Garrido Cordobera, Lidia M. R. 05-11-2024 - Contratación mediante medios electrónicos. El consumidor frente a las plataformas: la responsabilidad de la empresa y de la cadena de comercialización 05-11-2024 - Las medidas anticipadas en materia de salud y de decisiones de autoprotección sobre la vida 05-11-2024 - El consentimiento informado para actos médicos 05-11-2024 - El rol del juez en los contratos de larga duración 19-09-2024 - Contratos de larga duración.
Presentación del Suplemento.
Vayan estas líneas como homenaje a la Magna Universidad de Salamanca y a su Claustro que inspirara con sus libros y sus conferencias a muchos jóvenes y no tan jóvenes y que nos permitiera compartir momentos inolvidables en sus Aulas y sus calles.
Vincular este tema al viejo anhelo de mi tesis es ver que hay aires renovados en materia del clásico derecho civil en cuanto a la captación de los Nuevos Daños y al aceptar no solo la constitucionalización y aplicación de los principios de DH, sino también la categoría de los daños colectivos, aunque esto último se viera cercenado en cuanto a su reparación especifica, nos sigue llevando a sostener como antaño que no puede existir un derecho tutelado que vulnerado no sea reparado.
No sostenemos de ninguna manera la idea de frenar el desarrollo tecnológico (ver nuestros artículos e investigaciones) sino que pretendemos un desarrollo responsable, un compromiso con la garantía a la “calidad de vida” y el derecho a la reparación y el derecho a la protección donde el Estado tiene un rol primordial.
Ninguno de estos temas está cerrado y menos si pensamos en un Mercado Global, con daños Globales en el cual el Derecho con su sistema de normas funcione como ordenador de conductas, y realice a través de la Jurisprudencia el Derecho vivo captando las transformaciones sociales para adaptarse a las nuevas realidades.
Si bien desde hace años se sostiene la existencia de intereses colectivos o supraindividuales y con la reforma constitucional han tomado más fuerza, al plasmarse en los arts. 41, 42 y 43 de la CN su afectación no ha tenido igual recepción.
Desde el ámbito jurídico ante la situación de vulneración de intereses colectivos se sustentan dos posiciones antagónicas, la que sostiene la reparabilidad del daño sufrido, configurando un tipo especial de daño denominado daño colectivo. Y las que sostienen que es la carga de vivir en sociedad.
Actualmente se discute la entidad en materia de responsabilidad civil de este tipo de daños por no estar previsto en el CCC, pero existir en normas especiales como las ambientales.
También se sostiene la aplicación en derecho Público de los principios de precaución y prevención, pero ambos son discutidos en materia de derecho civil por considerarlos ajenos a la responsabilidad civil.
Situación similar ocurre con la aplicación del instituto denominado comúnmente del Daño punitivo por considerarlo una sanción más propia del derecho penal que del ámbito civil y con la instauración de los Fondos de garantía que serían propios de los Sistemas de Seguridad Social ajenos a la responsabilidad civil.
Creemos que todos estos aspectos están en revisión desde hace años con el concepto superador del Derecho de daños y como pudo observarse en el Proyecto de modificación de la Legislación Civil y Comercial del 2012, que fuera luego sustancialmente retocado con modificación de ciertas normas que nos interesan justamente en estos aspectos.
El problema es de gran complejidad ya que además de plantear los derechos fundamentales desde un punto de vista o interés individual, cuya afectación puede conllevar a la configuración de un daño individual también desde hace años se ha reconocido la dimensión colectiva de los derechos e intereses y de que su lesión configura lo que hemos denominado un daño colectivo, pudiendo afectar a comunidades de individuos, y hasta a generaciones futuras, pero no siempre se le ha reconocido el carácter de daño resarcible, por ello es importante analizar las soluciones dadas en un mundo globalizado.
Se observa que este tema se articula con el derecho ambiental, donde tiene hoy en día auge el principio precautorio, aunque aún se discuta sus alcances y por ello es que es necesario ver como se relaciona el tema que nos ocupa con la legislación civil y también la posibilidad de trasladar la sanción pecuniaria denominada "daño punitivo" a los problemas que nos ocupan.
Hemos trabajado con la idea de las reparaciones colectivas mediante los Seguros y de los Fondos de compensación, en ese aspecto podemos mencionar el sistema de Nueva Zelanda y el Sistema francés que permite afrontar los daños con estos sistemas, y creemos por ejemplo que cabría la posibilidad de aplicarlo al tema de los daños por riesgo de desarrollo a fin de que las víctimas de los infortunios obtengan una reparación.
El Proyecto de modificación de la Legislación Civil y Comercial del 2012, que fuera luego sustancialmente retocado con modificación de ciertas normas que nos interesan permite ver la situación que planteamos a la luz de una futura reforma y revisar las posiciones que se vienen elaborando con un Código Civil individualista y una CN que ha receptado el daño ambiental como daño colectivo y consagrado el derecho de los consumidores y el Amparo Colectivo.
En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su carácter difuso o colectivo exigen este cambio de paradigma y de enfoque y justifican plenamente la aceptación con rango propio del tipo de derechos de incidencia colectiva, receptados en el art. 14 del CCC y que sería necesaria la implementación de normas que establezcan la reparación de los daños colectivos y de los daños punitivos no solo en materia de consumo y en dicho ordenamiento la reformulación del art. 52 con la supresión del tope.
Consideramos que estos intereses plantean en nuestra sociedad el tema del compromiso y la responsabilidad de los Jueces, como lo señalaba Mauro Cappelletti, y del mismo Estado como custodios tanto de los derechos individuales como de los de incidencia.
Decíamos en nuestra Tesis de 1991 que desfilaban ante nuestros ojos acontecimientos de tamaña magnitud tales como el problema de la eliminación de los residuos nucleares, la contaminación del medio ambiente, la desinformación del público respecto de ciertos peligros o cualidades de los productos que se adquieren para su uso diario, y en tal realidad tendremos también una nueva víctima de tipo plural, que será la de los grupos o comunidades cuya integridad física es objeto de agresión, y en algunos supuestos también el daño psíquico[1].
Estos acontecimientos hacen que debamos replantearnos el panorama en el moderno Derecho, de categorías al lado de los intereses individuales, la de los intereses colectivos, el aspecto preventivo, el problema procesal del acceso a la justicia y, por supuesto, el tema de los límites de los derechos individuales como también la reparación.
Siempre fue muy difícil, ante el agravio de los intereses de la comunicad, o quizá de los intereses de quienes habitan en un determinado radio, reconocer la tutela y la reparación con el criterio clásico sobre los requisitos y extremos de la responsabilidad o restitución de cosas al estado anterior frente a un tribunal de justicia.
Es necesario que recordemos, nuevamente, que al hablar de los “bienes colectivos” parecería que el ciclo estaría volviendo a los orígenes pretorianos romanos, se analiza el fin del Derecho y su función social y se lo ve como una multitud de lazos que engendran ventajas y cargas a múltiples destinatarios[2].
Si bien se reconoce que los bienes colectivos o las cosas de uso común son necesarios para la vida, muy poca gente es capaz de percibir que el daño causado a esta clase de bienes es un daño, también en sentido jurídico. Lamentamos la supresión de la normativa inserta en el Proyecto y suprimida en el envío del PE del texto definitivo del CU, pero creemos que procederá de igual modo, pues no es posible reconocer la existencia de una clase de intereses de incidencia colectiva (art. 14) y bienes colectivos tutelados, denominado en el código bienes en relación a los derechos de incidencia colectiva (arts. 240 y 241) y no sostener su reparación.
La orientación moderna recepta intereses más amplios que los intereses individuales y comprende, o va comprendiendo paulatinamente, a la colectividad que está sujeta a violaciones en masa debido a los riesgos propios de los tiempos actuales, y va protegiendo a estos intereses que son también atendibles.
Debemos recordar que, al respecto, Morello y Stiglitz señalan que a los derechos humanos los podemos sistematizarlos en tres grupos:
a) los que reconocen y tutelan la integridad física y moral del individuo;
b) los que garantizan su libre actuación;
c) los que promueven una ordenación justa de las relaciones sociales de integridad y libertad.
Recalcan estos tratadistas algo sumamente importante, “Que el derecho a la vida, catalogado tradicionalmente entre los derechos civiles, se enlaza con el derecho a un nivel de vida adecuado, con el derecho a la salud y a la protección de la salud, con el derecho a la seguridad social y a otros que se consideran como pertenecientes al campo de los económicos y sociales, pero que en realidad están destinados a proteger la vida, la salud, agregamos el ambiente, en su integridad”[3].
Es sumamente claro el concepto vertido precedentemente, que compartimos, y que nos permite plantear el tema del derecho a la vida se resguarda en una “sucesión de corazas” que lo preserva de las vicisitudes que atrapan a la persona, “situada y sitiada”; estas facetas serían el derecho a la paz, al desarrollo, al medio ambiente sano y al respeto del patrimonio común de la sociedad.
Se debe tratar de lograr la realización de los principios de justicia y solidaridad social de mantener el orden, la paz y la seguridad, alejando de la colectividad situaciones dañosas que son producto de actividades o conductas desequilibrantes de la convivencia pacífica.
Decíamos que “La protección del Derecho no se brinda ahora solamente al interés legítimo y al Derecho subjetivo, sino que se ve que algunos fenómenos de la vida colectiva ponen hoy en juego típicos intereses supraindividuales o colectivos, a los que debe dárseles atención, ya que –con palabras de Morello– son incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada protección”, frase que hoy es más cierta que nunca.
Las concepciones jurídicas que intentan ser superadas al captar estos acontecimientos tenían su centro en una noción individual de los códigos decimonónicos, y en que ciertos bienes, por ser de todos o de muchos, no son de nadie. En la actualidad se exige un cambio de paradigma: lo nuestro también debe ser protegido; esto antes quedaba, prioritariamente, en el ámbito del Derecho Público, y el Derecho Privado sólo se ocupaba de los intereses individuales. Este es el código de la Modernidad.
III. Los intereses colectivos y su protección jurídica [arriba]
Estos intereses de conjunto son denominados indistintamente como “difusos”, “supraindividuales” o “colectivos”, y también se alude a ellos como “derechos públicos subjetivos” y se los llamaba “derechos debilitados”; son, éstos, términos que están en constante evolución y diferenciación, pero que suelen usarse comúnmente de una manera indistinta. El código va adoptar por denominarlos intereses de incidencia colectiva.
Lo cierto es que tanto el Derecho Público como el Derecho Privado se ocupaban del tema, captando que por encima del individuo existen los grupos y la comunidad cuyos intereses también son dignos de protección[4].
Esta pugna de los derechos sociales o de incidencia colectiva de todos aquellos que conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social se corona al reconocerles la posibilidad de acceso a la justicia, pero para ello han recorrido una larga e histórica lucha[5].
Esto implicó una transformación en las estructuras de los sistemas jurídicos, el arribo de la dimensión social del Derecho y, por consiguiente, la reestructuración del Derecho.
El equilibrio dinámico exige dar respuesta a los planteos de la sociedad, activar o movilizar el bienestar general y los postulados genéticos de la Constitución Nacional; esa libertad de los individuos y de la sociedad muchas veces se contraponen y otras se contraponen con el poder otorgado a los órganos del Estado y plantea el arduo tema de la discrecionalidad administrativa.
Decíamos que se tiende a valorar las necesidades de lo colectivo, es darle a lo “público” el carácter de práctico que no siempre se le ha reconocido, y es así que vamos a encontrar “los derechos de la tercera generación” que comprenden el derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, en síntesis, a la calidad de vida dentro de los derechos humanos, esto cuenta hoy con gran predicamento doctrinario nacional e internacional[6].
El tema que nos ocupa en este comentario presenta diferentes cuestiones, desde las conceptuales o terminológicas, de contenidos, hasta la instrumental o procesal, ya que como todo tema en evolución no es posible determinar exactamente sus límites.
Hoy estos intereses colectivos o supraindividuales han sido receptados en las legislaciones más modernas y en nuestro país, varias provincias cuentan con leyes que permiten la procedencia de acciones basadas en la protección de los intereses difusos[7], lo han establecido en sus Constituciones, pero recién ahora lo tenemos en el código.
Anteriores a la Reforma de la Constitución Nacional Argentina varias Provincias habían establecido expresamente la legitimación de toda persona para obtener la protección de tales derechos, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado (Córdoba, en su art. 53, y Río Negro, en su art. 85, los faculta para la protección de los ecosistemas)[8]. Además, habían establecido normas que reconocen la categoría de los derechos de los consumidores como dignos de protección constitucional y legislativa[9]. La Constitución Nacional reformada establece su tutela mediante el art. 41, referido a la cuestión ambiental, el art. 42 referido a los consumidores y el 43, el amparo para la protección de los derechos de incidencia colectiva[10].
Esto se debe en gran medida a “las fuerzas impulsoras”, en la terminología de Curt Lewin, ya que en la sociedad de reconocer la existencia de fuerzas organizacionales que tienden a provocar cambios en el sistema.
En tal sentido recordemos la comunicación de incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de nuestro profesor de Derecho Administrativo, Gustavo A. Revidatti, quien recalcara que la problemática de los intereses difusos surge como consecuencia de profundos cambios de índole social que parecen rebasar las estructuras tradicionales del derecho individualista clásico[11].
En cuanto a la cuestión terminológica, es necesario aludir a las denominaciones de interés, interés legítimo, intereses de hecho y finalmente a los intereses de incidencia colectiva, supraindividuales o derechos públicos subjetivos, vemos que la cuestión varía de autor en autor y de rama jurídica en rama jurídica comprometidas en el tema[12].
El interés se nos presenta como una facultad de actuación en la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de sus necesidades, tendiendo a la consecución de bienes jurídicos, pero no todos los intereses particulares están protegidos por los ordenamientos jurídicos. Estaremos ante un interés legítimo cuando la ley confiere a su titular la posibilidad de actuar para exigir su satisfacción, y ante un derecho subjetivo cuando el interés aparece otorgado por ley en beneficio directo y exclusivo de su titular.
Fuera de estas categorías, la doctrina siempre ha reconocido la existencia de otros intereses a veces privados de protección porque el Derecho no asume una posición tuitiva respecto de ellos; son los intereses de hecho, pero no todos son extraños al ordenamiento jurídico ya que éste los protege en forma global y aquéllos configurarían los intereses simples.
Los intereses difusos o colectivos serían entonces los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos, comunidades ligadas en virtud de goce por parte de cada una de ellas de una misma prerrogativa, de forma tal que la satisfacción de la porción de intereses se extiende a todos, del mismo modo que la lesión afecta simultáneamente y globalmente a la comunidad.
Preferimos hablar de interés colectivo o como hace el código interés de incidencia colectiva ya que el derecho afectado es social, y aunque existan intereses individuales también comprometidos, esto no varía la naturaleza de la lesión; nosotros reconocemos que en nuestra formación han influido notablemente las enseñanzas de la Escuela de La Plata liderada por Augusto M. Morello[13].
En la Argentina, la temática de estos derechos ha sido abordada indistintamente desde la óptica del Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal y Derecho Civil[14]. Al Derecho de Daños le corresponderá la reparación o resarcimiento, pero también la tutela preventiva; en este sentido se han manifestado varios encuentros jurídicos[15] y lamentamos la supresión del título correspondiente realizada por el PE al enviar el proyecto al Congreso[16] y la supresión de los daños punitivos denominados sanciones pecuniarias disuasivas que protegían a los intereses de incidencia colectiva[17].
Jurisprudencialmente, el tema que venimos desarrollando, aparece relacionado con las cuestiones ambientales; son ejemplo clásico las acciones interpuestas por Kattan o el de inconstitucionalidad del decreto 2125 del PEN deducido contra Obras Sanitarias de la Nación[18] llegando a Halabi en nuestros días. Sigue siendo interesante el voto del Dr. Schiffrin de la Sala 3ª de la Cám. Fed. La Plata, in re “Giménez c/Estado Nacional”, que aborda la cuestión de los intereses difusos y los colectivos con un tratamiento exhaustivo, a raíz de la muerte de una menor, de 13 años, en el depósito artificial de aguas formado por excavaciones realizadas por una firma concesionaria de terrenos del Batallón de Arsenales Viejobueno, como una de las muestras del rol que le corresponde a la Justicia en la sociedad[19].
Estos derechos colectivos, como derechos de la sociedad en nuestro sistema, encuentran apoyo en el Preámbulo (“...promover el bienestar general...”), en el art. 33, en cuya fundamentación, Mitre, en la Convención Constituyente de 1860, manifiesta que el Derecho moderno no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva, y tiende al cumplimiento del desarrollo del proyecto social consagrado en las leyes para lograr esa dignidad de la calidad de vida y sobre todo surgen claramente en las normas incorporadas por la Reforma Constitucional (arts. 41, 42 y 43).
Es por todo esto que hemos sostenido siempre la existencia de estos derechos como estables y ciertos, y les reconocemos la necesidad de ser amparados efectivamente por los mecanismos judiciales.
Cada vez más, la vida en sociedad se nos presenta harto compleja y requiere soluciones y no simples elaboraciones dogmáticas, ya que éstas nada valdrían si no conducen a una respuesta justa. Decía el profesor Cueto Rúa, cuyo criterio de que el Derecho no es sólo normas y valores, sino también hechos compartidos, y decir que “el Derecho es un instrumento de control social. Se lo considera una suerte de aparato, de mecanismo que permite conducir el comportamiento social. Así gana una significación pragmática valorable en términos de resultado, de eficacia de utilidad”[20].
Tengamos presente que, en los fundamentos del Proyecto, los autores se preocupan por manifestar que este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, que fuera ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.
En lo que nos interesa, se dice que este sería el Código de los derechos individuales y colectivos, pues la mayoría los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los derechos individuales, mientras que este da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Argentina (señalan que esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales)[21]. Incluye reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al código un sentido general en materia valorativa.
Expresa Lorenzetti que en los primeros el interés es individual, la legitimación también y cada interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral, es el modelo tradicional y en él se reconocen derechos subjetivos, intereses legítimos o de hecho no reprobados por la ley[22].
En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular y en ellos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado (interés público)[23].
En Halabi existe una referencia expresa a la dinámica de los derechos de incidencia colectiva del cual nos permitimos rescatar, la tutela del bien colectivo pertenece a la Comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, (pues pertenece a todos); estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino pertenecen a la esfera social y no son divisibles en modo alguno.
No existe norma similar en el Derecho Comparado, pero tenemos bastantes aplicaciones jurisprudenciales en Argentina desde Kot, Siri, Kattan c/ Est Nac, Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica, Mendoza, hasta Halabi y Leyes provinciales de Intereses Colectivos o Difusos, como también, Normas de Constituciones Provinciales, Leyes Ambientales y la Ley de Defensa al Consumidor.
V. El problema de los límites de los derechos [arriba]
Se dice que el hombre se sintió ser social, tuvo conciencia de su vida colectiva antes de poseer conciencia de su vida individual; que la ciudad originaria no fue otra cosa que una reunión de familias unidas por intereses comunes Al analizarse el concepto solidarista de la libertad, expresa que desde que el hombre forma parte de la sociedad existe para él una serie de obligaciones, especialmente la de desarrollar su actividad física, intelectual y moral, y no hacer nada que entorpezca el desarrollo de los demás.
La aparición de filosofías sociales que dieron lugar preeminente a la noción de solidaridad social ha llevado a la idea de sé que tiene más deberes que derechos, siendo el principal de ellos asegurar el orden y la paz[24]. Es preciso decir que tiene un deber: el de no dificultar la actividad de los demás, y favorecer y ayudar en la medida de lo posible[25].
Este profesor y escritor francés, León Duguit, nacido en 1859, constituye una de las primeras glorias de la ciencia jurídica moderna. Planteo por primera vez en el Derecho el problema de la solidaridad social como fundamento de la organización política; para él hay un derecho anterior y superior al Estado, una regla de Derecho fundada en la noción de deber, que se impone a toda sociedad humana.
Se impone tal o cual conducta al individuo porque si no se hiciere de ese modo la vida sería menoscabada desde su principio mismo, la sociedad se disgregaría y hasta el individuo mismo acabaría por desaparecer.
La tutela jurisdiccional de los derechos que nos ocupan ha experimentado en el Derecho Comparado diversos sistemas, entre los que podemos mencionar: el ombudsman, la actuación del Ministerio público, las acciones populares (Estados Unidos, Canadá, Australia), las acciones de clase, las acciones grupales derivadas, las acciones públicas delegadas.
La reforma de la Constitución Nacional, reguló en art. 43 en su segunda parte la posibilidad de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente o derechos de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley[26].
VI. Colisión en el ejercicio de los derechos [arriba]
La última parte de este art. 14 expresa que ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, tomando posición por la preeminencia de los intereses colectivos en caso de colación entre ambos tipos de derechos.
El artículo alude al Abuso que debe entenderse conforme a lo dispuesto en este mismo cuerpo legal en el art. 10, cuyo comentario en esta oportunidad nos excede.
Para Prieto Molinero el art. 14 no regula un supuesto de Abuso de derecho sino lisa y llanamente una prohibición general de que los derechos subjetivos puedan afectar valores superiores a ellos, y al ser una prohibición general no puede dar lugar a un abuso, pues esto se cuando no hay límites legales definidos y aparece la posibilidad de causar daños no previstos por el ordenamiento, aquí existe y es categórica[27].
En su comentario Lorenzetti distingue la aplicación del Abuso de Derecho como limite interno (art. 10) de la regulación en el art. 14, donde lo que “se regula un ámbito de colisión entre la esfera privada y la esfera pública y social mediante una cláusula general”[28].
Expresa que esto permite juzgar si se cumple con la función perseguida por el derecho y da como ejemplo la declaración de abusividad de una cláusula contractual (interés particular) que lesione el derecho ambiental (interés de incidencia colectiva), en este supuesto estamos en realidad frente a normas de orden público y con contenido de Derechos Humanos, con lo cual el bien jurídico es indisponible.
Creemos que otras Concordancias están dadas armónicamente por su conjugación con los arts. 15, 16, 18, 225, 235 y ss., 240, 241, 1970, 1973, 1974, 1975, y por supuesto los arts. 41, 42, 43, 75 inc. 22 CN.
No podemos soslayar una somera mención al art. 240 que establece los límites a los derechos individuales sobre los bienes de incidencia colectiva, del que se deriva que la función social de los derechos individuales exige que los mismos sean ejercidos en forma compatible con los derechos de incidencia colectiva, conforme la normativa administrativa nacional y local e interés público y siempre que no afecten el medio ambiente en el sentido más amplio, la norma aludida menciona que no se debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de varios ecosistemas: flora, fauna, la biodiversidad, el agua, el paisaje y los valores culturales, no siendo una enunciación taxativa y remitiendo a los criterios de las Leyes especiales.
Esta norma establece el paradigma de la sustentabilidad que unido a los criterios de progresividad, de no regresión y Pro homine serán muy importantes para la aplicación del sistema normativo de tutela de los derechos de incidencia colectiva[29].
Abordar hoy la temática ambiental es una situación común y cotidiana, considerada además políticamente correcta, muy alejados estamos de cuando en las discusiones de los claustros y Congresos de Civilistas se discutía la incumbencia que el derecho civil tiene en el tema[30].
La relación del derecho Civil y el Derecho Ambiental es profunda y perenne como puede apreciarse también con el derecho Constitucional y el administrativo y unas de sus manifestaciones más trascendentes se evidencia en el tema de los daños que se producen por alteraciones del ambiente, dando tanto como resultados de tal situación daños colectivos como también daños individuales[31].
En Argentina desde la modificación Constitucional de 1994 y la sanción posterior de la Ley general del Ambiente no puede caber duda alguna aun para los escépticos de la tutela jurídica de los bienes colectivos[32].
En Italia, Guido Alpa manifiesta que la Corte distingue, los bienes denominados de disfrute colectivo de los de disfrute individual, correspondiendo los primeros a los llamados intereses colectivos, aunque aclara que pueden contener elementos de individualidad y no excluyen las existencias de intereses legítimos, pues la lesión del ambiente puede dañar también el patrimonio de la persona lesionando el derecho de propiedad[33].
El ambientalismo no es una involución, sino que tiene metas definidas, y es falsa la aparente pugna con el desarrollo, pues se sustenta hoy el derecho al desarrollo sostenible en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado[34] como un derecho humano.
En nuestra opinión el bien jurídico protegido es la calidad de vida, aunque algunos autores hablan del entorno o la naturaleza. Es un derecho humano de “tercera generación” o de “cuarta generación”, a un medio ambiente sano y equilibrado, y al patrimonio común de la humanidad, que se funda, según Gross Espill, en la idea de la solidaridad entre los hombres[35].
El Maestro Pigretti, ha visto siempre en la cuestión ambiental un verdadero desafío que replantea la relación del hombre con la naturaleza, como asimismo la relación del hombre con el grupo social, reclamaba por ello “nuevos métodos, nuevas formas, nuevos criterios de justicia, nuevas leyes”, que debían estructurarse para resolver la problemática que afrontamos; estos criterios surgen de la interdisciplina científica que permite definir, desde el punto de vista de las ciencias exactas y naturales los fenómenos, para que el jurista pueda resolver “lo justo de cada uno”[36].
Lorenzetti ya afirmaba que los problemas relativos al medio ambiente inciden en la fase de las hipótesis, del planteo de los problemas jurídicos, ocasionando un cambio profundo que avanza sobre el sistema del Código[37].
A nuestro criterio y de manera ejemplificativa –ya que no son numerus clausus–, podemos decir que los principios rectores del derecho ambiental son: a) eticismo y solidaridad humana, b) enfoque sistémico, c) participación pública, d) interdisciplina, e) principio contaminador-pagador, f) protección, mejora, defensa y restauración de la biosfera, g) uso racional del medio, h) coordinación de actuación, i) ordenamiento ambiental, j) calidad de vida, k) cooperación internacional.
La Ley General del Ambiente que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión adecuada y sustentable del ambiente establece que la política ambiental debe cumplir los siguientes objetivos (art. 2 de la Ley N° 25.675): asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de los recursos ambientales tanto naturales como culturales, promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras en forma prioritaria, fomentar la participación social en la toma de decisión, promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el equilibrio y la dinámica de los sistemas ecológicos, asegurar la conservación de la diversidad biológica, prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo, promover cambios en los valores y conductas sociales, organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso a la misma, establecer un sistema de coordinación interjurisdiccional, procedimientos y mecanismos para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición.
Es importante señalar que también consagra los principios que rigen la interpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental: el de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y de cooperación, definiéndolos (art 4).
Cabe señalar, a esta altura del desarrollo del tema, que el Derecho Ambiental nos presenta diferentes facetas:
1) La que se refiere a la protección del ambiente humano, reconociendo que las actividades de la sociedad actual originan daños o riesgos que afectan a las personas mediante nuevos tipos de violaciones en sus derechos, tanto patrimoniales como de la personalidad[38].
La solución en estos problemas suele ser hacer extensivas las reglas del Derecho Privado o del Derecho Penal para la protección de este nuevo bien jurídico, o bien realizar reformas de los ordenamientos legales para receptar estas nuevas situaciones, el nuevo Código se enrola en esta postura.
2) La que mira directamente al mundo de la naturaleza lo hace una manera total y omnicomprensiva; su mira se centra en los daños que las acciones humanas originan en ella[39]. La naturaleza sería digna de protección, independientemente de todo interés personal, pues interesa su conservación no sólo a los actuales pobladores de la Tierra sino a las generaciones futuras.
Volvemos a decir que al derecho ambiental lo integran normas de base interdisciplinaria, de derecho privado y de derecho público exhibe una interrelación estrecha entre la normativa pública —constitucional, penal, administrativa— y privada —civil, comercial, derecho del consumidor—, con primacía de los intereses colectivos, inscribiéndose en la órbita de los asuntos sensibles al interés social[40].
Cafferatta recordando a Morello señala claramente los grandes desafíos que plantea la compleja, angustiante y vital problemática ambiental: en cuanto atañe a la plenitud de la vida, la lucha frontal contra el riesgo o peligro de la incolumidad ambiental; el encontrar un nuevo punto de equilibrio que recomponga la unidad sustancial-procesal, todo ello bajo la letra y el espíritu de la Constitución Nacional, que a partir de la reforma, consagra con privilegiado ropaje tuitivo, estos derechos de tercera y cuarta generación. Puntualizando que ello requiere de una nueva cultura jurídica priorizando “respuestas vivas a los problemas de hoy”[41].
Nosotros aceptando la interpretación amplia del contenido del Derecho Ambiental que surge de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidos sobre el medio ambiente humano, incluimos en estas cuestiones todos los aspectos sociológicos y las implicancias referidas a los recursos naturales[42].
En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio ambiente sano y equilibrado como un derecho humano fundamental, presupuesto y sostén de los otros derechos[43].
Pese a que han pasado ya varias décadas desde nuestra tesis, lamentablemente debemos todavía decir que hoy la comunidad enfrenta la pugna del reconocimiento efectivo, no el virtual del derecho de defensa de los intereses colectivos, como el aire y el agua sanos, la calidad de vida adecuada, de todos los que conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social, que tenemos derechos a la protección de nuestros intereses y a ser oídos en justicia y lamentamos la supresión del art. 241 de la alusión del derecho humano al agua.
Se ha sostenido que la defensa del medio ambiente es el típico ejemplo de interés colectivo, pues se caracteriza por pertenecer a una pluralidad de individuos de una manera “desparramada”, lo que no implica, como dijimos, que no puedan coexistir con interés individual.
La reforma de la Constitución Nacional además de incorporar la tutela ambiental en el art. 41, reguló en art. 43 en su segunda parte la posibilidad de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente o derechos de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley[44].
Por su parte el art. 30 de La Ley General del Ambiente otorga la legitimación por daño ambiental colectivo al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental y al Estado Nacional, Provincial o Municipal.
VIII. Los consumidores y el costo de lo que se está dispuesto a asumir por el desarrollo (el riesgo de desarrollo) [arriba]
Solemos recordar y decir en nuestros trabajos que el avance de la ciencia nos enfrento a un nuevo período histórico: la era tecnológica y configuran algunos de sus desafíos los daños colectivos, la biotecnología, la teleinformática, la contratación masiva, la nanotecnología, los alimentos transgénicos, etc.[45].
Frente a cada uno de estos nuevos desafíos surgen reclamos en el contexto social, y la comunidad reacciona de diferentes maneras, haciendo jugar las respuestas de ajuste y de presión y la experiencia histórica, al decir de Diez-Picazo, en una evidente experiencia de cambio y progreso jurídico[46].
Vemos que pese al haber transcurrido varios años aun estamos discutiendo la solución de varios problemas como los mencionados y uno de ellos es sin duda alguna el fijar los alcances de los daños producidos por el avance de la tecnologías –daños por riesgo del desarrollo– de los originados en lo que se la denominado riesgos del desarrollo[47].
Señala Parra Lucan que el acento al tratar el tema de la responsabilidad por productos ha de ponerse en la seguridad de los productos y los problemas de salud que en definitiva son un corolario del propio derecho a la vida y a la integridad de la persona humana reconocido en los textos internacionales y en varias constituciones[48].
Partimos de concepto de productos abarcativo de bienes y servicios que la industria y tecnología han lanzado a la comercialización, e incluyendo alimentos, medicamentos, hemo-derivados, frutos y carne, etc. y no hablamos ni de productos elaborados ni defectuosos, puesto que no compartimos tal denominación.
Además debemos tener presente que el riesgo se ha convertido en un actor fundamental en la sociedad moderna como recuerdan Bergel y Ulrich[49], participamos de las sociedades de riesgo global, en las que cada vez se enfrentan nuevos riesgos sin que se alcance a advertí la real magnitud de los mismos.
Herrrera de las Heras recuerda que fue en 1982 cuando se pudo apreciar por primera vez el campo que se abría, al producirse comercialmente insulina humana para el tratamiento de diabetes[50] y destaca como hitos entre otras: la hormona de crecimiento, el interferon, la talasemina, las vacunas génicas, el reciclaje de aguas, la utilización de tierras y agregamos los transgénicos[51] y los dispositivos nanotecnológicos[52].
Paralelamente se ha desarrollado la bioseguridad como un conjunto de normas y procedimientos técnicos destinados a garantizar el uso seguro de las técnicas biotecnológicas, abarcando cuestiones ambientales, de producción, de comercialización, económicas y éticas.
Quizás influidos por el documento sobre “Lecciones tardías de alertas tempranas” queremos recordar sucintamente aquí ciertos casos como el de la fatiga de los metales, el uso de asbestos, ciertos medicamentos por ejemplo[53].
Comentando la situación de contagio de HIV en Francia Lambert Fievre reseña que el 12 de abril de 1995 la Corte de Casación, Sala 1ª Civil con fundamento en el art. 1147 del Código Civil dijo que el deudor debe ser condenado si no justifica que la inejecución proviene de una causa extraña que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte y que con este punto de partida, se decide que "los centros de transfusión sanguínea están obligados a proveer a los receptores productos exentos de vicios y no pueden exonerarse de esta obligación de seguridad sino con la prueba de una causa extraña que no pueda serles imputada" y de igual modo el Consejo de Estado en sus decisiones del 26 de mayo de 1995 ha decidido que "los centros de transfusión sanguínea son responsables aun en ausencia de culpa de las consecuencias dañosas de la mala calidad de los productos provistos"[54].
La jurisprudencia francesa, judicial y administrativa, se ha pronunciado claramente, manteniendo la responsabilidad de los centros de transfusión sanguínea quienes por asumir una obligación de seguridad determinada, no pueden invocar el riesgo de desarrollo, por ser un vicio inherente al producto, y recordemos que por la ley del 31 de diciembre de 1991 se creó un fondo de garantía específico para indemnizar las víctimas de transfusiones sanguíneas contaminadas por el HIV[55].
En el tema de medicamentos, son “clásicos” los casos de la Talidomida, que creada en 1953 como un sedante para embarazadas tuvo un uso masivo en el período que va de los años ‘58 a ‘62 y produjo malformaciones en los niños que nacieron, el DES, hormona femenina sintetizada en 1938 y utilizada para evitar abortos espontáneos, produjo en las hijas de las consumidoras transformaciones en los tejidos del cuello del útero y desarrollo de cáncer[56], también podemos recordar, el fármaco para controlar el colesterol MER 29 (aunque tiene sus particularidades) que produjo cataratas y que puesto en circulación en 1960 fue retirado en el ‘62, y más recientemente el antiinflamatorio y analgésico Vioxx que fue retirado voluntariamente del Mercado por Merck Sharp & Dohme luego de que un informe señaló que su administración había elevado la frecuencia de infartos y accidentes cerebro-vasculares.
En la actualidad se plantea el tema frente a la nanotecnología y la nanociencia, por la implantación de objetos cuyo tamaño puede ser de décimas de manómetros destinados por ejemplo a suministrar medicación o a lograr una mejor conducción neuronal. En la industria se utilizaría por ejemplo para lograr una mejor la adhesión de superficies y también se habla de la creación de una maquina molecular por parte de científicos británicos, frente a esta realidad nos hemos preguntado con nuestra compañera y colega de investigación, la socióloga y epistemóloga Ana Kunz que ocurrirá en el futuro y que respuesta debe dar el derecho[57].
Pero recordemos que toda actividad conlleva riesgos y que el riesgo 0 (cero) es una utopía, lo cual no implica que la sociedad deba aceptar forzosamente cualquier riesgo y no reclamar su reparación en aras del progreso de la humanidad; y deberemos movernos en lo que en lo que se ha denominado “desarrollo sustentable”.
Pero ante la gravedad de los daños como el que se producen, creemos que previamente debemos despejar la confusión que puede existir entre los términos “desarrollo” y “riesgo de desarrollo”.
Hay que considerar el concepto de “desarrollo” con un nuevo sentido, el que se acuña, según Cadwel, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente Humano; la complejidad de un programa de desarrollo es creciente a medida que se combinan los valores económicos y ecológicos, que se suman otros factores tales como los legales[58].
Siempre hemos sostenido que es una falacia el hablar de desarrollo vs. calidad de vida, pues el desarrollo debe beneficiar al hombre y no dañarlo, el progreso continuará, solo que tal vez exista más conciencia o debería existir respecto a las consecuencias que se pueden producir, es necesario el compromiso social y ético de las empresas, el Estado y los consumidores, cuando se habla de desarrollo sustentable o sostenible se hace referencia al avance de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en límites armónicos con la preservación de la calidad de vida[59].
Podemos decir, que puede conceptualizarse el “riesgo de desarrollo”, de un modo técnico, como aquellas consecuencias dañosas de un producto que siendo desconocidas con la utilización de las técnicas científicas idóneas al momento de su producción en masa, autorización para el consumo y comercialización, son luego, con el avance propio de la ciencia y las técnicas consecuencia directa de la utilización de dicho producto[60].
Prieto Molinero señala que los “riesgos de desarrollo” son situaciones que se producen cuando ocurre un daño como consecuencia de un defecto que resultaba imposible de ser establecido debido a que el estado de la ciencia y de la técnica existente al momento de la puesta en circulación sencillamente no brindaba elementos para conocer o siquiera sospechar, el potencial dañino del producto[61].
En este tema es clásico el trabajo de Salvador Coderch y Sole Feliu, para quienes serian riesgo de desarrollo los daños causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la comercialización del producto de que se trate[62].
Para Luis Andorno con la expresión "riesgo de desarrollo" se hace referencia al “riesgo” como consecuencia del insuficiente desarrollo de la ciencia o de la técnica en el momento en que el producto ha sido puesto en circulación, según se ha señalado en la doctrina europea, de esta manera, los llamados “riesgos de desarrollo” suponen el carácter defectuoso de un producto del que, sin embargo, no se conocía ni se podía conocer su potencialidad dañosa y es posteriormente, cuando, una vez causados los daños, los desarrollos científicos y técnicos permiten calificar ese producto como defectuoso[63].
La terminología usada de “riesgo” según Parra Lucan alude a los riesgos de daños como consecuencia del insuficiente desarrollo de la ciencia o de la técnica al momento de la puesta en circulación del producto y según Fagnart la expresión acuñada es desafortunada ya que el desarrollo de la ciencia lejos de constituir un riesgo, permite eliminarlos[64].
Meza, Boragina y Agoglia sostienen que por “riesgo de desarrollo” debe entenderse aquél que no puede ser científicamente conocido por el elaborador al momento del lanzamiento del producto al mercado, llegando a ser descubierto después de su consumo[65].
López Cabana y Goldenberg por su parte caracterizan al “riesgo de desarrollo” como la nocividad que entraña un producto que al tiempo de su introducción al mercado de consumo masivo era considerado inocuo, pero que investigaciones o comprobaciones posteriores ponen de manifiesto su dañosidad[66].
La doctrina alemana ha introducido el tema de las denominadas “lagunas del desarrollo” para referenciar a los riesgos que están asociados a un producto pero que resultan inevitables, se sabe que el producto es potencialmente dañino pero se carece de medios para evitar el daño y dado el interés social se autoriza su comercialización; distinguiéndolo de los “defectos del desarrollo”, en los que se ignora el carácter defectuoso del producto y por ello se ignora su carácter dañino[67].
Aclaramos que a nuestro entender en cuanto a las “lagunas del desarrollo”, estamos frente al incumplimiento del deber de informar los efectos secundarios al consumidor y además a una responsabilidad en cabeza del Estado por autorizar la circulación del producto en virtud del ejercicio del Poder de Policía.
El tema que nos ocupa requiere que recordemos que en el Derecho norteamericano el parámetro o canon de la responsabilidad objetiva se limita en su aplicación a los defectos de fabricación, mientras que “un canon por lo menos próximo a la responsabilidad por negligencia se prevé para los defectos de diseño y los relativos a las advertencias e instrucciones sobre las características y utilización del producto”[68].
Esto obedecería a la recepción de criterios básicamente económicos de riesgo-utilidad por sobre el sociológico y normativo de las expectativas razonables del consumidor, evidenciando una influencia del análisis económico del Derecho.
Recordemos que la responsabilidad por culpa atiende a la razonabilidad de los actos llevados a cabo por el productor, mientras que la responsabilidad objetiva mira si el producto era razonablemente seguro para destinarse a sus usos previsibles.
La respuesta del derecho europeo al problema parece ubicarse en tres niveles: 1) el de la prevención (exigencia de la seguridad de los productos), 2) el de la responsabilidad civil de los fabricantes de productos que hayan causado daños corporales y, 3) el de las garantías de las victimas por el seguro. Nosotros creemos que también debería implantarse un fondo de garantía como se ha realizado para otros supuestos[69].
Volviendo una vez más sobre nuestra concepción de “riesgo de desarrollo”, nosotros la centramos más en la creación de un riesgo que en la noción de defecto propiamente dicho, el “riesgo de desarrollo” no es un defecto en sí mismo, preferimos hablar de creación de riesgo y no eximimos al fabricante en virtud del avance de la ciencia en nuestro derecho[70].
Creemos que esta cuestión interesa al Derecho, por los daños irreversibles y masivos que produce y que nos enfrenta a un problema ético de quien soporta el daño si la víctima o el fabricante que actuó limitado con el saber de su tiempo.
Ante una realidad de ver daños tecnológicos sin ser reparados, bregamos por la instalación de los sistemas de fuente colectiva, hoy la certeza de que la víctima será reparada viene también de la mano de institutos tales como el seguro y los Fondos de Garantía[71].
Vemos entonces que dentro de la temática del desarrollo tecnológico y la protección al consumidor se ha planteado e intentado resolver la cuestión del “riesgo de desarrollo”, pero, dada la polémica existente sobre su reparabilidad la cuestión no está zanjada[72].
El tema se polariza aun más en la doctrina y en la Jurisprudencia Argentina al no existir tampoco una consagración de la “excepción del avance de la ciencia” y si bien son pocos los casos en los que se ha planteado, en algunos a nuestro entender, lo ha sido de un modo confuso[73].
Decíamos en nuestro libro que todas estas definiciones o conceptualizaciones nos llevan a establecer ciertos elementos comunes, vemos que la dañosidad del producto no podía ser conocida por el productor al momento de la comercialización debido al estado de la ciencia en ese momento, pero todas reconocen también, que el daño se encuentra en relación de causalidad con el producto, queda por establecer entonces jurídicamente si corresponde la responsabilidad del fabricante o corresponde algún tipo de excepción por avance de la ciencia, o por considerarlo una situación de fuerza mayor[74].
En el Derecho argentino no se ata la responsabilidad estrictamente a la noción de defecto de fabricación y se habla de dañosidad y también de riesgo, lo que nos da más amplitud.
Toda actividad humana ocasiona un costo y un beneficio y puede afectar al que lo realiza o a un tercero, pero no todos son asumidos directamente, no siempre se internalizan las externalidades, ya que resulta más económico obtener los beneficios de una actividad sin asumir sus costos y aquí la noción de costo social es de gran importancia en esta materia, como también observar si el Derecho determina su internalización y su asunción, ya que se vincula con el pago de indemnizaciones, los costos preventivos, administrativos y judiciales.
Se argumenta que si las industrias financian y asumen el costo social podrían introducirse comportamientos ineficientes en el mercado, ya que no se asignarían todos los recursos a la producción, y se podría desalentar aquellas actividades económicas que a pesar de generar daños son necesarias a la sociedad[75].
Nosotros creemos que la “garantía de inocuidad” o “garantía de seguridad” corresponde a la estructura de todos los mercados, a la noción de Empresa y a la asunción por la misma de los riesgos ínsitos en la actividad que desempeña, recordemos que siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo de la creación de riesgos y no en un factor subjetivo, por ello nos encolumnamos en la tendencia de imputar la responsabilidad al fabricante[76].
No compartimos la corriente que lo considera un riesgo imprevisible y atípico y de que es injusto hacerlo recaer sobre el fabricante ya que es ingobernable e imprevisible estadísticamente, y, por ende, inasegurable al no poder saberse su dimensión. Apoyándose esta posición además en el prurito de que el vicio no estriba en la cosa en sí, sino en el nivel alcanzado por la ciencia y no en las tomas de medida de seguridad del empresario[77].
En el sistema de responsabilidad Argentino, suele sostenerse que cuando la nocividad del producto resultare imprevisible al tiempo de elaborarlo, de ponerlo en circulación o comercializarlo, ninguno de los componentes de la cadena económica respondería frente al damnificado, pues si bien se revelarían como autores materiales del perjuicio, la imprevisibilidad conspiraría contra la posibilidad de considerarlos autores, vemos que el “riesgo de desarrollo” es asimilado una situación fortuita conforme a los principios que gobiernan la causalidad adecuada[78].
Para la otra postura, a la que adherimos, para que el “riesgo de desarrollo” actúe como eximente de responsabilidad deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa; no implicaría caso fortuito eximente, la communis opini sobre la inocuidad del producto, si posteriores conocimientos científicos comprueban su dañosidad[79].
Creemos que para que actúe como eximente de responsabilidad deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa ya que en palabras de Benjamin “atribuir al consumidor los riesgos del desarrollo, implicaría reintroducir en el ordenamiento, muchos de los elementos indeseables del sistema basado en la culpa, y el público estaría siendo, de hecho, guinea pigs en el proceso de experimentación de producto en el mercado"[80].
Prieto Molinero centra su argumentación en la inexorabilidad, “sucede algo que va mas allá de la cualquier posibilidad de acción y que afecta por lo tanto la relación de causalidad” y contra los argumentos de que estamos frente a un hecho interno y no externo, sostiene que esta distinción se presenta como un artificio jurídico y que esto no va a quitar que el fabricante se enfrenta el limite invencible de el saber de su tiempo y que tanto este como el consumidor, son prisioneros de su tiempo, además de considerara que el fabricante no cuenta con los medios reales para intervenir y evitar el resultado dañoso[81].
Hay que tener presente la teoría de Rumelin en materia de relación de causalidad, para quien serían adecuadas las consecuencias no susceptibles de conocimiento en el momento de hecho, pero descubiertas después.
Sintetizando nuestra opinión podemos decir que el riesgo de su producción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro de ella es previsible.
Decíamos que en el sistema argentino el fabricante respondería por darse la relación de casualidad adecuada (art. 906 C.C. Argentino), cabía incluirlo como ya lo hemos dicho en varios trabajos en la obligación de seguridad del art. 1198 del C.C. Argentino y en el riesgo de actividad cuyo soporte legal lo hallábamos en el art. 1113 2da parte del mismo cuerpo legal, en cuanto al Estado se estaba ante una responsabilidad basada en la mal denominada “falta de servicio”, de carácter objetivo (art. 1112 C.C. Argentino) y que operaba de manera “in solidum” con el fabricante frente a la víctima. Debiéndose también tener presente la Ley de Protección al Consumidor (T.O.) donde no hay que perder de vista los arts. 1, 2, 4, 5, 6, 37, 40, 40 bis y 52 bis.
Ante el supuesto de imposibilidad de determinar la real fuente o autor del daño, por estar frente a la presencia de un grupo de fabricantes (lo que ha ocurrido en la experiencia Americana), sosteníamos que se podía operar la responsabilidad colectiva del art. 1119 CC o la viabilidad de aplicar la teoría del Market Share o participación en el Mercado.
Los factores de atribución de responsabilidad por “riesgo de desarrollo” son objetivos y no subjetivos, no creemos que por ser diversos (garantía, riesgo y falta de servicio) pueda hablarse de confusión sino de diversas hipótesis o casos.
Sostenemos que el daño producido por el “riesgo de desarrollo” es un daño resarcible, que debe ser indemnizado, que no existe una ruptura de la relación de causalidad y que el tiempo de manifestación del daño es lo que debe ser tenido en cuenta por lo que juega la consolidación de los daños y no puede operar la prescripción contada desde la adquisición o consumo del producto.
Aquí nos hemos enfrentado con un dilema, la seguridad jurídica que brinda el instituto de la prescripción y la necesidad de tener presentes las características propias de este tipo de daños y sus consecuencias irreversibles, no sólo para el consumidor sino muchas veces para su descendencia[82].
Por supuesto, que lo consideramos un daño que no debe ser soportado por la víctima inocente, cuya única conducta “culpable” ha sido la de creer en lo que le decían de la inocuidad o no peligrosidad de un producto, para este sujeto el daño es un daño individual pero creemos que también es un daño colectivo que afecta a la sociedad toda y ante la posible inexistencia o insolvencia de los fabricantes, es que hemos propuesto como alternativa la operatividad de los Fondos de Garantía o compensación para que se satisfaga de algún modo la reparación[83].
Teniendo en cuenta la gravedad de los daños tecnológicos que pueden muchas veces no solo afectar la salud de las generaciones presentes sino también comprometer a las generaciones futuras debemos plantearnos como actúan los institutos y principios que hacen a la precaución de daños.
Como señalan muy bien Goldenberg y Caferatta la precaución y los riesgos de desarrollo comparten un origen común que sería una evaluación de riesgos basada en la información científica y estadística disponible en determinado momento, pero sus efectos son distintos v por ello se ha promovido la renovación del riesgo de desarrollo[84].
Kemelmajer considera que el principio de precaución se aplica en todo aquello que suponga resguardar derechos humanos y lleva a privilegiar la hipótesis de que suceda lo peor, un daño irreversible aunque sea a largo plazo[85].
El principio de precaución[86] es un término bastante difícil de definir, sin embargo se lo puede conceptuar como “la actitud que debe observar toda persona que toma una decisión concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar que implicará un daño grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras o para el medio ambiente” (Kourilsky, Viney).
Nosotros coincidimos en lo dicho por Cozzi de que en nuestro país ha sido recepcionado expresamente por la Ley N° 25.675 del 2002, conocida como Ley General del Ambiente, pero en realidad tiene vigencia desde antes[87].
Sin embargo autores como Pietro Molinero, consideran que aceptarlo implicaría lisa y llanamente la negación de la excepción por riesgo de desarrollo o avance de la ciencia, en su criterio la propia noción de riesgo de desarrollo queda en jaque pues apenas una actividad sea considerada como sospechosa ya equivaldría a establecer la defectuosidad del producto y una consecuente responsabilidad o aun peor, la abstención de la comercialización por razones de precaución podría llevar al fin de la puesta en circulación de productos innovadores[88].
Dado que hemos sostenido la responsabilidad en virtud del riesgo de desarrollo y no su eximición, no podemos compartir sus argumentos y creemos que estamos frente a creadores de riesgos que deben hacerse responsables por la actividad que desempeñan y que cumplir con el principio de precaución jamás implicaría un cese en el avance tecnológico, sino el manejo de una tecnología más segura para los consumidores.
Recordemos que son condiciones de su aplicación: la situación de incertidumbre con respecto del riesgo (riesgo potencial) la evaluación científica (esto impide actitudes irracionales ante lo innovador, deben tenerse informes científicos o técnicos muchas veces contradictorios) y la posibilidad de consolidar un daño grave e irreversible (protección de la salud y la vida, del medio ambiente).
Se trata de evaluar la magnitud de los riesgos posibles y en función de ellos adoptar las medidas tendientes a eliminar o a reducir los daños, esto necesariamente lleva al tema del deber de información que debe ser brindado al consumidor para que pueda decidir libremente y de esto último una manifestación la encontramos en el etiquetado de los productos transgénicos o genéticamente modificados.
Este problema debe analizarse a la luz del art. 42 CN, la Ley de Defensa al Consumidor. El CCC y Los tratados de Derechos Humanos.
El daño injustamente sufrido se ha convertido en el núcleo fundamental del nuevo sistema de responsabilidad civil o Derecho de daños como correlato de las transformaciones jurídicas y sociales.
Este daño se redimensiona, ya que no sólo se considera el menoscabo de un derecho subjetivo o de un interés individual, sino que se amplía hasta abarcar los intereses sociales o de incidencia colectiva. En la actualidad la masificación y propagación de los peligros, su carácter difuso, exigen este cambio de enfoque y justifica la aceptación de la existencia con rango propio de los “daños colectivos”.
Decíamos en nuestra tesis que la diferencia entre el daño individual y el daño colectivo compete a la técnica jurídica; lo que se plantea es una cuestión de predominio según que una lesión dé origen a un daño resarcible en el sentido clásico o a un daño colectivo, pues el perjuicio es más disperso o difuso; pero el hecho de tener esta característica no implica que no sean concretos o perceptibles jurídicamente, sino que el goce se esparce entre los miembros de un grupo o comunidad.
Los daños colectivos inciden sobre una colectividad propiamente dicha y los sujetos que son dañados lo son por constituir parte integrante de la comunidad. Pero el daño colectivo no surge de la simple suma de daños individuales, presenta una autonomía, una entidad grupal, ya que afecta simultánea y coincidentemente al grupo o a la sociedad que es víctima indiscriminada de la lesión.
Matilde M. Zavala de González, recalca que hay que superar la visión analítica y separadora que colocaba a los sujetos en comportamientos jurídicos estancos, ya que los intereses no son exclusivos ni excluyentes en relación con los individuos, sino compartidos y convergentes dentro de un conjunto (comunidades y grupos)[89].
Los daños sufridos colectivamente muestran presencia en aquellos daños que impactan el medio ambiente, los daños nucleares, los vicios de los productos de consumo, ciertos hechos violentos y otras tantas manifestaciones que atañen por igual a todos los miembros de la comunidad o a determinados grupos de una manera indistinta.
Los destinatarios del peligro ya no son las personas en forma aislada, sino categorías o clases ligadas por algunas circunstancias que las hacen víctimas de ese tipo de daño. Por ello también va a parecer la categoría de daños individuales homogéneos, aunque nosotros preferimos mantenernos en la clasificación bipartita.
Como ya lo hemos planteado, el reconocer la variación de la sociedad y sus modernas características requiere un nuevo prisma jurídico que permita comprender que existen perjuicios intrínsecamente colectivos o difusos pero que también la producción del daño puede tener ese carácter colectivo o difuso[90].
Es por ello que defendíamos la acentuación de lo social en materia de Derecho de Daños y aceptamos el factor colectivo en el origen del daño y también en su resultado, cual es el daño causado y sufrido colectivamente. Entendíamos que todos estos fenómenos de la era en que vivimos, que atacan a la sociedad, plantean la cuestión, del concepto de Bienestar General garantizado en el Preámbulo de la Constitución Nacional y se presentaban como características ligadas a los daños colectivos la necesidad de dar soluciones flexibles en el reconocimiento de la legitimación activa y la mayor acentuación de la faz preventiva.
Zavala de González distingue los daños causados colectivamente de los daños sufridos colectivamente, lo que implica apreciar el factor colectivo en el origen del perjuicio (faz genética) y también en los perjuicios sufridos, daños colectivos en la faz generada[91].
En daño sufrido colectivamente, nos encontraremos con un daño que afecta a varias personas simultánea o sucesivamente en sus intereses sociales, aunque a veces concurra, también, con un daño particular. Ya hemos dicho que a la comunidad le interesa que sus miembros no padezcan daños injustos y que, en caso de ocurrir, sean reparados y es aquí es donde vemos toda la realidad de la sociedad moderna, de la era tecnológica o globalizada, con su propagación de peligros y su anonimato, y observamos los ejemplos más patentes de un cambio de paradigma.
Es evidente que toda la problemática de los daños colectivos requiere un fino sentido jurídico y realista en el sujeto destinado a apreciar las circunstancias en las cuales se producen. El daño ambiental o el daño a los consumidores demuestran por sí mismos la entidad y autonomía del daño colectivo.
Creemos que el CCC ha perdido parte de su fuerza al haberse suprimido los artículos que lo contemplaban y también al suprimirse la sanción pecuniaria disuasiva conocida como daño punitivo.
* Conferencia dada en Bariloche el 16/3/17 XVI Congreso Argentino de Derecho del Consumidor. Ponencia. ** Adjunta Regular Dedicación Exclusiva Contratos Civiles y Comerciales UBA, Prof. Extraordinaria UNNE, Docente Investigador Categoría 1 Ministerio de Educación, Doctor UBA, Especialista en Derecho Registral UNA, Académica correspondiente por Corrientes ANDC, Reconocimiento a la Excelencia de la UBA y Premios a la Producción Científica, Directora de Proyectos Investigación, Coordinadora del Doctorado Intensivo UBA.
[1] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos y su reparación, Ed. Universidad, Bs. As., 1991.
[2] Casahuga, Antoni, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ed. Ariel-Economía, Barcelona, 1985.
Quiroga Lavié, Humberto, Los derechos públicos subjetivos y la participación social, Ed. Depalma, 1985.
[3] Morello, Augusto Mario, y Stiglitz, Gabriel A., “El valor de la vida humana como costo de garantía colectiva para la prevención del daño a la persona”, en Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, septiembre de 1984.
Debemos recalcar las ideas vertidas en las conclusiones que muestran el compromiso asumido por los autores, posición que compartimos. Estas reflexiones son las siguientes:
“1) Son cada vez más intensos y complejos los riesgos y peligros potenciales en que se encuentra sitiada la actividad del hombre, cruzado por situaciones lesivas que afectan, lesionan o destruyen los atributos esenciales de la persona.
2) Hay como una ametrallante sucesión de factores externos agresivos y de redoblada potencia destructiva, que conspiran contra la intangibilidad del Derecho fundamental que toda persona tiene a que se respete su vida y a que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente.
3) Las normas del derecho de la responsabilidad civil deben apuntar mancomunadamente a partir del derecho constitucional e interrelacionado con los derechos administrativo y procesal, a una férrea y enérgica elaboración de principios y reglas destinadas a preservar la vida desde una perspectiva marcadamente positiva, en tanto es éste el bien más esencial a salvaguardar.
4) El factor preferente y dominante de lo social, se enlaza con la vigencia de la solidaridad. Ello conlleva a un tratamiento que se distancia de las clásicas justificaciones que en la praxis determinaban el resarcimiento pleno, íntegro y como finalización de un proceso de conocimiento. Importa ahora mucho más el hallazgo de soluciones preventivas que, aunque recorten la dimensión totalizadora del resarcimiento, conjugue en cambio los riesgos de la dinámica social, los avances de la ciencia, los logros de la técnica, la administración del progreso, sin olvidar la raíz primigenia de lo humano, sin lo cual la dignidad y la libertad quedarían definitivamente ahogadas”.
[4] Quiroga Lavié, ob. cit.; Cassagne, Juan, Derecho Administrativo, t. 2, pág. 133, y en Cuestiones de derecho administrativo, pág. 257, Depalma, 1987; Laquis, Manuel, El desarrollo, la industrialización y su impacto en la ecología. Legislación, doctrina y jurisprudencia, “Rev. Jurídica de Buenos Aires”, t. II-III, 1986; Morello, La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, “J.A.”, pág. 321, 1978, vol. III; Marienhoff, Miguel, Delfines o toninas o acción popular, “E.D.”, t. 105, pág. 244; Grecco, Carlos M., Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su protección judicial, “L.L.”, t. 1984 B, pág. 868; Morello y Stiglitz, Tutela procesal en los derechos personalísimos e intereses colectivos, cap. XI, Ed. Platense, 1986; Cano, Guillermo, Derecho, política y administración ambientales, pág. 102 y ss., Ed. Depalma, 1978, entre otros, por citar algunos trabajos.
[5] Quiroga Lavié, ob. cit., pág. 2 y ss. Reseña la evolución desde el Derecho Romano, las ideas de Ihering, haciendo hincapié en las escuelas alemana, francesa, italiana y española, sintetizando las opiniones de autores como Jellinek, Hauriou, Zanobini, García de Entrerría, entre otros.
[6] La inserción dentro de los derechos humanos cuenta hoy con gran prédica a nivel internacional y se los ha denominado de tercera generación, y se fundan en la solidaridad, mientras que los de primera y segunda generación lo hacen en las ideas de atributo y facultad de exigir.
Se caracterizan por combinar ambos elementos ya que requieren un no hacer de la autoridad a efectos de no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer estatal (políticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente, etc.), pero exigen también una acción de la comunidad internacional; esto es, un planteo inédito.
En tal sentido se expresa Héctor Gross Espiell, en Estudios sobre derechos humanos, al señalar que estos derechos son esencialmente derechos en proceso de elaboración y reconocimiento, y responden a realidades objetivas de nuestra época, y que su tipificación es la consecuencia de las necesidades fundamentales de hoy (autor y ob. cits., pág. 139 y ss.).
[7] Ley N° 10.000 de la provincia de Santa Fe, de enero de 1987, que establece en su art. 1: “Procederá el recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaron intereses simples o difusos de los habitantes de la provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de mercaderías a la población y en general en la defensa de valores similares en la comunidad”.
Ley N° 4.106 de la provincia de Corrientes, de la materia contencioso administrativa, que en su art. 1 establece: “Proceden las acciones a que se refiere la presente ley cuando se invoque un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso de carácter administrativo, establecido a favor del reclamante por la Constitución, Ley, Decreto, Ordenanza, Reglamento, Resolución, Acto, Contrato o cualquier disposición o principio de derecho administrativo anterior”.
[8] Art. 53 de la Constitución de la provincia de Córdoba: “Protección de los intereses difusos: La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos en esta Constitución”.
Art. 85 de la Constitución de la provincia de Río Negro: “La custodia del medio ambiente está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del poder ejecutivo, con las atribuciones que fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución”.
[9] Establecen la defensa de los derechos del consumidor las Constituciones de Río Negro (art. 30), Córdoba (art. 29), San Juan (art. 69), Jujuy (art. 73) entre otras; y la Ley N° 24.240 con sus modificaciones.
[10] Art. 41 CN “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generara prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las Provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos.”
Art. 42 “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la protección de su salud seguridad e intereses económicos a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención u solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias interesadas en los organismos de control”.
Art. 43 “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan estos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y formas de su organización.
Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer información y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podara afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.
Cuando el derecho lesionado restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas hábeas podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera a su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.
[11] Revídate, Gustavo Adolfo, Los intereses difusos, comunicación ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, cuando su incorporación (separata).
[12] Sobre los términos aludidos se puede consultar a Doménico Barbero, Sistema de Derecho Privado, t. I, pág. 166 y ss., traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, 1967. También los autores citados y María Graciela Reiriz, “Legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo”, en Acto y procedimiento administrativo, pág. 106, 1975; Michel Villey, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ed. Universitaris, de Valparaíso, Chile, 1976, entre otros.
[13] Además de las legislaciones mencionadas, existió en el Congreso Nacional el Proyecto Morello-Stiglitz sobre intereses difusos, que preveía una extensión de los efectos del amparo al conjunto de los miembros de las agrupaciones legitimadas para obrar, guiados por un criterio pragmático, estableciéndose la acción de protección y también un tipo abierto de manifestaciones dañosas, su reparación y un fondo de garantía El proyecto establecia la protección de los intereses difusos a fin de salvaguardar la calidad de vida social, por hechos u omisiones, que los lesionen, priven, perturben o amenacen; abarca la acción de protección para la prevención y la reparación; son sujetos pasivos las personas privadas, el Estado y demás personas jurídicas públicas; la creación de la procuraduría de los intereses colectivos; la creación de un Fondo de Garantía, la publicidad de la demanda, cosa juzgada respecto a todos los miembros del grupo, facultad del juez de establecer la reserva de revisión de la condena indemnizatoria por un lapso de 2 años en determinadas circunstancias y la posibilidad de establecer sanciones.
[14] La tendencia a su estudio es una constante y no una excentricidad o divertimento doctrinario; la tendencia a proteger a los intereses difusos o colectivos no admite diferencia entre el Derecho Público y el Privado, ya que el derecho al aire y al agua puros, por ejemplo, desafía toda clasificación.
[15] Por citar algunos que fueron pioneros IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983, Comisión 2º Derecho a la preservación del Medio Ambiente. I Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989.
[16] SECCIÓN 5ª
De los daños a los derechos de incidencia colectiva
ARTÍCULO 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.
Están legitimados para accionar:
a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional;
d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados municipales;
e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.
ARTÍCULO 1746.-. Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños:
a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio;
b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;
c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.
ARTÍCULO 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta:
a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses;
b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.
Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.
ARTÍCULO 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado.
[17] ARTÍCULO 1713.- Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador.
[18] J.A., 1988 I, pág. 509, y en “L.L.”, 1988 B, pág. 401.
[19] “Revista J.A.”, del 28 de septiembre de 1988, jurisprudencia anotada por Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz.
[20] Cueto Rúa, Julio, El derecho en la sociedad urbana e industrializada, “Rev. de la Federación de Colegios de Abogados”, N° 13, 1970.
[21] ARTÍCULO 14. CCC - Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
a) derechos individuales.
b) derechos de incidencia colectiva
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
Texto Propuesto del Proyecto 2012
ARTÍCULO 14 Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;
c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
[22] Lorenzetti, Ricardo L., Codigo Civil y Comercial y Comentado, T. 1, pág. 73, Ed. Rubinzal-Culzoni.
[23] Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit., T. 1, pág. 74, Ed. Rubinzal-Culzoni.
[24] Duguit, León, Soberanía y libertad, traducción de José G. Acuña, pág. 15 y ss., Ed. Nueva Biblioteca Filosófica Tor, Buenos Aires, 1943.
De la Guardia, Ernesto, Prólogo al libro El terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, de Martha N. Oliveros, Ed. Depalma, Bs. As., 1988. “Inspirándose en Duguit, Scelle y Anzilotti, la autora fundamenta tal responsabilidad en el principio de la igualdad de los habitantes ante las cargas públicas, en la teoría del riesgo estatal (no muy diferente del riesgo patronal o del riesgo empresario), y finalmente en la teoría de la responsabilidad objetiva, basada en la relación causa-efecto y no en los conceptos de culpa o ilicitud. El Estado –continúa la autora– debe asegurar a su población tres elementos integrantes del bien común: tranquilidad (orden), justicia, y abundancia (progreso vital), y si se muestra incapaz de ello se hace responsable ante sus súbditos por su mala administración en los asuntos públicos”.
[25] Duguit, León, ob. cit., pág. 89. Podemos coronar estas ideas con sus pensamientos: “Así, en el concepto solidarista, la idea de libertad derecho desaparece para dejar lugar a la idea de libertad deber, de libertad función social” (pág. 90).
[26] Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, LL 1996-D-1058. Lorenzetti, Ricardo L., La protección Jurídica del ambiente, 1997-E-1463.
[27] Prieto Molinero, Ramiro, El Abuso de derecho y el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, pág. 234 y ss., Rev de Derecho Privado Año I N 2, Infojus.
[28] Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit., T. 1, pág. 76, Ed. Rubinzal-Culzoni.
[29] Garrido Cordobera, Lidia M. R., “El riesgo ambiental”, Ed. Reus (España), 2014.
Garrido Cordobera, Lidia M. R. “Aplicación de los Principios de No regresión, solidaridad y Pro Homine”, LL 12 diciembre 2014.
[30] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Ponencia a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata 1983.
[31] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos – prospectiva General, Ed. Javeriana, Bogotá, 2009.
Ruda González, Albert, El daño Ecológico puro, Ed. Thomson –Aranzadi, Navarra 2008.
Jordano Fraga, Jesús, La reparación de los daños catastróficos, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2000.
[32] Garrido Cordobera, Lidia M. R., La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas 118, 2009.
[33] Alpa, Guido, Compendio del nuovo diritto privato, pág. 30 y ss., Ed. Utet, 1985.
[34] También se utiliza el término “desarrollo sustentable” como un nuevo paradigma. Walsh, Juan Rodrigo, Ambiente, derecho y sustentabilidad, Ed. La Ley, 2000.
[35] Garrido Cordobera, Lidia M. R., La preservación al medio ambiente en la Constitución Nacional: la protección y el daño ambiental en Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994, Ed. Depalma, 1995.
Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Cordobera de Garrido Rosa, Protección al medio ambiente y calidad de vida, en Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional, Academia Nacional de Córdoba, 2003. Gross Espiel, Héctor, Estudios sobre Derechos Humanos, Ed. Jurídica Venezolana, 1985.
[36] Pigretti, Eduardo, Derecho Ambiental, Ed. Depalma, 1993.
[37] Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, pág. 483, Rubinzal-Culzoni, 1995. “El derecho ambiental es decodificante, herético, mutante: se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitación es amplia, abarca lo público y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición que se adopten nuevas características”.
[38] Lambert-Faivre, Ivonne, L’évolution de la responsabilité civile d’un credit de responsabilité á une créance d’indemnisation, “Revue Trimestrielle de Droit Civile”, Paris, 1987.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., Investigación Instituto A. L. Gioja: Daños con motivo de la contaminación ambiental, Bs. As., 1987.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., El derecho de daños frente a la cuestión ambiental, RGLJ 2006, 587-616.
Lorenzetti, Ricardo l. (Dtor.), Derecho Ambiental y Daño, Ed. La Ley, 2009.
Pereiro de Grigaravicius, Ma. Delia, Daño Ambiental en el Medio Ambiente Urbano, Ed. La Ley, 2001.
[39] Pigretti, Eduardo, Sujetos de Derecho: el ambiente y sociedad JA 2006-II-333.
[40] Lorenzetti, Ricardo L., La protección jurídica del ambiente, La Ley, 1997-E-1463.
[41] Cafferatta, Néstor, Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, Cap 12, en Tratado de Responsabilidad Civil, Trigo Represas-López Mesa, 1ra ed., Ed. La Ley, 2004.
Morello, Augusto M., El desafío en nuestros tiempos desde la perspectiva de la protección del medio ambiente, en Revista Jurisprudencia Provincial, Rubinzal-Culzoni, 1995.
[42] Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Kunz, Ana (Dtoras.), Cuestiones ambientales, Ed. La Ley, 2009.
[43] Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Cordobera de Garrido Rosa, Protección al medio ambiente y calidad de vida, en Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional, Academia Nacional de Córdoba, 2003
Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, pág. 483, Rubinzal-Culzoni, 1995.
[44] Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, LL 1996-D-1058.
Lorenzetti, Ricardo L., La protección Jurídica del ambiente, 1997-E-1463.
[45] Estamos ante un cambio tan vertiginoso que suele decirse que al científico le es imposible conocer absolutamente todo, pero a la vez que, basta el saber utilizar las computadoras para que podamos recopilar la información necesaria.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., Daños colectivos y la reparación, Ed. Universidad, 1993.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos -prospectiva general-, Ed. Javeriana, 2009.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños en la sociedad actual, en El derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización, Alterini-Nicolau, pág. 345, Ed. La Ley, 2005.
Herrrera de las Heras, Ramón, La responsabilidad de los daños producidos por la biotecnología, Ed. Reus, 2007.
Messina de Estrella Gutiérrez, Nora, Riesgo de empresa, Lexis Nexis, 2004.
[46] Diez-Picazo, Luis, Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho Privado, pág. 90 y ss., Ed. Civitas.
[47] Garrido Cordobera, Lidia M. R., La responsabilidad por riesgo del desarrollo, Ed. Astrea, en prensa.
[48] Parra Lucan, Ma. Ángeles, Daños por productos y protección del consumidor, pág. 27 y ss., Ed. Bosch 1990.
[49] Goldenberg, Isidoro y Cafferatta, Néstor, Responsabilidad por productos elaborados, Tratado de la responsabilidad Civil, T. 3, pág. 481 y ss., Ed. La Ley, 2005.
[50] Herrera de las Heras, Ramón, La responsabilidad derivada de los daños producidos por la biotecnologia, Ed. Reus, 2007.
[51] Bello Janeiro, Domingo, Tratamiento de los transgénicos en Europa, RCyS, enero 2008.
[52] Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Kunz, Ana, El derecho de daños y la sociología ante las innovaciones tecnológicas, LL Actualidad, 2005.
[53] Lecciones tardías, alertas tempranas: el principio de cautela, algunos puntos a modo de resumen 2002. Agencia Europea de Medio Ambiente http//Europa.eu.int
[54] Lambert-Fiebre, Ivonne, La responsabilidad del fabricante por el hecho de sus productos en la Comunidad Europea, Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio, Ed. Abeledo Perrot, 1997.
[55] Seuba Torrebanca, Joan, Sangre contaminada, responsabilidad civil, pág. 362, Ed. Civitas, 2002.
[56] Este producto fue retirado del mercado en 1971 y como había sido producido por cientos de fabricantes se planteó el problema de la relación de causalidad y llevó a la creación de la teoría del Market Share.
[57] Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Kunz Ana, El derecho de Daños y la sociología ante las innovaciones científicas y tecnológicas, en La ley Actualidad, Bs. As., 2005.
[58] Cadwell, Lynton, Integración de la política ambiental y el desarrollo económico, pág. 23 y ss., Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, n° 3, Ed. La Ley, 1984.
[59] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos y la reparación, Cap. VI, pág. 158 y ss., Ed. Universidad, 1992.
[60] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Responsabilidad por riesgo de desarrollo, en Bioética, Sociedad y Derecho, obra colectiva del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales – UBA, Ed. Lerner, 1995.
[61] Prieto Molinero, Ramiro, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, Ed. Dickinson, Madrid, 2005.
[62] Salvador Coderch, Pablo y Sole Feliu, Joseph, Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto, pág. 29, Ed. Marcial Pons, 1999.
[63] Andorno, Luis O., Responsabilidad civil por productos elaborados, Ed. Lexis Nexis, 1997.
[64] Prieto Molinero, Ramiro, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, pág. 80, Ed. Dickinson, Madrid, 2005.
[65] Meza, Jorge, Boragina, Juan Carlos y Agoglia, M. Martha, Doctrina JA 1997‑III‑636.
[66] Goldemberg, Isidoro y López Cabana, Roberto M., Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de productos, JA 1990, I, 917.
[67] Salvador Coderch y Pablo, Sole Feliu, Joseph, Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto, pág. 41 y ss., Ed. Marcial Pons, 1999.
[68] Salvador Coderch, Pablo y Sole Feliu, Joseph, Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto, pág. 81 y ss., Ed. Marcial Pons, 1999.
[69] Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed. Reus, 2010.
[70] Prieto Molinero, Ramiro, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, pág. 113, Ed. Dickinson, Madrid, 2005.
Compartimos con Prieto Molinero la postura de que el “riesgo de desarrollo” no es un defecto en sí mismo, aunque discrepemos, ya que para él es “una situación determinada dentro de la cual puede producirse un defecto” y nosotros preferimos hablar de creación de riesgo, cabe ya aclarar que también lo hacemos en cuanto a eximir al fabricante en virtud del avance de la ciencia.
[71] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos – prospectiva general, pág. 115 y ss., Ed. Javeriana, 2009.
[72] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos - prospectiva general, Ed. Javeriana, 2009.
Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed. Reus, 2010.
Puede consultarse nuestros trabajos y citas respectivas a las obras de Pizarro, Márquez y Moiset de Espanes y Pietro Molinero.
[73] Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Barocelli, Sergio S., Responsabilidad por riesgo de desarrollo aproximaciones de la Jurisprudencia Argentina, LL 2008-F (Rev. del 21/9/08).
[74] Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed. Reus, 2010.
[75] Hemos dicho en nuestros trabajos que la situación contraria nos conduciría a que las víctimas queden desamparadas en aras de lograr una mayor actividad productiva.
[76] Por ejemplo en los productos farmacéuticos y químicos existe un riesgo típico y que hoy nadie puede alegar desconocer y que es justamente la existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se consoliden.
[77] Prieto Molinero, Ramiro, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, pág. 113, Ed. Dickinson, Madrid, 2005.
[78] Meza, Jorge, Boragina, Juan Carlos y Agoglia, M. Martha, Doctrina JA 1997‑III‑636.
Pero, no podrá ser merituado como imprevisible el daño que sobrevenga como consecuencia de una aptitud nociva que revele que la investigación del producto fue insuficiente o inadecuada según las normas científicas y técnicas propias de la época de puesta en el comercio, o de que no se agotaron los pasos previos exigidos por la comunis opinión científica contemporánea al lanzamiento al mercado.
[79] Goldemberg, Isidoro y López Cabana, Roberto M., Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de productos, JA 1990, I, 917.
[80] Benjamín, Antonio, J. A., 1993‑II‑913.
[81] Prieto Molinero, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, pág. 114, Ed. Dickinson, Madrid 2005, ob. cit.
También podemos recordar otro pasaje en el que manifiesta que no son pocos los doctrinarios que sostienen que excluir al riesgo de desarrollo de una responsabilidad objetiva importa la introducción de una valoración propia de la culpa, que poco menos que “pervierte” al sistema objetivo. A nuestro modo de ver, esto obviamente no es así, dado que el fundamento que da origen a la situación “riesgo de desarrollo” es el estado en que se encontraba el conocimiento humano en un momento dado y, sólo a partir de entonces, se analizará la conducta del fabricante, pero, ello, no a los efectos de una culpa, sino para ver si éste realmente este hizo todo lo posible en atención a aquellos límites objetivos; en definitiva, para verificar si se podía aplicar ese límite general al caso particular”.
[82] Creemos firmemente que deben ser siempre indemnizables estos graves daños aún pasando los plazos ordinarios legales más largos, por lo que hemos planteado a nivel teórico la discusión de la intemporalidad o imprescriptibilidad.
[83] Coinciden Goldenberg y López Cabana en los siguientes términos: “Habrán de buscarse remedios solidaristas, como los seguros forzosos y la estructuración de fondos de garantías, trasladándose a los costos finales de los productos, con el ánimo de dar soluciones rápidas a los damnificados y evitar la insolvencia o imposible identificación de los responsables, que genera la insatisfacción del damnificado consumidor o usuario destinado a soportar los daños injustamente sufridos”.
[84] Goldenberg, Isidoro y Caferata, Néstor, Responsabilidad por productos elaborado, en Tratado de Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo, 1ra T. IV, pág. 492.
[85] Kemelmajer de Carluccci, Aída, Determinación de la filiación del clonado, en JA 2001, N° 12.
[86] Podemos decir que lo que sostiene al principio de precaución es la idea fuerza o base de la seguridad ante los daños, y la diferencia con la prevención radica en que funciona aun cuando la relación causal entre el daño y una tecnología no ha sido aun científicamente comprobado de modo indubitable, es un riesgo potencial; mientras que en la segunda esta situación ya es conocida y solo cabe la duda de la producción en cada caso concreto, se está frente a un riesgo actual.
[87] Cozzi, Eugenio H., El principio de precaución. Las patentes de invención y la responsabilidad civil, Ed. Ad Hoc, Monografías Derecho civil, 2005.
[88] Prietro Molinero, Ramiro, ob. cit., cap. décimo, pág. 414 y ss.
[89] Zavala de González, Matilde M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, pág. 437, Ed. La Rocca, 1989.
[90] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Propuesta del tema de tesis, 1984. Plan de Investigación del Instituto Ambrosio L. Gioja, 1985. D E-008 de Universidad de Buenos Aires.
[91] Zavala de González, Matilde M., ob. cit., pág. 440. “Significa toda una revolución el comprender que la producción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de las actividades grupales en lugar de las clásicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusos desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda la comunidad). Surge una nueva dimensión antes gris o neutra y progresivamente reiterada y evidente: las nociones de responsabilidad grupal y de daño grupal, difícilmente receptadas con las antiguas herramientas jurídicas y que deben ser objeto de encauzamiento dentro de una elaboración sensible a la captación de la realidad”.
