El no humano como sujeto de derecho

Una visión posible

Miguel Á. Asturias

I. Introducción [arriba] 

Al hablar del no humano como titular o sujeto de derecho, nos estamos refiriendo a ciertos bienes jurídicos denominados colectivos, difusos o de tercera generación que se encuentran inmersos dentro de los delitos ambientales en sentido amplio. Es decir, seres humanos, la naturaleza, los animales vertebrados -dentro de esta concepción o a través de leyes autónomas- y posiblemente de las generaciones futuras.

No es la idea del trabajo desarrollar el concepto de ambiente como protección jurídico penal, ya que para ello nos remitimos a los lineamientos dados en la obra “Delitos contra la salud y el medio ambiente”[1]. Ello sin perjuicio de desarrollar algunos conceptos al hablar de la protección de la naturaleza.

Buscamos puntualmente resaltar la necesidad de protección legal de los animales y la naturaleza como sujetos autónomos de derecho. Para ello, los analizaremos por separado con la intención de lograr una mejor compresión del tema debido a sus diferentes aristas.

II. El animal como sujeto de derecho [arriba] 

A nuestro juicio, el bien jurídico en el delito de maltratamiento de los animales no es otro que el derecho del propio animal a no ser objeto de la crueldad humana, para lo cual es menester reconocer su carácter de sujeto de derecho considerándolos como “seres sintientes” y no “meras cosas”.

Resaltamos su reconocimiento en la ley positiva argentina a través de la Ley N° 14.346 de Protección animal, que taxativamente condena determinadas acciones entendidas dentro del maltrato y la crueldad inaceptable, el sufrimiento innecesario y la muerte por puro espíritu de perversidad[2] y en la Declaración Universal de los Derechos de los Animales.

Puntualmente, la primera reconoce al animal como titular del bien jurídico en el delito de maltratamiento, asignándole el carácter de víctima, lo cual considerando su fecha de creación -en la que no era aún materia de discusión tan viva como en el presente- constituye una intuición sumamente interesante.[3] Ello, también se ve reflejada en los proyectos de reforma de nuestro Código Penal de los años 2006, 2013 y en el actual Anteproyecto (Decreto N° 103/17) en el cual se prevé un Título de Delitos Contra el Ambiente que contempla específicamente la protección de los animales de modo autónomo.

Destacamos que hace un tiempo la Corte de la Haya prohibió la caza de ballenas[4] y recientemente la jurisprudencia nacional resolvió de modo inédito a nivel mundial, reconocer derechos básicos como "sujeto no humano" a una orangután del Zoo porteño y se accedió a concederle un recurso de hábeas corpus[5].

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por primera vez en su historia, se pronunció a través del mecanismo de la Opinión Consultiva sobre el efecto de las obligaciones derivadas del derecho ambiental en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. Allí, sostuvo que el derecho a un ambiente sano es un derecho humano autónomo incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales (DESCA) protegidos por el art. 26 de la Convención, derecho que protege a la naturaleza y el medio ambiente, no solamente por su utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos humanos, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos.[6]

El Congreso español ha aprobado por unanimidad que los animales dejen de ser considerados cosas y, en cambio, sean reconocidos jurídicamente como seres vivos y sujetos de derecho. La reforma comienza ahora su camino parlamentario. Sin embargo, el respaldo de todos los partidos anticipa que la norma saldrá a la luz y que España avanzara en la dirección de Alemania, Austria, Suiza, Francia y Portugal, que ya han cambiado la consideración legal de los animales como cosas.[7]

A diferencia de aquellos, el derecho interno dejó pasar una excelente oportunidad de seguir a las normas de avanzada con el Código Civil y Comercial, al mantener la condición jurídica de cosas de los animales y reservar todos los derechos a las personas físicas o jurídicas sobre ellos.[8] 

Las afirmaciones reseñadas no se compadecen con la tradicional doctrina jurídica que sigue a Kelsen en que “solo el hombre, dotado de razón y voluntad, puede ser motivado por la resolución de una conducta conforme a la norma” y que califica de primitivos los órdenes jurídicos que “dirigen consecuencias jurídicas no solo contra hombres, sino también contra animales y cosas, tratando por tanto de regular también la conducta de sujetos no humanos”.[9] Por ello, debemos fundamentar en debida forma la atribución de subjetividad jurídica de entes diferentes a los humanos.

Para ello, comenzaremos por decir que el bien jurídico a proteger en los delitos ambientales es primordialmente el humano como sujeto de derecho. No obstante, no podemos escapar al tema del reconocimiento de otros sujetos de derechos por fuera del antropocentrismo.[10] Ello sin desconocer tampoco que el subjetivismo jurídico siempre se refiere a las facultades o potestades jurídicas inherentes al hombre en razón de naturaleza, contrato u otra causa admisible en Derecho. Un poder reconocido por el ordenamiento a la persona para que, dentro de su ámbito de libertad actúe de la manera que estima más conveniente a fin de satisfacer sus necesidades e intereses, junto a una correspondiente protección o tutela en su defensa, aunque siempre delimitado por el interés general de la sociedad.

Roxin habla de cuestiones referentes a la posible lesión de un bien jurídico como presupuesto de la punibilidad: la exigencia de que el Derecho penal solo puede proteger bienes jurídicos ha desempeñado un importante papel en la discusión de la reforma de las últimas décadas. Se partió de la base de que el Derecho penal solo tiene que asegurar determinados “bienes” previamente dados, como la vida, la integridad corporal, el honor, la Administración de Justicia, etc., y, de esa posición, se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción de la punibilidad en un doble sentido.[11]

También, nos dice que es importante resaltar la derivación del bien jurídico de la Constitución. El punto de partida correcto consiste en reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de bien jurídico vinculante político-criminal solo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del Estado.

En consecuencia, se puede decir: que los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Esta definición, al atender a “circunstancias dadas y finalidades en vez de abarcar tanto los estados previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por el mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa. De tal concepto se puede concluir que el bien jurídico, viene previamente dado al legislador penal, pero que no es previo a la Constitución”.[12]

Resaltamos que del principio del bien jurídico no cabe deducir límites para la facultad de criminalización del legislador.

Pero es posible un concepto de bien jurídico crítico de la legislación. La misión del derecho penal está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los derechos establecidos jurídico-constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis, protección de bienes jurídicos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad. La deducción decisiva de tal teoría del bien jurídico, de garantía de la libertad, es que las normas penales son ilegítimas cuando tienen como objeto un comportamiento que no afecte el libre desarrollo del individuo ni a sus presupuestos sociales. En este sentido, dice, por ejemplo, Frister: “Tanto los bienes jurídicos individuales como los bienes jurídicos de la colectividad sirven en última instancia a las posibilidades de desarrollo del individuo”. En la opinión del autor citado, la diferencia estribaría tan solo en que la lesión de un bien jurídico individual afecta inmediatamente a la posibilidad de desarrollo de un determinado ser humano, mientras que la lesión de un bien jurídico de la colectividad afecta de modo mediato a las posibilidades de desarrollo de todas las personas”. También, Frister deduce de esto que el espacio de configuración del legislador se encuentra limitado en la medida en que “un comportamiento que no afecte de ningún modo a las posibilidades de desarrollo de otros no debe ser valorado como injusto jurídico-penal”.[13]

En base a lo expuesto, fácil sería concluir que solo el individuo podría ser protegido y considerado sujeto de derecho. Como lo hace la corriente denominada ecología ambientalista.

Sin embargo, consideramos -al igual que la corriente denominada ecología profunda- que, en los delitos ambientales, corresponde ir más allá de la teoría clásica del bien jurídico protegido. Ello, sin desconocer la relevancia de la concepción del bien jurídico para la solución de determinados problemas jurídicos, como ejemplo, el caso de los bienes jurídicos colectivos.

Roxin señala cuestiones límites de la protección de bienes jurídicos, entre las que destaca como punto neurálgico el tipo de los malos tratos a animales, que siempre se cita como prueba de que incluso sin lesión de bienes jurídicos ha de admitirse su punición. Y efectivamente cabe preguntar: ¿cómo va a ser útil para la libertad del ciudadano o el aseguramiento del sistema social la “protección de la vida y el bienestar del animal”? No obstante, hay que considerar admisible la punición de los malos tratos a los animales. Ello no significa que, en este caso, se proteja una mera concepción moral, sino que hay que partir de la base de que el legislador, en una especie de solidaridad entre las criaturas, también considera a los animales superiores como nuestros semejantes, como “hermanos distintos”, y los protege como tales. Según esto, en la protección de la convivencia humana, se incluye también, aunque con diferente atenuación, junto a la vida en formación la vida de los animales superiores. Su sentimiento de dolor se equipara hasta un cierto grado al del hombre.[14]

No obstante, creemos que Roxin en un reciente trabajo, al justificar la protección de los animales -o no humanos-, ha cambiado su criterio al señalar que Gimbernat ha emprendido un intento muy original de llegar a un tratamiento diferenciado de la protección de sentimientos en el marco de la teoría del bien jurídico. Se declara expresamente partidario “de la teoría del bien jurídico”. Sin embargo, en algunos casos acude como fundamento a la suposición de que sería lícito proteger “sentimientos legítimos” como bienes jurídicos.[15]

En este sentido, el “malestar” que produce tanto en España como en Alemania el maltrato de animales sería un sentimiento legítimo, de modo que “la prohibición general de prácticas crueles contra animales” estaría justificada. Su legitimidad derivaría de que un Convenio europeo del año 1986 se establece la obligación de “respetar” a todos los vertebrados, “teniendo en cuenta de manera adecuada su capacidad de sufrimiento y de memoria”. Desde la perspectiva alemana, cabría añadir que también el art. 20a de la Ley Fundamental proclama la protección de los animales.[16]

Es este un punto de partida extremadamente interesante y merece aprobación en cuanto a la referencia a las decisiones valorativas tomadas en la Constitución. Sin embargo, se cuestiona si son realmente “sentimientos” lo que constituye el objeto de protección. Desde luego, parece claro que la prohibición del maltrato de animales no pretende, como objetivo prioritario, respetar nuestros sentimientos, sino ahorrar sufrimientos innecesarios a los animales. Todas las regulaciones jurídicas de la protección de animales se refieren a la protección de los animales y no a una finalidad de preservar a las personas frente a la zozobra. Si las cosas fueran de otro modo, un maltrato que se produjera sin llegar a conocimiento público, y que a nadie escandalizaría, debería ser impune. Puesto que los animales están protegidos por convenios europeos y por el Derecho constitucional alemán, entre otros. Con acierto, señala Roxin que no hay inconveniente en considerar su capacidad de sufrimiento como el bien jurídico protegido. Reconocer a los animales superiores, con los que podemos comunicarnos y cuya experiencia del dolor es equivalente a la nuestra, como parte merecedora de protección de nuestro mundo vital, resulta simplemente coherente enjuiciar su sufrimiento, cuando es provocado por seres humanos, como vulneración de un bien jurídico.[17]

Desde luego, de este modo, una teoría del bien jurídico puramente antropocéntrica se amplía -de una manera muy limitada, pues la protección de los animales es mínima en comparación con la que disfrutan los seres humanos- a una teoría del bien jurídico “creacionista”; esto es, se protege a los animales en cuanto “congéneres en la creación”. Sin embargo, el marco antes mencionado, entre los que destacamos el plano europeo y constitucional, lo justifica.

Si bien Gimbernat rechaza tal concepción, aduciendo que “los animales no poseen bienes jurídicos subjetivos”; lo cierto es que, la afectación a un bien jurídico no presupone necesariamente la lesión de derechos subjetivos, como muestran, por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente.[18] Por consiguiente, desde su punto de vista, los legítimos sentimientos de indignación de terceros no son el bien jurídico mismo, sino solo una justificada reacción a su lesión.[19]

III. La naturaleza como sujeto de derecho [arriba] 

Consideramos la protección de la naturaleza como titular de derechos con basamento en el reconocimiento de la ecología profunda de la “Gaia”[20] o “Pachamama”[21], que se encuentran inmersos dentro del constitucionalismo andino de la naturaleza en las constituciones de Ecuador y Bolivia. También, como antecedentes internacionales prioritarios señalamos la Declaración de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente (Estocolmo, 1972) y la de Río de Janeiro de 1992 y sucesivas.

Nuestra Constitución Nacional lo hace en el art. 41 que reconoce “el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de la generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo” y la obligación de protege y reparar el daño ambiental. Además, en función del art. 75º inc. 22, la Convención Americana de Derechos Humanos y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Recordamos que entre los derechos constitucionalizados por el art. 75 inc. 22 se encuentran reconocidos, entre otros, la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre (1948): derecho a la preservación de la salud y al bienestar en su art. XI: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

La Declaración Universal de Derecho Humanos en su art. 3 reconocer que: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes” (art. 5) y “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…” (art. 25).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su art. 4 nos habla del derecho a la vida: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…”. Igualmente, en su art. 5: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo en su art. 1 reza: “1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de administrar territorios no autónomos y territorios en fideicomiso, promoverán el ejercicio del derecho de libre determinación, y respetarán este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”.

En el art. 5: “1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en medida mayor que la prevista en él.

2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.

Art. 11: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para: a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan”.

Art. 12: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

Art. 18: “En virtud de las atribuciones que la Carta de las Naciones Unidas le confiere en materia de derechos humanos y libertades fundamentales, el Consejo Económico y Social podrá concluir acuerdos con los organismos especializados sobre la presentación por tales organismos de informes relativos al cumplimiento de las disposiciones de este Pacto que corresponden a su campo de actividades. Estos informes podrán contener detalles sobre las decisiones y recomendaciones que en relación con ese cumplimiento hayan aprobado los órganos competentes de dichos organismos”.

Art. 19: “El Consejo Económico y Social podrá transmitir a la Comisión de Derechos Humanos, para su estudio y recomendación de carácter general, o para información, según proceda, los informes sobre derechos humanos que presenten a los Estados conforme a los artículos 16 y 17, y los informes relativos a los derechos humanos que presenten los organismos especializados conforme al artículo 18”.

Art. 22: “El Consejo Económico y Social podrá señalar a la atención de otros órganos de las Naciones Unidas, sus órganos subsidiarios y los organismos especializados interesados que se ocupen de prestar asistencia técnica, toda cuestión surgida de los informes a que se refiere esta parte del Pacto que pueda servir para que dichas entidades se pronuncien, cada una dentro de su esfera de competencia, sobre la conveniencia de las medidas internacionales que puedan contribuir a la aplicación efectiva y progresiva del presente Pacto”.

Finalmente, el art. 25 dice que: “Ninguna disposición del presente Pacto deberá interpretarse en menoscabo del derecho inherente de todos los pueblos a disfrutar y utilizar plena y libremente sus riquezas y recursos naturales”.[22]

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial en su art. 5: “(…) garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: e) (…) El derecho a la salud pública”.

La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su art. 11 reconoce: “1. El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo”. 

La Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 24 dice: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente (…) 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños. 4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo”. En su art. 29 refiere que: “1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a: e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

Como se observa, la protección de todos esos derechos solo puede verse garantizada mediante la protección universal del ambiente en sentido amplio.

A esos fines y también aplicable a la protección animal, destacamos la propuesta del Anteproyecto 2013[23], que proponía incorporar al Código Penal estos delitos para dar cumplimiento a lo establecido en el art. 41 de la Constitución Nacional y el Anteproyecto (Decreto N° 103/2017) que contempla a los delitos ambiental como un Título autónomo dado su importancia actual y dentro de aquél a los delitos cometidos contra la naturaleza y los animales.

En sintonía con ello, debemos destacar que el nuevo Código Civil y Comercial[24], que se convirtió en el primer cuerpo normativo con una regulación integra referida al “ambiente” como bien jurídico protegido, ordenando la cuestión ambiental dentro del derecho de fondo, la Constitución Nacional y la legislación especial, convirtiéndose en vanguardia e innovación.[25]

La importancia del derecho al medio ambiente ha sido puesta de relieve también por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que ha declarado que en determinados caso de especial gravedad los daños ambientales pueden llegar a vulnerar el derecho de una persona a su vida personal y familiar, reconocido por el art. 8 del Convenio de Roma.[26]

En igual sentido, la jurisprudencia española reconoce esta necesidad de tutela, y se ha afirmado en STS 8 de febrero de 2000, ponente Conde-Pumpido Tourón, que no se desconoce que la protección jurídica del medio ambiente, de los recursos naturales, de la flora, la fauna y la biodiversidad constituyen una necesidad universalmente reconocida, y que, la relevancia del bien jurídico así como la gravedad de los ataques de que es objeto justifican plenamente la tutela penal. Aunque de nada servirá el Derecho Penal, si previamente no existe una programación por parte de la Administración pública de todas las actividades que pueden suponer un peligro para el medio ambiente; programación que debe ir acompañada de una tutela sancionadora extrapenal cronológicamente previa al propiamente penal.[27]

Desde la doctrina, Jakobs a pesar de ser crítico del bien jurídico, los reconoce como tales al referir que la teoría de la lesión de bienes jurídicos, también plantea objeciones frente a bienes jurídicos modernos, llamados de amplia superficie, especialmente en el caso de los delitos para la protección del medio ambiente. Plantea el problema de si la infracción de las instrucciones jurídicos-administrativas cumple un tipo penal y dice que con carácter general es seguro que esta cuestión no puede contestarse afirmativamente, pero es igualmente seguro que en el presente contexto sí: se trata del reparto de recursos escasos, es decir, de la pureza del agua, el aire, el suelo, etc., y quien actúa contra el ordenamiento de reparto, no solo contradice la administración, sino que toma lo que no le corresponde, roba a la generalidad la -relativa- pureza del medio ambiente. Solo en aquellos casos en los que exista, sin discrecionalidad de la administración, un derecho a la asignación, puede hablarse de un delito contra la administración pública; por lo demás, se trata de delitos contra los recursos que si bien son administrados, precisamente, por la administración, no se agotan en intereses de esta, incluso no pueden ser representados razonablemente como tales. Dicho con una formulación extrema: quien contamina las aguas sin autorización o deposita residuos o lleva a cabo conductas de esa índole, se conduce como quien tala, sin tener derecho a ello, árboles en el bosque comunal: es un ladrón de propiedad común. Las extendidas dudas sobre la legitimidad de los delitos contra el medio ambiente, por tanto, así cabe esperar, no deberían imponerse.[28]

Cuanto más decrete la confianza en que los presupuestos de la vida y de la configuración de la vida de los ciudadanos se ajustarán por vías naturales mediante autorregulación del mercado o de otra forma, tanto más asume el Estado la administración de tales presupuestos y extiende, en su regulación final, la protección penal a ciertos bienes jurídicos: medio ambiente, salud pública, etc. Esto no constituye ninguna novedad; en puridad, toda institucionalización de la actividad estatal puede convertirse en bien jurídico; en esa medida, los modernos fines del Estado no se diferencian de los clásicos (seguridad externa e interna). Pero los nuevos bienes presentan especialidades cuantitativas que diluyen el concepto de bien jurídico: su límite con lo adecuado socialmente es, cuando claro, objetivamente arbitrario (droga prohibidas contra drogas permitidas), y en los demás casos un producto tan vago del arbitrio del Gobierno y de la Administración que la protección del bien amenaza con desaparecer detrás la protección de la ejecutabilidad de las decisiones (medio ambiente). Pero no se ha determinado si el Estado social que administra la calidad de vida podría renunciar libremente a la protección de tales bienes jurídicos.[29]

Cabe aclarar que la protección del ambiente no equivale a impedir absolutamente su transformación como consecuencia de la actividad humana, pues el ambiente es el medio que necesita el hombre para su desarrollo personal, por lo que debe procurarse es el logro del denominado desarrollo sustentable, entendida como aquella actividad productiva del hombre que no inutiliza ni comprometa a futuro los recursos naturales que explota o del ambiente en general, a fin de garantizar a toda la humanidad su derecho a un ambiente sano.[30]

De lo expuesto, es que el Derecho internacional Penal ambiental pueda definirse como el conjunto de normas jurídicas de contenido penal tendientes a la protección del entorno en el cual el hombre vive y con el cual se relaciona. Pero el derecho penal ambiental debe incluir también la tutela del medio social, creado por el hombre, en el cual éste vive y con el cual se interrelaciona.[31]

Al comenzar el tercer milenio, los hombres parecen estar tomando finalmente conciencia de que la preservación de la biosfera es una responsabilidad ineludible de las presentes generaciones, si se quiere legar a las venideras un medio ambiente que permita la subsistencia de la vida misma sobre nuestro planeta, tal como nosotros la hemos conocido.

Esta toma de conciencia de la importancia que reviste la preservación del ambiente ha determinado el ascendente protagonismo que día a día cobra el Derecho Ambiental y ello, quizás, sea consecuencia de la creciente información relativa a la problemática ambiental, que procedente de los sectores comprometidos con la defensa del entorno natural, va llegando cada vez con mayor fuerza a toda la sociedad.

Por eso, la tutela del medio ambiente surge también como una ineludible necesidad de nuestro tiempo y, para ello, resulta menester crear un marco legal regulatorio que ofrezca adecuada protección penal a un bien jurídico de tan fundamental importancia como es el medio ambiente.[32]

Pensemos que el deterioro ambiental afecta no solo el entorno del ser humano, sino directa y gravemente su propia salud, hecho que ha sido señalado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), al informar que las tres cuartas partes de los fallecimientos humanos son debidos a enfermedades relacionadas con el medio ambiente y con una baja calidad de vida.

Las desigualdades sociales y económicas entre los distintos países tienen una indudable repercusión respecto del deterioro ambiental, porque las urgentes necesidades empujan muchas veces a los países más pobres del planeta hacia una desesperada sobreexplotación de sus recursos naturales, dándose la constante de que cuanto mayor es la pobreza de los pueblos mayor es su degradación ambiental.

Por todo ello, el derecho ambiental aparece hoy como una saludable esperanza en la lucha por la preservación de la vida en nuestro planeta y, para ello, le resulta forzoso nutrirse de una multiplicidad de sectores del ordenamiento jurídico, que ineludiblemente deberá relacionarse transversalmente con casi todas las ramas del derecho. Si hay algo que mejor caracteriza al derecho ambiental, es su magnitud y la diversidad de sus fines, de sus fuentes, de sus medios instrumentales, de sus ámbitos de aplicación y del hecho trascendente de que sus destinatarios no son solo los hombres, sino todos los seres vivientes que pueblan el planeta Tierra.

Como no cabe ya duda alguna sobre la fundamental relevancia de la cuestión ambiental para la preservación de la vida, la problemática de la tutela jurídico-penal del medio ambiente aparece como indispensable y, por ello, fue tratada, muy especialmente, en el VIII Congreso de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, que se llevó a cabo en la Habana en el año 1990, entre otros ámbitos internacionales.[33]

De la mano del surgimiento del derecho ambiental, en los últimos años, el delito ambiental está siendo tratado, cada vez con mayor frecuencia, en múltiples foros institucionales y científicos con un enfoque supranacional y reconociéndolos como derechos fundamentales con el mismo estatus que el derecho a la vida o a la libertad, ya que sin dudas estos no se podrían garantizar sin un medio ambiente sano, es decir, constituye un requisito necesario para que existan todos los demás derechos del hombre.

Destacamos que el delito ambiental no solo ha sido considerado como “Crímenes de guerra”, sino que pueden concurrir real o idealmente, con crímenes contra la humanidad, cuyo presupuesto básico común -aunque no exclusivo- es que también se dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que se dirige la acción.[34]

A la vista de estos antecedentes, se aprecia la necesidad de otorgar protección penal al medio ambiente a nivel mundial como un interés colectivo o supraindividual que afecta a todos y cada uno de los ciudadanos del mundo o podrá llegar a hacerlo en un futuro no tan lejano.

La indudable importancia del medio ambiente como objeto de protección mundial y la creciente gravedad de los ataques que sufre, así como el fracaso del resto de los ordenamiento jurídico internos de cada país para protegerlo adecuadamente, han desembocado en la necesidad de una intervención internacional penal ambiental de ultima ratio. Sin desconocer la necesidad de que también deben sancionarse las meras infracciones civiles y administrativas.

Ello, sin perjuicio de que una parte generalizada de la doctrina hace un tiempo atrás consideraba que el derecho penal del medio ambiente no estaba siendo un instrumento eficaz para combatir los ataques más graves contra bienes ambientales[35]. Por ejemplo, en Alemania, hubo críticas doctrinales acerca del fracaso del Derecho penal alemán del medio ambiente, que ha convertido la protección ambiental en una lucha de competencia entre judicatura y administración, otorgando al Derecho penal una función meramente simbólica que lleva a parte importante de la doctrina a reclamar la total abolición de los tipos penales destinados a la protección del medio ambiente.[36]

Esas criticas no las compartimos porque tal como nos enseña Roxin: “El Derecho penal solo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir, que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema -como la acción civil- (…). Por ello, se denomina a la pena como la última ratio de la política social”.[37]

Por último, recordamos que cuando el Derecho penal ofrece protección a un interés o a un bien, este tiene que haber sido previamente valorado por la comunidad, debe existir una demanda de protección previa a la tipificación penal de las conductas que lesionen o pongan en peligro ese bien jurídico. En la Sala del Tribunal Constitucional de España el 26 de junio de 1995, el ponente Mendizábal Allende apunta que no sería bueno olvidar que la protección siempre se plante desde algo, y contra alguien cuya actividad resulta potencial o actualmente dañina para los bienes o intereses tutelados. Pues bien, en el caso del medio ambiente, se da la paradoja de que ha de ser defendido por el hombre de las propias acciones del hombre, autor de todos los desafueros y desaguisados que lo degradan, en beneficio también de los demás hombres, y de las generaciones sucesivas. Aún si esto es cierto, lo realmente alarmante y característico es que la mayor parte o, en todo caso, la parte más grave de la destrucción ecológica discurre por los cauces legítimos (esto es, con observaciones de las normas) o, en todo caso, se produce de modo tal que no es posible proceder a su imputación jurídico penal en los términos convencionales.[38]

Finalmente, el derecho a un ambiente sano es un bien público de uso común, universal y colectivo, en donde existe interés difuso en cuanto a su titular que permite acciones que legitimen a cualquier individuo afectado o asociaciones sociales representativas de los derechos ambientales o defensoras de los derechos humanos. También, su protección corresponde enrolarla dentro de un interés difuso o colectivo que lo encasillan dentro de los derechos de tercera generación.

Así, respetando los antecedentes legislativos italianos, las figuras penales ambientales tienen como característica especial la agresión contra un número indeterminado de personas. Siguiendo a Carrara, puede decirse que la objetividad jurídica no está representada por el derecho a la vida o la salud perteneciente a un solo individuo, sino por el derecho universal -a la salud- que tienen todos y cada uno de los ciudadanos.[39]

Muchas de las figuras penales ambientales pueden ser observadas desde distintos ángulos, por cuanto abarcan conductas que se realizan, por lo general, en distintas actividades lícitas (la industria y el comercio en su gran mayoría) y, en muchos casos, es necesario adentrarse en disposiciones de tipo administrativo, que regulan la actividad permitida de que se trate. Frente a dicho cuadro, que ha dado lugar a la sanción de normas penales que tipifican acciones peligrosas para el ambiente y para la salud y vida de los habitantes de este planeta, solo es posible agrupar a dichas normas bajo la idea de proteger específicamente al ambiente contra las conductas verdaderamente graves.

Entendemos que la mejor forma de proteger estos delitos es a través de las figuras de peligro con la finalidad de proteger al ambiente en sentido amplio. Puede decirse que la objetividad jurídica de los delitos ambientales no está representada por el derecho a la vida o a la salud perteneciente a un solo individuo, sino por el derecho universal -a la vida y a la salud- que tienen todos y cada uno de los ciudadanos del mundo. Por ello, se sanciona la creación de un peligro para la comunidad internacional de manera general, indeterminada.

La normativa ambiental debe primordialmente encaminarse a tutelar como bien jurídico al ambiente y, con ella, a la salud pública internacional por las conductas graves que lo pongan en serio riesgo. Para la configuración de estos delitos, se requiere que las acciones tengan al menos la posibilidad de afectar de un modo peligroso al ambiente o la salud de una comunidad indeterminada o parte de ella.

Por ello, el alcance dado al bien jurídico debe ampliarse hasta llegar a proteger al ambiente en un sentido total, ya que de vulnerarse este se afecta -sin lugar a dudas- la salud pública y la vida tanto humana como en sus demás manifestaciones.

Cabe destacar que la relación dada entre la protección de ambos bienes jurídicos -ambiente y salud pública- es de género-especie; pues la salud pública contempla la protección del agua, de las sustancias alimenticias o medicinales, entre otras, mientras que la figura protegida en estos delitos es el medio ambiente en general. En otras palabras, si se afecta el ambiente, se atenta también contra la salud pública.

En esa inteligencia, afirmamos que el objeto de protección es el (medio ambiente) contra cualquier tipo de lesión o acción de peligro grave que lo pueda afectar, pues no puede admitirse subalternizar la calidad de vida de grupos humanos cuyos derechos se encuentran constitucionalizados (art. 41 de la C.N.), universalmente reconocidos, en aras del éxito de una determinada actividad económica o industrial.[40]

Sin perjuicio de lo expuesto, hay quienes consideran que no debe construirse una definición netamente ecologista del bien jurídico en los delitos ambientales, sino que debe buscarse un concepto de medio ambiente más limitado, que permita servir de base, en primer término, a la construcción del correspondiente bien jurídico penalmente protegido, y luego a determinar de manera razonable los objetos de protección jurídicos penales a que deben referirse los supuestos de hechos típicos en particular.[41] 

En ese sentido, una reducción de adecuado carácter es la que propone el concepto de medio ambiente natural. El medio ambiente natural abarca la suma de las bases naturales de la vida humana, lo que permite deducir adecuadamente los ya mencionados objetos de protección jurídico penal a través de los delitos contra el medio ambiente: El mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, como así también de la fauna y de la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con su sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales.[42]

IV. La protección de las generaciones futuras [arriba] 

Nos resta abordar tal vez la tutela que presenta más conflictividad que es la protección de las generaciones futuras. Claramente, esta cuestión guarda relación entre el individuo y el derecho ambiental encontrándose incluso presente en sus principios, garantías, obligaciones y en nuestra Constitución Nacional (art. 41), pero con la particularidad que se estarían contrariando principios penales. De ahí, la gran duda al respecto que reconocemos incluso tener.

Creemos que en base a lo sostenido respecto del ambiente y, en nombre del futuro de la humanidad, tal vez puedan ser consideradas como objeto de protección las generaciones futuras, tal como se han aceptado -a pesar de sus fervientes críticas- los delitos de peligro abstracto, en los que no existe una posibilidad cierta de lesión al bien que se pretende tutelar.

Sin desconocer que el aseguramiento a futuro mediante el derecho penal dificulta claramente el fin de la protección de bienes jurídicos.

Recordamos que la vinculación del derecho penal a la protección de bienes jurídicos no exige que solo haya punibilidad en caso de lesión de bienes jurídicos. En algunos casos, es suficiente una puesta en peligro de bienes jurídicos, que en los delitos de peligro concreto el propio tipo convierte en requisito de punibilidad, mientras que en los delitos de peligro abstracto los bienes jurídicos protegidos (como ejemplo la vida) no se mencionan en absoluto en el tipo, sino que constituyen solo el motivo para la creación del precepto penal.

La ampliación del Derecho penal al terreno de la puesta en peligro no está libre de reparos allí donde conduce a incriminaciones cada vez más amplias en el campo previo y con bienes protegidos cada vez más inaprensibles.

No hay dudas que, para combatir los problemas de la sociedad moderna como la afectación grave del medio ambiente y la criminalidad organizada, hay que adentrarnos en un derecho penal preventivo. Sin que esta nueva dogmática signifique sustituir a la anterior, sino complementarla para estos casos concretos, máxime cuando por los delitos ambientarles el futuro de la humanidad se ve puesto en peligro. De ahí, la necesidad de protección de las generación futuras en los delitos ambientales.

Al respecto, nos enseña Roxin que debe reflexionarse sobre el hecho de que para el mantenimiento de la vida en nuestro planeta los “tipos penales referidos al futuro” solo podrán realizar una pequeña aportación. En este campo, junto con convenios internacionales y trabajo informativo para cambiar mentalidades, tendrá que entrar en juego el instrumento de política social de todo ordenamiento jurídico. Es decir que, aunque nos viéramos forzados aquí y allá más lejos de la protección de bienes jurídicos concretos y a proteger jurídicopenalmente “contextos de vida” mediante normas de conducta relativa al futuro”, seguiría siendo válido en esa medida el principio de subsidiaridad. No obstante, aquí se van abriendo paso evoluciones que probablemente cobren gran importancia en el derecho penal del siglo XXI.[43]

En ese sentido, el fundamento podría estar dado en que el derecho penal solo se encuentra habilitado a punir conductas (actos u omisiones humanas), actuales o potencialmente aflictivas. Ergo, para la existencia del delito ambiental, se requiere ineludiblemente que ese comportamiento provoque una cierta afectación al bien jurídico (lesión o cuanto menos puesta en peligro), acorde a la formulación tradicional de lesividad la cual dadas las particularidades que pueden presentar estos casos pueden afectar además de las generaciones presentes y a las futuras.

V. Validez de la norma penal que no protege bienes jurídicos [arriba] 

Sentado todo lo expuesto, cabe tratar una cuestión trascendental que abarca a todas las tutelas aquí tratadas que es la relación del bien jurídico, política criminal y Constitución, ya que puede avalarse la protección de los no humanos sin reconocerse la protección a un bien jurídico determinado.

Al analizar este tema, debemos preguntarnos si la norma penal puede llegar a ser inválida si carece de la protección de un bien jurídico.

Los bienes jurídicos penalmente protegidos son una creación del legislador limitado por la Constitución.

Es que si el bien jurídico fuese objeto de protección excluyente, las sociedades quedarían paralizadas en cuanto a su desarrollo económico e industrial cuando en realidad la doctrina ambientalista no nos exige esta limitación absoluta, sino solo un desarrollo sustentable.

Al respecto, señala Roxin que el Tribunal Constitucional tiene razón cuando dice que el poder de configuración del legislador no puede ser restringido por instancias externas a la legislación. Por el contrario, este halla sus límites -tanto en el campo del derecho penal como en otros- solo en la Constitución. En este sentido, afirma que un precepto penal que no protege bienes jurídicos puede llegar a ser inconstitucional en cuanto exista una intervención inadecuada, excesiva y, con ello, desproporcionada en la libertad del ciudadano. Recientemente, Greco ha desarrollado una “fundamentación en la teoría de la autonomía” de la limitación jurídico-constitucional del poder punitivo estatal y sostiene que “es superior a la teoría del bien jurídico”.

VI. Conclusión [arriba] 

Podemos decir que al escenario mundial en el cual no paran de cometerse delitos ambientales que afectan gravemente a los derechos humanos y a los no humanos, se plantea la necesidad dentro del contexto social y político mundial de proteger a la humanidad en su conjunto de estos flagelos.

En base a ello, el legislador nacional, la normativa internacional, los organismos internacionales y los tribunales deben tomar conciencia de la necesidad de un cambio de paradigma de que el único sujeto de derecho a proteger es el hombre y sus bienes a fin de garantizar la continuidad de la humanidad y de la vida en la tierra, tal como la conocemos.

Sentado lo expuesto y tal como vimos, en caso de no compartirse las variantes propuestas para ampliarse el bien jurídico de los delitos ambientales a los no humanos, puede optarse por la última de las teorías señaladas, atento a que el bien jurídico no representa un límite infranqueable para el legislador como sí lo es la Constitución, lo que habilita a considerarlos a los no humanos como sujetos pasivos de los delitos ambientales en sentido amplio o como sujetos de derechos autónomos. Máxime cuando, ya han sido constitucionalizados en varias cartas magnas como las de España, Alemana, Ecuador, Bolivia y Argentina.

Incluso como vimos, existe legislación, proyectos de reforma tanto en el derecho interno como en el comparado, doctrina y jurisprudencia que reconocen como sujetos de derecho a los no humanos.

En síntesis, de una u otra forma, los no humanos conforman parte del ambiente en general y son sujetos pasivos autónomos distintos del individuo y del Estado que merecen excepcionalmente una tutela jurídica penal, pero sin embargo carecen de subjetividad jurídica.

Notas [arriba] 

[1] Navarro, Guillermo Rafael, Asturias Miguel Ángel y Leo, Roberto. Delitos contra la salud y el medio ambiente, Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
[2] El llamado Derecho Animal (Animal Law) es muy diverso, atravesando todas las áreas y límites jurisdiccionales. La mayoría de los países incluye normas de protección/bienestar animal, cuyo objetivo es el fomento, apoyo y regulación de la explotación animal, o sea, proteger los intereses de los humanos como dueños de los animales o como usuarios de los recursos ambientales. En este marco se desenvuelven las llamadas leyes anticrueldad, cuya fundamentación oscila entre las llamadas obligaciones indirectas hacia los animales, el rechazo a la crueldad por motivos de moral pública y la protección del animal en sí mismo, por su condición de ser sintiente, condenando el sufrimiento innecesario y el trato inhumano. ABOGLIO ANA MARÍA. Los animales en la legislación de Argentina. Disponible en http://anyabog lio.com/lo s-animales -en-la-le gislacion-de- argentina/
[3] Zaffaroni, Eugenio R. La Pachamama y el humano, ed. Madres de Plaza de Mayo, Buenos Aires 2013, págs. 54/55.
[4] El tribunal de la ONU consideró que la matanza de los balleneros japoneses no tiene una finalidad científica. Los ecologistas celebraron el fallo y refirieron que esta decisión envía un mensaje claro a los gobiernos de todo el mundo: la explotación de animales no se va a tolerar más, y los animales tienen que ser protegidos al más alto nivel. La Corte de la Haya prohibió la caza de ballenas. Publicado en www.cl arin.co m/socied ad el 31/03/2014.
[5] La Sala II de la Cámara de Casación Penal dispuso que la orangutana de Sumatra, llamada Sandra y alojada desde hace 20 años en el Zoo porteño, pueda gozar de libertad y se la reconozca como persona jurídica. La resolución, firmada por los jueces Alejandro Slokar, Ángela Ledesma y Pedro David, sienta un precedente radical en la jurisprudencia argentina, que hasta ahora consideraba a los animales como cosas. Tanto para la justicia argentina como para el resto de la jurisprudencia internacional, los animales están amparados por el régimen de propiedad privada y no son pasibles de gozar de derechos o personería jurídica, como los individuos o las empresas. Anteriores pedidos de hábeas corpus para grandes simios (chimpancés, orangutanes, gorilas y bonobos) interpuestos por diferentes organizaciones, en los que se alegaba que los grandes primates gozan de un cierto grado de raciocinio y poseen características emocionales similares a las de los humanos, fueron sucesivamente rechazados.
Anteayer, la sala II de la Cámara de Casación Penal resolvió, por unanimidad, lo contrario: "A partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática -sostuvo-, menester es reconocer al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente”. El Tribunal avaló las interpretaciones del juez de la Corte Suprema, Raúl Zaffaroni, en su libro Derecho Penal. Parte General, y en La Pachamama y el Humano (Ediciones Colihue). Pero no brindó otras justificaciones. http://www.lan acion.com. ar/1754353- concede n-un-habe as-corpus-a-un a-orangut ana-del-zoolo gico-por teno. Publicado el 21/12/2014.
[6] Peña Chacón, Mario. Observaciones Iniciales a la opinión consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre Medio Ambiente y Derechos Humanos. Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales. N° 27 abril 2018.
[7] Derechos de los Animales. El Congreso apoya por unanimidad considerar a los animales seres vivos y no cosas. El País, Madrid 12/12/2017.
[8] Ver al respecto los arts. 227, 465, 1947, 1948, 1949, 1950, 2130, 2141 y 2153.
[9] Kelsen, H. Teoría pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1941, págs. 56/57.
[10] Término que según el Diccionario de la Lengua española edición del tricentenario significa: Teoría filosófica que afirma que el hombre es el centro del universo.
[11] Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Civitas, Madrid 1997, tomo I, pág. 52.
[12] Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Civitas, Madrid 1997, tomo I, págs. 55/56.-
[13] Roxin, Claus. El concepto de Bien Jurídico como instrumento de crítica legislativa sometida a examen. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología.
[14] Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Civitas, Madrid 1997, tomo I, pág. 59.
[15] Roxin, Claus. El concepto de Bien Jurídico como instrumento de crítica legislativa sometida a examen. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología.
[16] Roxin, Claus. El concepto de Bien Jurídico como instrumento de crítica legislativa sometida a examen. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología.
[17] Roxin, Claus. El concepto de Bien Jurídico como instrumento de crítica legislativa sometida a examen. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología.
[18] Roxin, Claus. El concepto de Bien Jurídico como instrumento de crítica legislativa sometida a examen. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología.
[19] Roxin, Claus. El concepto de Bien Jurídico como instrumento de crítica legislativa sometida a examen. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología.
[20] El inglés James Lovelock dedicó muchos años de su vida a la elaboración y perfeccionamiento de la llamada hipótesis Gaia, nombre de la diosa griega de la Tierra. Según esta hipótesis, el planeta es un ente viviente, no en el sentido de un organismo o un animal, sino en el de un sistema que se autorregula, tesis vinculada a la teoría de los sistemas, a la cibernética y a las teorías de los biólogos Maturana y Varela.
Las observaciones de Lovelock se basan en las constantes regulaciones que impiden el menor desequilibrio que causaría la destrucción de la biosfera, pero al que la propia biosfera contribuye de manera imprescindible. No se trata de una regulación física o química a la que es ajena la vida, sino que ésta forma parte de la propia regulación del planeta. La tierra regula, mantiene y recrea las condiciones de la vida valiéndose también de los entes vivientes: es obvio que no podríamos sobrevivir son los entes vivientes que producen el oxígeno y ellos tampoco sin nosotros que producidos sus nutrientes. En términos de Varela y Maturana, se trata de un sistema autopoiético.
Más recientemente, Lovelock se encarga de divulgar su teoría y en un libro breve expone la situación actual del planeta, señalando que nuestra intervención depredadora, especialmente en la atmósfera, altera los equilibrios autorreguladores de Gaia, molestándola seriamente. Desde esta perspectiva, no somos algo externo ni huéspedes de Gaia, sino parte de ella. Lovelock rechaza airadamente la metáfora de la nave espacial tierra, según la cual ésta sería algo muerto, una máquina; metáfora que tampoco es verdadera en el sentido de que los seres humanos no seríamos los tripulantes, sino como máximo unos pasajeros o polizontes desconcertados. Somos parte de esa vida planetaria, parte del planeta y, como todas otras partes, nos incumbe contribuir a la autorregulación y no perturbar sus finos equilibrios y reequilibrios.
La tesis de Lovelock es que si perturbamos demasiado el equilibrio planetario, Gaia decidirá toser o estornudar y prescindir de nosotros rápidamente, para permitir a la vida recomponerse en otros seres complejos menos incómodos o más cooperadores, lo que no deja de tener lógica si percibimos el fenómeno en dimensión temporal geológica.
De la hipótesis Gaia se deriva una ética hacia Gaia, ensayada en alguna medida por todos los autores que se ocupan del tema, como corolario final de sus obras específicas. La perspectiva de una ética desde dentro de Gaia y como parte de ella configura un nuevo paradigma -sin ánimo de abusar de la palabra-, pues implica reconocer los derechos de todos los otros entes que comparten con nosotros la tierra y reconocerles -al menos- su derecho a la existencia y al pacífico desarrollo de sus vidas.
No se trata de una ambientalismo dirigido a proteger cotos de caza ni recursos alimentarios escasos para el ser humano, ni tampoco de proteger especies por mero sentimiento de piedad hacia seres menos desarrollados, sino de reconocer obligaciones éticas respecto de ellos, que se derivan de la circunstancia de participar conjuntamente en un todo vivo, de cuya salud dependemos todos, humanos y no humanos. No se trata tampoco de limitar esos derechos a los animales, sino de reconocerlos a las plantas y a los seres microscópicos en tanto formamos parte de un continuo de vida, e incluso a la materia aparentemente inerte, que no es tan inerte como parece.
La ética derivada de la hipótesis Gaia como culminación del reconocimiento de obligaciones desde el ecologismo profundo incluye la ética del animalismo y la redondea. La ética derivada de Gaia no excluye la satisfacción de necesidades vitales, pues la vida es un continuo en que todos sobrevivimos, pero excluye la crueldad por simple comodidad y el abuso superfluo e innecesario.
Ante esta perspectiva y la necesidad de cooperación como regla la supervivencia, considera que es el capitalismo -esencialmente competitivo- el principal obstáculo para la salvación de la humanidad en la tierra y concluye que se impone un nuevo socialismo cooperador.
La misma lógica -escribe- que explota clases y somete naciones es la que depreda los ecosistemas y extenúa el planeta Tierra. La tierra -como sus hijos e hijas empobrecidos- precisa liberación. Todos vivimos oprimidos bajo un paradigma de civilización que nos exilió de la comunidad de vida, que se relaciona sobre la naturaleza y que nos hace perder la reverencia ante la sacralizad y la majestad del universo. ZAFFARONI, EUGENIO R. La Pachamama y el humano, ediciones Madres de Plaza de Mayo, Buenos Aires 2013, págs. 79/88.
[21] La pachamama es una deidad protectora -no propiamente creadora, interesante diferencia- cuyo nombre proviene de las lenguas originarias y significa Tierra, en el sentido de mundo. Es la que todo da, pero como permanecemos en su interior como parte de ella, también exige reciprocidad, lo que se pone de manifiesto en todas las expresiones rituales de su culto.
Este culto paso al derecho constitucional andino: en el preámbulo de la Constitución de la República del Ecuador de 2008 se dice: Celebrando a la naturaleza, la Pachamama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existencia, y después se señala que se decide construir: Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak Kawsay.
El capítulo VII de la Constitución de Montecristi se refiere a Derechos de la naturaleza, o sea que desde el título reconoce la cuestión medioambiental como propia de la naturaleza y a ésta como titular de derechos. En consonancia con esta posición, el art. 71 dispone: La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y proceso evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los deberes de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.
En el preámbulo de la Constitución Política del Estado boliviano, sometida al voto popular en 2009, se dice: Cumpliendo con el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia. El art. 33 prescribe: Las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido u equilibrado. Zaffaroni, Eugenio R. La Pachamama y el humano, ediciones Madres de Plaza de Mayo, Buenos Aires 2013, págs. 108 y ss.
[22] http://www2.oh chr. org/spa nish/ law/ce scr.htm
[23] El cual continúa la idea y criterios originarios de su antecesor, el proyecto de 2006 que incluía un Título dedicado a los delitos contra el ambiente. Manteniendo en el ámbito del derecho administrativo los comportamientos considerados de peligro abstracto o meras infracciones de deberes, reservando al campo penal sólo las conductas que impliquen un peligro concreto o una lesión al bien jurídico y reformulando las tipificaciones para procurar darles mayor precisión.
[24] El art. 240 marca un hito en la evolución jurídica normativa. Desde su vigencia se abandona un viejo esquema, el de la tutela de los derechos individuales de las personas jurídicas y físicas, en pos de un nuevo orden, ese que se aleja decididamente del esquema de derechos que sostiene una visión antropocéntrica hoy vigente, centrada en la utilidad -y esta esencialmente económica-, para mutar hacia un estadio más amplio y abarcativo, en dirección de una tonalidad y frecuencia diferente, aquel en que la norma se inclina hacia la prevalencia de la tutela de la naturaleza, del prioritario cuidado a la salud de la población actual, pero además siempre privilegiando el respeto de la vida, salud, y ambiente sano y equilibrado de las generaciones futuras. Cambia la perspectiva: punto final para el desarrollismo y desembarco en el derecho privado de la protección del ambiente (desde la postura que se adopte) como límite externo al ejercicio de los derechos individuales.
Dentro del derecho ambiental podemos adoptar muchas y diversas posiciones en la relación hombre ambiente: antropocentrismo, biocentrismo, ecocentrismo e incluso las posiciones más radicales que reconocen a la naturaleza como sujeto de derecho. Sin abrir juicio al respecto, una cosa queda clara desde la redacción del art. 240 del nuevo código: el ambiente ha emergido como un elemento limitante del ejercicio de los derechos individuales, los que a partir de esta norma recibirán un nuevo ejercicio del poder de policía -ahora ambiental- el que provocará bisoñas limitaciones, sazonadas con los ingredientes que la disciplina trae.
La consecuencia directa de esa irradiación es que toda norma del C.C.C. que se aplique en un caso ambiental quedará redefinida por el abandono del desarrollismo. Significará aceptar que el ser humano con sus actos puede alterar los sistemas ambientales y por lo tanto debe limitarlos a efectos de evitar esa pauperización.
El hombre pasa a ocupar otro sitio del que tuvo hasta ahora, será desde ahora una parte más de la comunidad de la vida, uno más junto a las demás especies vivientes, que no estarán ya más subsumidos dentro de sus ideas de utilidad económica e individual.
El papel central lo va ocupando la Naturaleza, lo que no se interpreta, en absoluto, como una exclusión del ser humano y de la sociedad humana. Por el contrario, en una visión superadora se inserta al humano y a la sociedad dentro de la Naturaleza. Falbo, Aníbal y Esain, José Alberto. El Código Civil y Comercial y el ambiente
Cita Online: AR/DOC/2484/2015.
[25] Con la reforma del C.C.C., este nuevo derecho no podía quedar fuera, la cuestión ambiental como dice el Dr. Ricardo Lorenzetti toma un rol activo, el ambiente se convierte en un bien jurídico protegido, genera regulación jurídica, categorías normativas, leyes y este es fundamentalmente el cambio y la innovación en el modo en que se legisla. Las normas ambientales incorporadas son varias y de transcendental importancia, entre ellas se pueden mencionar los primeros artículos del Título Preliminar que se relacionan al sistema de fuentes del derecho y su interpretación, establecen que: “… en los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes que resultan aplicables conforme con la Constitución Nacional y los Tratados de derechos humanos en lo que la República sea parte…”; en el mismo sentido, el art. 2 dice que: “… la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento…” y el art. 3: “…el deber de resolver del juez todos los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonada y fundada…”. Incorpora como fuente del derecho argentino al ambiente. También, el art. admite los derechos de incidencia colectiva en donde no hay dudas se encuentra el ambiente. Incluso la jurisprudencia así lo señalo en el emblemático fallo de la Corte Suprema de Bs. As. del año 1998 en el caso “Almada vs. Copetro” del voto de Pettgiani se puede extraer: “…coincidimos en que la significación social del medio ambiente prevalece sobre la prerrogativa individual atinente al mismo…”. Por supuesto, otro tema que incorpora es el de la responsabilidad civil sobre nuevos bienes jurídicos de protección como el ambiente, la biodiversidad, los ecosistemas, etc. Todos estos temas, dice Lorenzetti, fueron tomados de la realidad palpable, no fueron producto de la imaginación y esta percepción nos pone frente a la “constitucionalización del derecho privado” porque el tratamiento del ambiente ya estaba incluido de forma central en la Constitución Nacional, luego en la ley General del Ambiente, pero faltaba que la legislación de fondo terminara de armonizar para lograr la necesaria “coherencia y razonabilidad” del ordenamiento jurídico. Woronowicz, Graciela. Las nuevas normas ambientales en el nuevo Código Civil y Comercial argentino. Disponible en http://misio ne sonline .net/2015/ 08/22/las- nuevas- -del-ambiente -en-el-un evo-codigo -civil-y-comerc ial-argentino/
[26] Así, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Powell y Rainer contra Reino Unido, de 17 de octubre de 1986; y López Ostra contra España, de 9 de diciembre de 1994.
[27] Sessano Goenaga, Camilo. La protección penal del medio ambiente. Justicia Ecológica y protección del medio ambiente. Teresa Vicente Giménez (coordinadora), Editorial Trotta, Madrid 2002, pág. 251.
[28] Jakobs, Gunther. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia N°11, pág. 37.
[29] Jakobs, Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid 1997, 2° ed. corregida, págs. 49/50.
[30] Sin desconocer la existencia de enfrentamiento y colisión de bienes que presentan estos delitos con el avance, desarrollo y satisfacción de las sociedades y de los seres humanos.
[31] Bellorio Clabot, Dino Luis. Tratado de Derecho Ambiental TOMO II, Ad Hoc, Buenos Aires 2004, pág. 687.
[32] Bellorio Clabot, Dino Luis. Tratado de Derecho Ambiental TOMO II, Ad Hoc, Buenos Aires 2004, p. 687.
[33] Bellorio Clabot, Dino. Luis Tratado de Derecho Ambiental TOMO II, Ad Hoc, Buenos Aires 2004, pág. 687.
[34] Conforme Jean Graven, Les Crimes contre l´ Humanité, Chapitre III, Synthése et Consttruction de la Théorie Juridique des Crimes contre L´ Humanité, en Recueil des Cours de l´ Académie de Droit Internacional, T. 76 (1950), págs. 539/601 citado en CSJN “Priebke, Erich s/solicitud de extradición-causa n°16.063/94 2/11/94, citado en Corte Suprema de Justicia de la Nación, Secretaría de Jurisprudencia, Delitos de Lesa Humanidad, Buenos Aires 2009, pág. 45, voto de los Jueces Nazareno y Moline O´ Connor, considerando 31.
[35] Ciertamente, las enormes esperanzas que despertó la posibilidad de intervención del Derecho penal en la tutela ambiental se ha transformado, tras las primeras experiencias legislativas, en desencanto y escepticismo sobre su efectiva e, incluso, legitimidad. El Derecho penal medioambiental tampoco se muestra efectivo como instrumento de política criminal en los países de nuestro entorno. Sessano Goenaga, Camilo. La protección penal del medio ambiente. Justicia Ecológica y protección del medio ambiente. Teresa Vicente Giménez (coordinadora), Editorial Trotta, Madrid 2002, pág. 254.
[36] Sessano Goenaga, Camilo. La protección penal del medio ambiente. Justicia Ecológica y protección del medio ambiente. Teresa Vicente Giménez (coordinadora), Editorial Trotta, Madrid 2002, pág. 254.
[37] Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General., Tomo I, Ed. Thomson-Civitas- Año 2013, pág. 65.
[38] Sessano Goenaga, Camilo. La protección penal del medio ambiente. Justicia Ecológica y protección del medio ambiente. Teresa Vicente Giménez (coordinadora), Editorial Trotta, Madrid 2002, pág. 254.
[39] Carrara, Programa de derecho criminal. Parte especial, parágrafo N° 3207.
[40] TOF Mendoza, 30/9/99, “Ayala, Norma y otros”, JA2001-I-347.
[41] Bacigalupo, Enrique. “La instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente, en su “Derecho Penal Económico”, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 366; citado por MAHIQUES CARLOS A. “Leyes Penales Especiales”, pág. 274, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2004.
[42] Bacigalupo, Enrique. “La instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente, en su “Derecho Penal Económico”, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p.367; citado por MAHIQUES CARLOS A. “Leyes Penales Especiales”, pág. 275, Fabián J. Di Plácido Editor, Buenos Aires, 2004.
[43] Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Civitas, Madrid 1997, tomo I, pág. 62.