Procedimiento de Flagrancia -Ley N° 27.272-.

Selección de casos jurisprudenciales vinculados a la interpretación e implementación de la citada normativa

Por Andrea F. Raña [1]

I. Procedimiento de Flagrancia -Ley N° 27.272- [arriba] [2]

Previo a analizar el procedimiento de flagrancia, conforme lo establece la Ley N° 27.272, cabe tener presente que desde el dictado de la norma el 1/12/16 hasta la actualidad, muchos fueron los cuestionamientos que a modo de obstáculos técnico-jurídicos fueron invocados por las partes para oponerse a la aplicación del procedimiento para casos de flagrancia. Esta actitud refractaria se materializó en diversas pretensiones que culminaron con resoluciones judiciales, cuyos fundamentos desvanecieron el temor inicial vivenciado por los involucrados, atinente a que el caso sea sometido a este nuevo procedimiento, cuya celeridad tan destacada era asociada por muchos como una pérdida de derechos, en perjuicio de la persona a la que se le imputaba un delito.

Con el paso de tiempo, a veinte meses de su implementación, el procedimiento de flagrancia se afianzó y paralelamente a ello, perdieron vigor las críticas que se le efectuaban. Comenzó a visualizarse como un procedimiento ágil y efectivo para la resolución de determinados conflictos y beneficioso para sus intervinientes.

Por otra parte, el procedimiento previsto en la ley de flagrancia se convirtió también en una herramienta útil para concientizarnos y prepararnos frente a un posible próximo ingreso a un sistema procesal penal más acusatorio.

En efecto, el procedimiento de flagrancia replantea no solo la modalidad de trabajo de los operadores y demás actores del proceso penal, sino también nos enfrenta a la necesidad de acompañar este procedimiento con un cambio de mentalidad, con mayores exigencias. Así, las modificaciones que la normativa en estudio genera no solo se vinculan a los actos a celebrarse, al procedimiento, sino también a los roles que desempeñan las partes que se diferencian del asumido en el procedimiento común.

En mi opinión, la Ley N° 27.272 que modificó el Código Procesal Penal de la Nación según Ley N° 23.984 vigente, visualizado desde la óptica de un procedimiento ágil y desestructurado, no solo genera beneficios concretos en los casos en que se aplica, tanto para los imputados como para la víctima, sino que también nos prepara para escenarios jurídicos de corte más acusatorio, al familiarizarnos con otras herramientas y con otra dinámica, ello teniendo en cuenta que este procedimiento también continuará una vez que entre en vigencia el nuevo Código Procesal Penal de la Nación -en la actualidad, su implementación se encuentra suspendida-.[3]

Por otra parte, considero apropiado reseñar previo a analizar la casuística que se produjo a partir de la implementación de la Ley N° 27.272, comúnmente conocida como “ley de flagrancia”, los efectos que dicho procedimiento produjo en el sistema judicial, desde la óptica de las partes en conflicto y también, desde el prisma de los operadores judiciales.

En esta dirección, una evaluación de la puesta en práctica de la citada ley, efectuada por el Ministerio de Justicia de la Nación, arrojó resultados positivos. En efecto, en atención a los principios que regulan este procedimiento y especialmente, al objetivo perseguido con su introducción, “la celeridad en la tramitación y resolución de las causas penales”, lo cierto es que su implementación habría cumplido sobradamente -en este corto tiempo de evaluación- las expectativas fijadas.

Según la información recabada, el 54 % de los casos fueron resueltos dentro de las primeras 30 horas de ocurrido el hecho, mientras que cada audiencia tenía una duración, en promedio, de aproximadamente 30 minutos.

Asimismo, la Subsecretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia de la Nación, a través de la Unidad de Asistencia para la Reforma Procesal Penal, relevó audiencias celebradas con motivo del procedimiento de flagrancia en el ámbito de la justicia criminal y correccional nacional.

Según los registros oficiales, en la primera semana del mes de abril de 2017, se realizaron aproximadamente 100 audiencias, la mayoría por delitos de tentativa de hurto, tentativo de robo y lesiones. Se comprobó que desde la detención del imputado hasta la primera audiencia con el juez “audiencia multipropósito”, solo transcurrieron 30 horas y cada audiencia contó con una duración promedio de 30 minutos. También, los datos oficiales dieron cuenta que fueron imputados 22 extranjeros y 78 argentinos, en su gran mayoría se trató de hombres (86 %) y el 54 % de los casos se solucionó en la primera audiencia.[4]

Sin perjuicio de ello, también se advierte que la aplicación del procedimiento de flagrancia fue decreciendo, circunstancia que se ha atribuido a una deformación inexplicable de la letra de la ley.[5]

Por otra parte, la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en cumplimiento con las disposiciones contempladas en el art. 16 de la ley en análisis[6], efectuó una evaluación sobre el funcionamiento y resultados obtenidos en la aplicación del procedimiento para casos detectados de flagrancia -año 2017-, estudio que efectuó en base a encuestas solicitadas a los distintos juzgados y tribunales con competencia, para conocer en delitos comunes en la Ciudad de Buenos Aires, informes recibidos en el tribunal desde diferentes tribunales y la información recolectada en reuniones mantenidas con diversos actores del Poder Judicial de la Nación.

En relación a dicho informe, cabe resaltar que su medición se efectuó respecto de la labor de un año calendario, entre el 1° de enero de 2017 y el 31 de diciembre de ese año, sus datos procesados son estimativos -no certeros-, ya que incluso muchos juzgados dieron cuenta de la carencia de herramientas adecuadas para la producción de información estadística, circunstancia que si bien no puede soslayarse, aún teniendo en cuenta que la información ponderada es fragmentaria, permite advertir el impacto del procedimiento de flagrancia en nuestro sistema procesal y evaluar sus efectos.

Destacaré algunas de las conclusiones allí vertidas. Dicho informe señaló que el grueso de los casos a los que se aplicó el procedimiento de flagrancia consistió en delitos contra la propiedad (89 %), los demás casos tuvieron por objeto delitos contra la administración pública, integridad sexual y libertad.

De los casos a los que se les aplicó el procedimiento de flagrancia en el año 2017, el 86 % fue resuelto definitivamente en el mismo año y la comparación porcentual entre casos ingresado a los tribunales orales por procedimiento de flagrancia y la totalidad de los casos resueltos por el tribunal sugiere que, proporcionalmente, se han resuelto más casos bajo el procedimiento de flagrancia que los resueltos bajo el procedimiento común.

Ello, sin perjuicio de haberse hecho mención también, a que jueces de tribunales orales pusieron de resalto que distintos asuntos fueron elevados a juicio bajo el procedimiento común, cuando era evidente que los casos respondían a supuestos de flagrancia.[7] Se precisó que representantes del Ministerio Público Fiscal que habían intervenido en la etapa de instrucción habrían eludido discrecionalmente aplicar el procedimiento de flagrancia y encausado los asuntos según las reglas comunes, aún frente al señalamiento en sentido contrario de los jueces que habían intervenido en el caso en la etapa de instrucción.

Estos planteos tuvieron respuesta, pues luego de concluido este informe, el Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo Ezequiel Casal, dictó una directiva de carácter general[8], en la que dispuso “Instruir a los Fiscales Nacional en Criminal y Correccional para que en los casos de flagrancia (art. 285 del C.P.P.N.), que cumplan con los requisitos previstos en el art. 353 bis del C.P.P.N., se dé estricto cumplimiento al procedimiento establecido por esa norma. Sin embargo, cuando excepcionalmente su aplicación no fuere posible, se deberá dejar expresa mención de las circunstancias que lo impiden en la primera consulta realizada por la fuerza de seguridad preventora o, si esto no sucediese, en la primer intervención que tuviera el fiscal en la causa, con conocimiento del fiscal general correspondiente para su debido registro…”.

Cabe destacar que los operadores judiciales advirtieron respecto de los perjuicios que generó la decisión de no aplicar el procedimiento de flagrancia, con mención a los causados a los imputados -porque no se beneficiaron del brevísimo plazo previsto, en particular con la rápida realización del juicio por haberse ordinarizado el proceso- y a los damnificados -no se les dio la oportunidad de participar en las audiencias multipropósito que contempla la ley con la posibilidad de constituirse en parte querellante-.

Otra de las conclusiones relevantes es la mención a la celeridad del procedimiento de flagrancia y su incidencia en la forma del dictado de las sentencias por los tribunales orales; en la práctica, se tradujo en la sustitución de escritos por su exposición oral, en la audiencia.

Solo agregaré que el tiempo promedio de resolución de casos a los que se les aplicó la Ley N° 27.272 -sin contar el tiempo que pudieron haber insumido eventuales impugnaciones por recurso de casación- es significativamente más breve (un mes), que el tiempo de resolución promedio de los casos regidos por el procedimiento común (seis meses) y que las víctimas de estos procesos han tomado parte en un 14 % de estos asuntos, circunstancia que se compadece con las previsiones contempladas en la Ley N° 27.372.[9]

II. Jurisprudencia [arriba] [10]

Selección de algunos casos jurisprudenciales de interés vinculados a la interpretación e implementación de la Ley N° 27.272 y la respuesta jurisdiccional que recibieron.

- Derecho penal de menores

Del análisis de los cuestionamientos que se efectuaron respecto de la aplicación de la Ley N° 27.272 “Flagrancia”, se advierte que muchos de los planteos fueron interpuestos con sustento en la sola oposición a su aplicación de este procedimiento al Derecho Penal de menores.

En la mayoría de los casos, los planteos resultaron genéricos, en los que se efectuaron críticas normativas que no se relacionaban con la situación particular del menor involucrado en el caso en concreto. En esta dirección, cabe tener presente que la declaración de inconstitucionalidad de una disposiciones legal es considerada última ratio del orden jurídico; por ello, su planteo en estas condiciones es inviable (CNCC, Sala IV, c.72867/2016 “C.M.L. s/inconstitucionalidad” -flagrancia-, rta. 21/12/2016).

Por otra parte, también debe tenerse presente que las denominadas cuestiones de política criminal son ajenas a la órbita judicial siempre que no vulneren garantías constitucionales, motivo por el cual, la existencia de estos supuestos deben ser demostrados.

La defensa de los menores en conflicto con la ley penal en su empeño en peticionar la no aplicación del procedimiento de flagrancia al Derecho Penal de menores señala como reclamo concreto que en estos casos, el régimen de flagrancia vulnera garantías constitucionales y el debido proceso y que su aplicación obedece a una interpretación in malam partem de la normativa vigente.

Los reclamos esgrimidos en torno a la solicitud de no aplicación del procedimiento de flagrancia al Derecho Penal de menores han recibido como respuesta en los diversos precedentes recabados que el procedimiento de flagrancia cuenta con las garantías del proceso común -derecho a mantener entrevista con su defensor previo a prestar declaración, conocer el hecho, producir prueba, solicitar la excarcelación, plantear nulidades y excepciones y apelar la denegatoria de sus solicitudes, circunstancias que evidencian que la aplicación de este procedimiento no afecta el debido proceso legal, más aún cuando a lo expuesto se adiciona la aplicación de los principios de oralidad, inmediación, bilateralidad, contradicción, continuidad y concentración que imperan a lo largo de todo el procedimiento -art. 353 bis del C.P.P.N.-.[11]

Más allá de lo señalado, la ley prevé la posibilidad de cuestionar la aplicación del trámite de flagrancia por recurso de apelación en la primera audiencia que se realiza, que es la denominada “multipropósito”, pues como su nombre lo indica, pueden someterse a decisión jurisdiccional cuestiones diferentes a las que pudieron haber motivado su designación.

El reclamo también se fundó en los distintos objetivos de los procedimientos en cuestión, pues por un lado, los menores cuentan con un fuero especializado para su tratamiento, en donde impera una función tuitiva y resocializadora, objetivo que no tiene en miras el procedimiento de flagrancia, cuya meta es imprimir celeridad a los procesos, imponer una pena en plazo razonable, ya sea por falta de necesidad de producción de pruebas o porque las útiles a la causa son de rápida producción.

Frente a ello, cabe señalar que jurisprudencialmente se dio tratamiento a este planteo y se afirmó que el procedimiento de flagrancia no impide la realización del legajo tutelar del menor y, en caso de requerir el caso la producción de prueba, cuya realización exceda los escuetos límites temporales de este procedimiento, el caso podrá tramitar bajo las reglas del proceso común, toda vez que la demora por la complejidad en la producción de elementos probatorios se encuentra prevista como causal que habilita el cambio de procedimiento, en la misma ley. También, se respondió a este cuestionamiento con otro fundamento interesante consistente, en que de acceder a lo solicitado, se deberían excluir a los menores del procedimiento de flagrancia, con lo cual estos se encontrarían en una situación de desigualdad respecto de los mayores, pues no tendrían otra posibilidad de tramitación más que la contemplada en el trámite ordinario (C.N.C.C., Sala IV, c.72867/2016 “C.M.L. s/inconstitucionalidad -flagrancia, rta. 21/12/2016; también C.N.C.C., Sala Feria A, c.2435/2017, “F.J.E. s/inconstitucionalidad-flagrancia, en sentido contrario C.N.C.C., Sala V, c.6369/2017 “V.C.N. s/flagrancia”, rta. 23/2/2017, disidencia Dra. Mirta López González).

También, se cuestionó la adopción de alternativas de resolución anticipada -como el juicio abreviado y la suspensión del juicio a prueba- a las causas de menores y se adujo que estos institutos no contemplan la necesidad del extenso tratamiento tutelar de la Ley N° 22.278. La respuesta jurisprudencial en torno a esta temática dio cuenta que, más allá de haberse tratado de planteos genéricos, pues en los casos concretos en que se efectuaron estas objeciones no se habían peticionado los institutos en cuestión, lo cierto es que estos sí son de práctica frecuente en los tribunales especializados, ámbito en el que son receptados favorablemente, más allá de que las partes pueden no hacer uso de esos institutos. Más aún, se indicó que en orden al planteo del perjuicio causado por la caducidad del plazo del art. 353 sexies del C.P.P.N., lo cierto es que el asunto en el que se efectuó esta crítica, se trató de un cuestionamiento en abstracto, sin agravio actual, pues en el caso no se habían solicitado estos institutos ni, consecuentemente, se había alegado agravio alguno vinculado, al rechazo a raíz del carácter fatal del plazo (C.C.C., Sala IV, c.n. 72899/16 “R., A. E. s/inconstitucionalidad”, rta. 2/05/17).

Otro planteo para rechazar la aplicación de la Ley N° 27.272 al régimen penal de menores se circunscribió en sostener la incompatibilidad entre la ley de flagrancia y el art. 4 de la Ley N° 22.278, en cuanto a la aplicación de sanción penal (posibilidad de disminuir o exceptuar de penal al menor), así como también, en cuanto a que se respete el plazo mínimo de tutela para imponer una pena conforme lo establece dicho articulado.

La respuesta dada a tal planteo enfatizó que no hay incompatibilidad entre art. 4 de la Ley N° 22.278 y el procedimiento de flagrancia porque en el caso que el menor fuera llevado a juicio, la defensa discutirá la imputación y eventualmente, solo podrá ser declarado penalmente responsable. El tribunal de juicio no podrá imponer una sanción hasta tanto el menor cumpla la mayoría de edad o un año de tratamiento tutelar e incluso, en este último caso, podrá absolverlo o disminuir la sanción, ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 de la Ley N° 22.278, que establece que para imponer pena, se requiere cumplir los siguientes requisitos: 1°) que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales; 2º) que haya cumplido dieciocho (18) años de edad; 3°) que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un (1) año y que una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa (ver en este sentido C.C.C., SALA V, c.n. 2647/2017 “M.L.G s/robo”-Inconstitucionalidad-rta. 23/2/2017).

También, se invocó como motivo de agravio la posible restricción a la libertad ambulatoria del menor por ser trasladado hasta la sede jurisdiccional en calidad de detenido, que ello no respeta la división de poderes, pues implica exigirle al juzgador la detención del imputado en todos los casos. Cabe recordar que el art. 353 ter. estipula que: “el detenido será trasladado ante el juez” y ello, no equivale a que el niño imputado en delito flagrante deba ser arrestado contraviniendo la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley N° 26.061. Sin perjuicio de lo expuesto, debe destacarse que el tema recibió distintas respuestas” (ver posturas sostenidas en C.N.C.C., Sala V, c.6369/2017 “V.C.N. s/flagrancia”, rta. 23/12/2017).

Finalmente, destacaré que la Sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en la Causa N° 72867/2016, Registro N° 220/2017, rta. 28/03/2017, por mayoría declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto, oportunidad en la que los jueces Mario Magariños y Carlos Mahiques precisaron que el recurso era inadmisible porque la defensa no pudo demostrar un perjuicio concreto y actual derivado de la aplicación de la Ley N° 27.272 en el caso. Agregaron que estaban facultados para controlar la constitucionalidad de una norma, siempre y cuando existiera un caso con base en el cual llevar a cabo ese control, situación que no se daba en el recurso a resolver. Más allá de ello, a modo de obiter dictum agregaron que la ley en cuestión podía aplicarse de modo compatible con la ley de menores, con la Convención sobre los derechos del niño y con la Constitución Nacional, dando respuesta a los temores de la defensa de menores ante el temor a que la nueva herramienta procesal reduzca los derechos y garantías de sus asistidos.

Solo resta mencionar el supuesto en que la Fiscalía General adopta una postura a favor de la no aplicación del procedimiento de flagrancia a menores. Allí, se sostuvo que ello implicaba que coincidía con la defensa y por tal motivo, que no existía contradicción entre las partes respecto de ese asunto, por lo que correspondía que las actuaciones continúen su trámite bajo las reglas del procedimiento común (C.N.C.C., sala VI, c.2255/2017 “S.C.R. y otro s/inconstitucionalidad Ley N° 27.272”, rta. 7/02/2017).

Fuera de la temática que atañe al Derecho Penal de menores, se efectuaron otros planteos vinculados al procedimiento previsto en la Ley N° 27.272.

- Planteo de inconstitucionalidad del art. 353 bis según Ley N° 27.272

Se resolvió que el nuevo régimen recoge ciertas características de la instrucción sumaria (que no solo perduró por muchos años, sino que superó el test de inconstitucionalidad), que se aplica si se advierte que la colecta probatoria es sencilla, caso contrario, se sigue el régimen común (C.N.C.C., Sala VII, C.73.574/2016, “A.L s/hurto”, rta. 15/12/2016). El imputado y la defensa pueden cuestionar -en la primera audiencia- la procedencia del instituto, el juez se pronuncia al respecto y contra ello se puede interponer un recurso ordinario, con efecto suspensivo. El procedimiento de flagrancia se rige por los principios de inmediación, bilateralidad, continuidad y concentración, que garantizan el debido proceso y además, observa las reglas previstas para la declaración indagatoria en el procedimiento común en todo lo que no resulte contrario a las disposiciones de la nueva Ley N° 27.272. Sobre la producción de prueba, se extendió el plazo de diez a veinte días -este último si se dispone la libertad- situación que asegura el correcto ejercicio del derecho de defensa. Se le da especial tratamiento al tema de la coerción personal porque en la primera audiencia, el imputado puede pedir su excarcelación, solicitud que se resuelve inmediatamente y su impugnación se presenta y concede en el momento.

- Interposición de recursos

En cuanto a los recursos que pueden interponerse y al modo en que corresponde que sean introducidos, fundados y concedidos o rechazados, citaré algunos precedentes que ilustran sobre dichos puntos.

En orden a los recursos que proceden contra la no aplicación del procedimiento de flagrancia e inconstitucionalidad de la Ley N° 27.272, se concedió el recurso de casación por ser resolución que tiene entidad para causar un perjuicio de imposible reparación ulterior por hallarse vinculada con preceptos de orden constitucional (C.N.C.C., Sala V, C.2435/2017, rta. 22/02/2017).

En cuanto a si es viable la elevación en consulta a la Alzada para determinar si fue correcta la decisión adoptada por el juez a quo, en relación al procedimiento que se le imprimió a las actuaciones (en este caso, el magistrado de grado dejó constancia que a su criterio correspondía aplicar el procedimiento de la Ley N° 27.270, pero imprimía al expediente el trámite común, debido a lo postulado por el fiscal), se sostuvo -por mayoría- que una vez aplicada una modalidad de trámite, no era posible su modificación, máxime cuando la defensa no realizó objeción alguna (art. 353 quater del C.P.P.N.) y se agregó que la elevación en consulta no está prevista legalmente y, por su improcedencia, no debía ser atendida. La disidencia parcial señaló que es el fiscal quien decide si aplicar o no el nuevo régimen de flagrancia (art. 353 ter del C.P.P.N.) y la defensa, quien puede objetar tal decisión, por lo que votó por declarar la nulidad de la elevación en consulta (C.N.C.C., Sala I, c.27453/2017 “G.G.J. s/nulidad”, rta. 19/5/2017).

En otro caso, se produjo la siguiente situación en torno al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, en el marco de una audiencia de flagrancia: en esta oportunidad, tras la solicitud de la defensa para que se declare la nulidad del acta inicial y todos los actos consecuentes y peticionar el sobreseimiento del imputado, el juez hizo lugar al pedido y contra ello, el órgano acusador impugnó la decisión y, por aplicación de los arts. 432, 449 y ss. del C.P.P.N., correspondientes al procedimiento recursivo común, difirió la presentación de los agravios, fundando su presentación por escrito, tres días después de la audiencia. La Cámara Federal de Apelaciones de Paraná, por mayoría, confirmó la sentencia apelada y señaló: “… así como las partes deben realizar sus postulaciones en forma oral en la misma audiencia, y el Juez resolver de la misma manera e idéntica oportunidad; quien se considere con motivos para recurrir deberá hacerlo del mismo modo, luego de la notificación también en el audiencia”. Es decir, sustanciado el recurso con el pertinente traslado a la adversa, el Juez concederá -o denegará el mismo-, señalando expresamente la citada norma -tal como se expuso-, “… los recursos de reposición y apelación se interpondrán y concederán del mismo modo…”; bastaba con enunciar oralmente en forma sumaria las razones aducidas para justificar la impugnación por parte del Ministerio Público Fiscal en la misma audiencia multipropósito dispuesta por la Ley N° 27.272; resultando manifiestamente improcedente la invocación de los arts. 432 ccs. y 449 ccs. del C.P.P.N., dado que estos solo rigen para el procedimiento ordinario que el propio Ministerio Público Fiscal desechó, al calificar el hecho como cometido en flagrancia…” (Cám. Fed. Apel. Paraná, c.12397/2016, “O,DW y otros”, rta. 6/04/2017).

- Discrepancia entre defensa y fiscalía respecto de la aplicación al caso del procedimiento de flagrancia

La temática se abordó en un asunto en el cual el fiscal pidió que la causa tramite por procedimiento de flagrancia, la defensa se opuso y solicitó se imprima el trámite de proceso común y el juez de grado declaró la nulidad de la decisión. La Alzada entendió que no correspondía que el juez declare la nulidad, pues si este entendía que correspondía el trámite común, debió disponerlo directamente sin necesidad de declarar la nulidad de la decisión fiscal (C.C.C., Sala VII, C.6507/2017, “R.G.G.B s/lesiones leves-nulidad-flagrancia”, rta. 16/02/2017).

- Órgano jurisdiccional que resuelve las impugnaciones

Por otra parte, en cuanto a la conformación del órgano jurisdiccional que resuelve las impugnaciones, cabe indicar que el planteo de inconstitucionalidad (sumado al rechazo de la no aplicación del procedimiento de flagrancia) se resuelve con sala integrada y no en forma unipersonal como contempla el art. 353 quáter (CNCC, Sala IV, c.72867/2016 “C.M.L. s/inconstitucionalidad -flagrancia, rta. 21/12/2016).

- Situaciones planteadas en el marco de las audiencias multipropósito y de clausura

Respecto del desarrollo de las audiencias multipropósito y de clausura, se han presentado particularidades que, en orden a las características de las audiencias de flagrancia, requirieron de una inmediata respuesta jurisdiccional, cuyos efectos se analizarán a continuación. Reseñaré alguna de ellas y cómo se resolvieron.

Me focalizaré, en primer lugar, en conflictos suscitados en torno al dictado o no de la prisión preventiva y al cumplimiento de los requisitos temporales. En este sentido, me referiré al caso en el que se rechazó pedido de excarcelación y se declaró clausurada la instrucción, sin contar con decisión alguna respecto de la prisión preventiva del imputado. Se dispuso la inmediata libertad de este porque no se había regularizado su detención en los términos del art. 353 quinquies, 4° párr. del C.P.P.N. Se destacó que el auto de prisión preventiva supone una ponderación que no puede entenderse tácitamente realizada (C.N.C.C., Sala VII, c.10.225/2017, “V.L.D”, rta. 7/03/2017).

En otro caso, se apeló la denegatoria de la excarcelación y el magistrado a cargo no dictó la medida cautelar en la audiencia de clausura, sino que las partes llegaron a un acuerdo de juicio abreviado y la imputada fue condenada: se resolvió que en las circunstancias señaladas, no existía medida cautelar (prisión preventiva) a neutralizar, por lo que encontrándose la imputada cumpliendo pena, la cuestión resultaba abstracta (C.N.C.C., Sala 5°, c.5234/2017, “C.A.M”, rta. 8/02/2017).

En otro asunto, la defensa se agravió en torno al momento procesal en el cual se dictó la prisión preventiva y sostuvo que, una vez clausurada la instrucción, sin que el fiscal solicitara la prisión preventiva de su asistido, la reapertura del acto a esos fines resultaba improcedente y el pedido de prisión provisoria, extemporáneo. A raíz de dicho planteo, se analizaron las diferencias existentes entre las disposiciones previstas en el art. 353 ter y quinquies y, en tal dirección, se sostuvo que […a diferencia de lo que establece el art. 353 ter del C.P.P.N. que regula la audiencia inicial de flagrancia en la que el juez debe expedirse sobre la libertad o detención del imputado, que se asemeja a la audiencia de control de la detención prevista en los ordenamientos procesales acusatorios (confrontar con el art. 11 de la Ley N° 13.811 de la provincia de Buenos Aires), el art. 353 quinquies que regula la audiencia de clausura prescribe que: “…solicitarán [en referencia a la querella y al agente fiscal], si correspondiere a su juicio, el dictado de la prisión preventiva”.

A su vez, la norma establece que el juez resolverá respecto del pedido de sobreseimiento o elevación a juicio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 351, “y en el mismo acto, decidirá sobre el pedido de la prisión preventiva”. De la redacción empleada por el legislador, se extrae con claridad que en el primer caso el juez tiene la obligación de examinar o controlar la detención del imputado sin que medie pedido de parte en ese sentido, ya que el impulso para que resuelva la cuestión viene dado por la detención que produjo la prevención policial.

En el segundo supuesto, sin embargo, se confiere a la parte acusadora la facultad de solicitar la imposición de la medida cautelar. En este caso, el dictado de la prisión preventiva del imputado procede únicamente a partir de tal pedido expreso, pues constituye una facultad que la norma otorga y el juez debe resolver acerca de esa cuestión formulada en la audiencia contradictoria, de acuerdo a los principios de inmediación, bilateralidad, continuidad y concentración (art. 353 bis, 2° párr., del C.P.P.N.). Como consecuencia de ello, la parte tiene la opción de ejercer esta facultad y peticionar que el imputado permanezca en detención durante el transcurso del proceso para asegurar la aplicación de la ley y el descubrimiento de la verdad…].

En el caso, luego de cerrado el acto y hallándose clausurada la instrucción, el fiscal pidió la reapertura y la jueza procedió en consecuencia, a efectos de dar tratamiento al pedido fiscal sobre la imposición de la prisión preventiva que había sido omitida inicialmente, dictando la medida de coerción, lo que se consideró errado, declarándose la nulidad de la prisión preventiva impuesta y ordenándose la inmediata libertad del imputado, pues al superarse la instancia de la audiencia de clausura, precluyó la potestad para efectuar dicha solicitud, destacándose que se trataba de un plazo perentorio (C.N.C.C., Sala V, c.2645/2017, rta. 10/02/2017).

- Alcance del recurso de apelación

También, se advierten confusiones en orden al alcance del recurso de apelación y si este se amplía por encontrarse abarcado por la ley de flagrancia en un intento de asimilarlos a la amplitud de las audiencias multipropósito. Aquí, podemos citar el caso en que en la audiencia de apelación por denegatoria de excarcelación, la defensa pidió el sobreseimiento de su asistido, oportunidad en la que refirió la imposibilidad de efectuar este planteo en la primera instancia porque por problemas de traslado no se había realizado la audiencia de clausura prevista. Frente a este agravio, se resolvió que la audiencia celebrada en los términos del art. 454 del C.P.P.N., no se equipara a una audiencia multipropósito, pues solo se tiene jurisdicción para resolver el motivo de agravio que originó la apelación y las partes no pueden realizar nuevas peticiones distintas a las formuladas al apelar (C.N.C.C., Sala 5°, C.6560/2017 “D.G.N. s/lesiones”, rta. 15/02/2017).

- Dinámica de las audiencias multipropósito y de clausura. Posibilidad de unificación

Por otra parte, en cuanto a la dinámica de las audiencias multipropósito y de clausura y su posibilidad de unificación sin vulnerar los derechos de las partes, haré mención a que la celebración de una única audiencia (unificar en un mismo acto la audiencia multipropósito y de clausura) es viable (Juzg. Inst. 47, c.30.393/2017, “R., E. s/robo”). Sin perjuicio de ello, cada asunto debe ser evaluado a la luz de la posibilidad de unificar ambas audiencias, situación que queda evidenciada en el supuesto que comentaré a continuación.

Se celebró una única audiencia de flagrancia, oportunidad en la que la defensa solicitó medidas de prueba adicionales y una copia del requerimiento de elevación a juicio, pedidos que fueron rechazados por el juez de la causa. Luego, la defensa se opuso a la clausura de la audiencia y planteó la nulidad de esta, la que fue rechazada por el magistrado y motivó la interposición de la vía de apelación. Allí, se resolvió que correspondía declarar la nulidad de la unificación forzosa de la audiencia de clausura y la remisión de las actuaciones para que se celebre una nueva audiencia, pues se sostuvo que si bien: “… no escapa a los suscriptos el espíritu del legislador al sancionar la Ley N° 27.272 -procedimiento para casos de flagrancia- de reducir los tiempo de proceso, ello no puede tener lugar en desmedro de los derechos del imputado…el juez desoyó la postura de la defensa de oponerse a la apertura de la audiencia de clausura en perjuicio de los derechos del imputado…al no existir conformidad de esa parte, de tratar en una única audiencia las cuestiones referidas al trámite del proceso, incluso, con la expresa oposición, corresponde declarar la nulidad de lo actuado” (C.C.C., Sala I, c.17607/2017 “A. de L., CJ”, rta. 31/03/2017).

- Rol del Ministerio Público Fiscal en las audiencias de la Ley N° 27.272

En cuanto al rol del Ministerio Público Fiscal, en el marco de las audiencias de apelación y la interpretación que cabe asignar a su incomparecencia, me referiré aquí al caso en que apelada la denegatoria de la excarcelación, el Fiscal General no concurre a la audiencia de cámara para realizar la réplica y la defensa interpreta que ello implica un desistimiento fiscal. Este planteo obtuvo como respuesta que es facultativo para el fiscal concurrir a la audiencia o adherir al planteo de la parte recurrente y que si bien la defensa entendió que la incomparecencia implicaba el desistimiento a la oposición formulada por su inferior, en virtud de lo dispuesto en el art. 353 bis, párr. 2°, C.P.P.N.), lo cierto es que la Ley N° 27.272 no modificó el régimen general de los recursos, por lo que la audiencia del art. 454 del ritual no se equipara a la del art. 353 ter, quáter y quinquies que regulan las audiencias de inicio multipropósito y clausura, las que se realizan ante el juez de instrucción. En otras Salas de la Cámara, se resolvió en el sentido propuesto por la parte apelante (CNCC, Sala 5°, c.7139/2017 “C.A., JA s/robo”, rta. 15/02/2017). En sentido contrario, ver C.C.C., Sala V, “O.C.,O.L s/excarcelación-flagrancia”, c.6501/2017, rta. 16/02/2017 y c.33414 “A., AE”, rta. 15/6/2017, disidencias del juez Rodolfo Pociello Argerich).

Vinculada al caso anterior, es la situación que se produce cuando la defensa solicita la excarcelación, el fiscal no se opone, el juez de grado deniega la solicitud y al ser recurrida su decisión, el Fiscal General en la audiencia de apelación -a diferencia del criterio sostenido por su inferior jerárquico-, peticiona que se confirme el rechazo de la excarcelación. Aquí, se sostuvo que: “… no puede en perjuicio del imputado tomarse en cuenta la nueva postura del Ministerio Público, ya que evidentemente se verifica el agravio de la defensa en el marco del acto previsto por el art. 353 bis” (C.N.C.C., Sala VI, c.8256/2017, “R.,F.D. s/excarcelación”, rta. 15/02/2017).

La casuística, en torno al procedimiento de flagrancia, también marca posturas en relación a su aplicación y al sistema acusatorio, situaciones en las cuales no se hace lugar a la excarcelación peticionada por la defensa, pese a que el fiscal de la instancia de origen no se opuso a la concesión. En estos casos, se registraron posturas que resolvieron declarar la nulidad de la decisión y conceder la excarcelación, con sustento en que si el fiscal no se opuso a la soltura, debido al carácter contradictorio que debe tener la audiencia (art. 353 bis C.P.P.N.), el magistrado debió resolver el planteo de forma favorable (C.N.C.C., Sala VI, c.8256/2017, “R.F.D. s/excarcelación, rta. 15/02/2017 y Sala VI, c. 8256/2017, “F.,DR”, rta. 15/02/2017).

- Celeridad del procedimiento de flagrancia

Por otra parte, la celeridad del procedimiento de flagrancia se vio reflejada no solo en el trámite de las causas y su rápido avance y resolución, sino también en la operatoria de las distintas partes que intervienen en ellas. En esta dirección, mencionaré el planteo por el cual la defensa peticionó que las audiencias de flagrancia no se fijen en un término tan exiguo. Frente a ello, se resolvió que atento a como es práctica habitual en el ámbito de la defensoría, se suelen delegar en el Cuerpo de Letrados Móviles la actuación en casos de flagrancia, dilatar el tratamiento de la impugnación en la Alzada cuando la ley establece la premura de la comparecencia del imputado frente al juez tras la detención, implicaría desnaturalizar el espíritu de la norma (C.N.C.C., Sala VI, c.72795/2016, B.FA”, rta. 6/12/2016).

- Desformalización del procedimiento de flagrancia y necesidad de fundar las sentencias

Si bien la celeridad y desformalización del procedimiento de flagrancia son destacadas bondades de la Ley N° 27.272, lo cierto es que ello no implica flexibilizar las reglas básicas a extremos tales que ingresen en el campo de la arbitrariedad. Al respecto, mencionaré un caso[12] en el que se adoptó una sentencia condenatoria en el marco de un procedimiento de flagrancia y al ser esta recurrida, el órgano revisor reparó en la falta de motivación de la decisión, circunstancia que obviamente afectó el ámbito de control y que condujo a que en la instancia casatoria, se dispusiera la absolución de los imputados. Ello, dado el estado del proceso y por imperio del principio de preclusión, ya que el reenvío importaba en esta situación procesal tan avanzada, desconocer el derecho del imputado a no ser sometido al riesgo de ser perseguido y condenado más de una vez por el mismo hecho (adagio latino ne bis in idem).

Concretamente, el juez Luis Niño refirió que motivar la sentencia no representa un requisito más del debido proceso, así como también, que la motivación de una decisión configura una garantía de garantías, garantiza a todas las demás garantías. En el caso, los escuetos fundamentos plasmados en el acta de debate, los que por otra parte no pudieron ser reproducidos desde el soporte audiovisual, debido a su deficiente calidad de sonido, dan cuenta de la existencia de una sentencia que carece de motivación suficiente. Y en sintonía con ello, el juez Mario Magariños señaló, a modo de obiter dictum, que: “… aún cuando se entendiera que, a partir de lo establecido en el art. 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación…se impone a los jueces la obligación de dictar sentencias mediante la expresión oral de sus fundamentos, ello no importaría, en modo alguno, la relajación de las exigencias normativas dirigidas a toda decisión jurisdiccional y, vale reiterar, en particular, a toda sentencia de condena. Pues tal acatamiento de tales exigencias depende de su caracterización como acto ajustado a derecho”.

- Flagrancia y conexidad de causas

En orden al procedimiento de flagrancia y los efectos de la conexidad de causas, mencionaré el caso en que a raíz de haberse detectado una conexidad con otro asunto, el fiscal desistió que se continúe con el procedimiento de flagrancia y se imprimió el trámite común. Se resolvió que la verificación de una conexidad no impedía la aplicación o continuación del procedimiento para casos de flagrancia, siempre y cuando fuere posible la investigación separada de los hechos. Se declaró la nulidad del desistimiento del Fiscal a continuar con procedimiento de flagrancia y, por ello, la causa tramitó con procedimiento de flagrancia, pues se sostuvo que el acusador no dio razones ni fundamentó el motivo por el cual la tramitación separada de los procesos no era viable (C.N.C.C., Sala 6°, C.72.411/2016, “B.E.V.Z. s/lesiones”, rta. 12/12/2016).

Con relación a la temática de las conexidades, podemos reseñar otro asunto, en el que un tribunal oral se declaró incompetente para intervenir en un proceso, por tratarse de un hecho acaecido con anterioridad a otro que se encontraba en trámite ante otro tribunal oral, rechazando este último la competencia con sustento en que al proceso en cuestión se le dio trámite de flagrancia y que justamente el espíritu de la Ley N° 27.272 era lograr una justicia rápida con resolución expedita de los procesos. La respuesta que recibió tal situación fue que “la reforma introducida por la Ley N° 27.272 no modificó las reglas de conexidad y competencia previstas en el Código Procesal Penal de la Nación, sin embargo, es evidente que esa norma sí modificó el trámite que debe imprimirse a cierto tipo de casos -flagrancia-. Por consiguiente…si se aplicaran las reglas de conexidad de forma estricta a casos como el presente, se dejaría sin sentido el principal objetivo tomado en cuenta por el legislador para llevar adelante la reforma, esto es el dotar de celeridad los trámites para los delitos cometidos en flagrancia…” (Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordinarias 2016, orden del día 111, modificación sobre el procedimiento para casos de flagrancia, Expediente 6-P.E.-2016). CNCCC, Registro N° S.T. 740/2017, rta. 26/05/2017.

- Flagrancia y contumacia

Otro supuesto a dilucidar se produjo en torno al procedimiento de flagrancia y la declaración de contumacia. Se plantó el caso en que, al haberse declarado la rebeldía del imputado, el Fiscal apeló la decisión que dispuso continuar con el procedimiento común y dejar el de flagrancia. Aquí, en primer lugar se consideró correcto suspender la audiencia de clausura, pues se sostuvo que atento a que se declaró la rebeldía del imputado, el acto no podía realizarse si el causante se encontraba en situación de contumacia, dado que su ausencia -o la de su defensor, a quien le estaría vedado representar sus intereses, mientras subsiste la rebeldía-, implicaría una afectación al principio de bilateralidad, especialmente consagrado en el art. 353 bis del C.P.P.N. (C.N.C.C., Sala de Feria A, c.370/2017, “Q., F s/flagrancia”, rta. 31/01/2017).

Asimismo, se afirmó que la declaración de rebeldía no implica inexorablemente el cese del trámite bajo las directivas de la Ley N° 27.272 y se revocó la decisión de continuar con el proceso común porque: 1) solo se establece la posibilidad de objetar, al inicio, la adopción del proceso de flagrancia o la concurrencia de una causal de conexidad que impida tramitar por separados los asuntos; 2) si continúa la causa y luego se pone a derecho el rebelde, este va a estar privado del derecho a peticionar un juicio abreviado o una suspensión del juicio a prueba, posibilidad que en principio precluiría una vez cumplida la audiencia de clausura -art. 353 sexies-; 3) la mutación de régimen de flagrancia a común también incide al ser juzgado, por único magistrado con plazos muy abreviados para ofrecer prueba, citar a audiencia y concretar el debate, que no se dan si sigue el procedimiento de la Ley N° 23.984.

- Órgano jurisdiccional que debe dictar la sentencia en un juicio abreviado en el marco de la Ley N° 27.272

Otro cuestionamiento se planteó en torno a qué órgano jurisdiccional es el que debe dictar sentencia en un juicio abreviado en el marco de la Ley N° 27272. Traeré a colación un caso en el que se realizó un acuerdo de juicio abreviado, el juez lo declaró admisible y clausuró el sumario, elevando las actuaciones para que se sortee el tribunal oral que deberá dictar la sentencia. Aquí, se resolvió que esa remisión no cumplía ni con el procedimiento previsto en el art. 431 bis C.P.P.N. (remitir sin trámite la causa al Tribunal oral para que este se pronuncie sobre su aceptación) ni con ley flagrancia -el juez de instrucción tiene que pronunciarme inmediatamente- (C.N.C.C.C., Sala de Turno, Registro N° ST 349/2017, rta. 17/03/2017).

Notas [arriba] 

[1] Secretaria Letrada de la CSJN. Docente UB -Profesora Adjunta I de las materias “Derecho Procesal Penal” y “Habilitación Profesional”. Abogada UBA. Especialista en Administración de Justicia (UBA). Especialista en Derecho Penal (USAL). Especialista en Mediación y Resolución de Conflictos (UB). Especialista en Derecho Procesal (USAL). Especialista en Derecho Penal (U. Austral). Especialista en “Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados” de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Nación. Doctora en Derecho Penal y Ciencias Penales (USAL). Doctora en Jurisprudencia (USAL).
[2] Este trabajo fue anteriormente publicado en la Editorial Belgrano, titulado “Procedimiento de Flagrancia. Casos Jurisprudenciales”, en agosto de 2017. No obstante, con modificaciones y actualizaciones merece compartirse en esta edición de la Revista “Análisis de Derecho Penal y Procesal Penal” de la CABA online de IJ Editores, por su actualidad y relevancia.
[3] Ley N° 27.063 y Decreto de Necesidad y Urgencia N° 257/2015 del Poder Ejecutivo Nacional.
[4] Diario Judicial, Edición 4299 ISSN, “El impacto de Flagrancia”, 2/6/2017.
[5] C.C.C., Sala VI, c.31775/2017, “D.,BD s/nulidad”, rta. 29/06/2017.
[6] Ley N° 27272, art. 16: “Se deberá informar respecto del funcionamiento y resultados obtenidos en la aplicación del procedimiento previsto en la presente ley en forma semestral a la Cámara Nacional de Casación Penal y a la Cámara Federal de Casación Penal y en forma anual a las comisiones de Justicia de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y del Honorable Senado de la Nación”.
[7] Informe de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional a las Comisiones de Justicia de la Cámara de Diputados de la Nación y del Senado de la Nación sobre el funcionamiento y los resultados obtenidos en la aplicación del procedimiento para casos detectados en flagrancia (art. 16 de la Ley N° 27.272), 2017. Punto II.11. Reclamos y observaciones de los órganos jurisdiccionales.
[8] Resolución PGN N° 66/18, del 3/7/18.
[9] Me remito aquí a las consideraciones que efectué en el artículo de mi autoría, “La víctima del delito a la luz de la Ley N° 27.372”, publicado en “Análisis de Derecho Penal y Procesal Penal”, IJ Editores, 2018.
[10] Algunas de las resoluciones citadas en este artículo fueron provistas por la Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación y por el servicio de correo electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
[11] C.C.C. Sala Feria a. C.N. 2435/2017/CA1, rta. 31/1/2017.
[12] C.N.C.C., Sala 3, C.C.C. 73956/2016, Registro N° 538/2017, rta. 3/7/17.