no combatiente; el hecho de que la víctima sea un miembro de la parte contraria; el hecho de que el acto se pueda decir que sirvió al objetivo final de una campaña militar; y el hecho de que el crimen se cometió. [15]

En la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc, el término “generalizado” se ha aplicado englobando un ataque llevado a cabo sobre una gran área geográfica o un ataque en un área geográfica pequeña, pero dirigido contra un gran número de civiles .-[16]

En el parr. 399 de la confirmación de cargos en el Caso Katanga, la Sala de Cuestiones Preliminares observó que “…los redactores de Roma dejaron el significado exacto del término "cualquier población civil" indefinido. Sin embargo, la Sala observa que, a diferencia de los crímenes de guerra que previstos en el artículo 8 del Estatuto, el término "población civil" en el sentido del artículo 7 del Estatuto, proporciona derechos y protecciones a "cualquier población civil", independientemente de su nacionalidad, etnia o cualquier otro signo distintivo”. De la misma manera lo hacía el Estatuto del TPIY. “La inclusión de la palabra "cualquier" deja claro que los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos contra la población civil de la misma nacionalidad que el autor o los apátridas, así como los de una nacionalidad diferente. Sin embargo, los restantes aspectos, a saber, la definición de una población "civil” y las implicaciones del término "población", requieren un examen más detenido” .-[17]

En otro pasaje de este mismo caso (parr. 396), se precisan los conceptos de ataque generalizado, de la extensión del área geográfica donde se lleva a cabo este ataque, el tipo de organización que ejecuta el mismo. “… Por consiguiente, en el contexto de un ataque generalizado, la exigencia de una política de la organización, de conformidad con el artículo 7 (2) (a) del Estatuto asegura, que el ataque, incluso si se lleva a cabo en un área geográfica grande o contra un gran número de víctimas, aún así debe estar bien organizado y seguir un patrón regular. También debe llevarse a cabo en cumplimiento de una política común que involucra recursos públicos o privados. Tal política se puede hacer ya sea por grupos de personas que gobiernan un territorio específico o por cualquier organización con la capacidad para cometer un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. La política no tiene por qué ser explícitamente definida por el grupo organizado. De hecho, un ataque que es planificado, dirigido u organizado - en oposición a los actos espontáneos o aislados de violencia - cumplirá este criterio como parte o en el contexto de las funciones oficiales del autor” .- (parr. 382 de la Sala de Cuestiones Preliminares).

IV. Conclusión [arriba] 

En consecuencia, es mucho el trabajo que resta profundizar, para poder precisar con exactitud los elementos de los crimenes cuya competencia ahora tiene en forma permanente el Tribunal Penal Internacional.

Solo fue intención de este trabajo profundizar en lo resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, y en lo concreto, lo relacionado con los crímenes contra la humanidad o de lesa humanidad, para diferenciar también la competencia que tenía este Tribunal Ad Hoc, y el que tiene el Tribunal Penal Internacional, de carácter permanente. Y siendo que nuestro máximo Tribunal de Justicia deberá entender seguramente en las sentencias que Tribunales Federales han dictado con motivo del juzgamiento de los delitos de lesa humanidad cometidos en nuestro país en la década de los años setenta, adelantarnos en la búsqueda de fundamentos jurídicos para tales delitos, teniendo en cuenta que nuestro país es parte del Tribunal Penal Internacional.

No obstante ello, creo que muchos conceptos, tales como jus cogens, o crimenes contra la humanidad deben ser permanentemente recreados, analizados a la luz de la jurisprudencia internacional y como muy bien señaló el TPIY, cuando el texto de la ley o del tratado no arrojan claridad sobre los motivos de su creación, debemos acudir a la costumbre internacional, y luego a las costumbres de las naciones que fueron delineando el corpus juris de los derechos humanos.

Pero fundamentalmente, y retomando los objetivos que el Consejo de Seguridad establecíó al crear el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, paz y reconciliación en donde se había suscitado el conflicto, creo que sin el triunfo de la justicia, la paz y reconciliación no tendrán cabida.

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* Juez del Cuerpo de Magistrados Suplentes de la Pcia. de Buenos Aires, Profesora Adjunta a cargo de la Cátedra de Derecho Internacional Público (U.N.S.)

[1] .- ver www.iestudiospenales.com.ar.
[2].-www.ehu.es.
[3] .-www.frank.mtsu.edu”The Holocaust”
[4] .-www.frank.mtsu.edu.
[5] .-Fierro, Guillermo Julio, “Ley Penal y derecho internacional”, T. 1. Ed. Astrea, pag. 139.-
[6] .-Brotons, Antonio Remiro en “Derecho Internacional”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pag.1113.-
[7] . Ob citada, pag. 1119.-
[8]-.www.ICTY-TPIY; judgement list.
[9].-Tadic, Dulko, case. “It is the mandate and the duty of the International Tribunal, in contributing to
reconciliation, to deter such crimes and to combat impunity. It is not only right that puniturquiapeccatur (the individual must be punished because he broke the law) but also punitur ne peccatur (he must be punished so that he and others will no longer break the law). The Trial Chamber accepts that two important functions of the punishment are retribution and deterrence.20
[10] . Resolución 827 del Consejo de Seguridad de ONU. Ver http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N93/306/31/IMG/N9330631.pdf?OpenElement.-
[11] .-“ The Trial Chamber erred when it held that in order to be found guilty of a crime against humanity, the Prosecution must prove beyond a reasonable doubt that the accused not only formed the intent to commit the underlying offence but also knew of the context of a widespread or systematic attack on the civilian population and that the act was not taken for purely personal reasons unrelated to the armed conflict.
3.The Trial Chamber erred when it held that discriminatory intent is an element of all crimes against humanity under Article 5 of the Statute of the International Tribunal.
[12] . parr 175 TADIC case, judgement en www.icty.org/
[13] . “Artículo 7.1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;
b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;
i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede.
[14] . Nuñez, Noelia, www.elDial.com - editorial albrematica - Citar: elDial - DC1424 Año XIII - Nº 3097 Martes, 31 de Agosto de 2010.-
[15] ICTY, The Prosecutor v. Kunarac, Case No. IT-96-23&23/1, Appeals Judgement, 12 June 2002, para.59.
[16] . ICTY, The Prosecutor v. Kor die and Cerkez, Case No.IT-95-14/2-A.
[17] . ICTY, The Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1, Trial Judgment, 7 May 1997, para.635