Alcances del daño punitivo

Pamela E. Santana González

El daño punitivo es una multa civil que puede ser solicitada en un reclamo judicial, en forma independiente y en conjunto o no, con cualquier daño resarcible dispuesto en el art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación (C.C.C.N.); tales como: el daño material, lucro cesante, pérdida de chance y daño moral o psicológico.

Varias diferencias radican entre los daños resarcibles del art. 1738 y el daño punitivo del art. 52 bis de la Ley N° 24.240:

1. Las primeras surgen del Código Civil y Comercial de la Nación, pero el daño punitivo está consagrado especialmente en la Ley de Defensa del Consumidor.

2. Las primeras son consideradas indemnizaciones, en cambio el daño punitivo es considerada una multa civil.

3. Las primeras tienen un efecto compensatorio/resarcitorio, buscando que se reintegre el patrimonio original, que se vuelva al estado original de las cosas; en cambio el daño punitivo tiene un efecto sancionador que busca que no se vuelva a repetir el accionar dañoso.

4. Los daños resarcibles apuntan a corregir el daño, pero el daño punitivo hace hincapié en corregir el accionar.

El daño punitivo tiene un doble efecto, por un lado, reclama una suma de dinero que tiene su origen en un incumplimiento, por el otro, sanciona el accionar del deudor que obró con dolo o falta grave, con un fin que va más allá del caso concreto y busca que ese accionar dañoso no tenga réplicas en casos similares, entendiéndose como una sanción ejemplificadora.

El daño punitivo tiene su origen en el derecho anglosajón (“punitive damages”) y debido a sus resultados beneficiosos ha sido gradualmente receptado por el derecho continental europeo y latinoamericano. La Corte de Estados Unidos, en el caso “Gertz v. Robert Welch[1]”, definió los daños punitivos como multas privadas, para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia. Asimismo, cabe mencionar que esta figura tiene sus detractores, partiendo desde la base de que surge de un sistema jurídico muy distinto al nuestro; para nuestro derecho no es posible aplicar una figura jurídica creada por un juez, sino que debe ser originada por ley.

Desde abril del año 2008, a través de la Ley de Defensa al Consumidor[2], se introduce a nuestro ordenamiento jurídico nacional la figura del daño punitivo, siendo plasmado en su art. 52 bis: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley”.

De este artículo de la ley consumeril, se puede analizar que:

1. Debe existir un incumplimiento legal o contractual por parte del proveedor del servicio o producto. A mi entender, la norma resulta ser vaga en este punto, ya que deja abierta la posibilidad de que cualquier tipo de incumplimiento, sea de origen legal o contractual, puede ser pasible de ser sancionada por daño punitivo; de esta forma le quita el carácter excepcional de este rubro sancionatorio. Cabe mencionar que parte de la doctrina, siendo receptada por algunos fallos, considera que este incumplimiento debe ser realizado con dolo o culpa grave, ya que busca sancionar el accionar. “Existe consenso dominante en el Derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (STIGLITZ, Rubén S. y PIZARRO, Ramón D., ob. cit.)”.[3]

2. El legitimado activo es el consumidor damnificado, ya que es quien puede solicitar que se aplique esta sanción.

3. Es una multa civil, es decir, una sanción pecuniaria dentro de la esfera de la responsabilidad civil.

4. Se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. Este punto deja abierto el interrogante de cómo lo determinarán los jueces para cada caso. Si bien la fijación de estos daños resulta optativa para el juez, la norma no especifica el margen de actuación del mismo. No brinda de este modo una real seguridad jurídica.

5. Es independiente de otras indemnizaciones.

6. Cuando concurra más de un incumplidor, responderán todos solidariamente. Esta responsabilidad solidaria que establece la norma puede atentar contra el espíritu que engloba la figura del daño punitivo, ya que puede producirse que se le aplique la sanción a quien no realizo verdaderamente el hecho.

7. El máximo de la sanción será la prevista por el art. 47, inc. b) de la Ley de Defensa del Consumidor y es adicional a cualquier otra indemnización que le corresponda al consumidor: “Art. 47. Sanciones. Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: (…) b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)”.

Además de los artículos mencionados, vale mencionar el art. 8 bis[4] de la misma ley: “Trato digno. Prácticas abusivas. Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas.

En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.

Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

En forma correlativa a esta norma, podemos decir que el daño punitivo funciona como freno al abuso del derecho. Lo que lo torna atractivo para limitar los abusos de ciertos bancos y empresas. Además, tanto el art. 52 bis como el art. 8 bis nos brinda una herramienta para evitar que se creen situaciones donde empresas o bancos analicen una relación de costo-beneficio, donde es más económico realizar un daño y después indemnizarlo que evitarlo.

Otro punto de análisis y de debate viene dado acerca de si el daño punitivo corresponde al ámbito penal o al ámbito civil.

Por un lado y partiendo de la naturaleza del daño punitivo, resulta claro vincular este instituto sancionador con el Derecho Penal, pero la necesidad de tipificación torna dificultosa su aplicación, como también el de adecuar la figura dentro sus principios rectores. Como por ejemplo, con el principio non bis in ídem (nadie puede ser condenado ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho), que se contraviene cuando la conducta del proveedor afecta a varios consumidores, estos accionan y alcanzan una condena por daños punitivos; es decir que un mismo acto motivó múltiples sanciones. Es por ello, que su aplicación dentro del Derecho Civil sería más adecuada, como vimos en los artículos mencionados ut supra, no limita ni altera la naturaleza del daño punitivo considerándolo plenamente como una sanción pecuniaria disuasiva.

Dentro de nuestra jurisprudencia y con motivo que desarrolla en forma íntegra la figura del daño punitivo, como también hace una clara diferenciación con los distintos daños resarcibles, es que me resulta interesante citar el fallo “PIRRONCELLO, Fernando Pablo y otro c/Banco SUPERVIELLE S.A. s/ordinario” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial-Sala D, sobre todo el desarrollo brindado por la Fiscal General.

Con respecto al daño punitivo, la Cámara determinó que no se condene al banco por daño punitivo, ya que no medió entre el banco y el cliente un contrato de consumo, ni este último ser considerado consumidor. “No es ocioso advertir…que habiendo sido la titular de la cuenta corriente una sociedad comercial y no el actor, esto es, reconociendo este último una condición de tercero con relación a ese contrato, su reclamo resarcitorio contra el banco demandado por las consecuencias que derivaron de haber sido erróneamente inhabilitado para operar en cuenta, se despliega necesariamente en la órbita extracontractual”. “El cliente bancario solo puede ser calificado como consumidor, si es destinatario final del producto o servicio de que se trate”.

También, cabe destacar ciertas apreciaciones que realizó la fiscal: “esta Fiscalía…sí debe pronunciarse sobre la procedencia, finalidad y contundencia del daño punitivo o sanción pecuniaria disuasiva…toda vez que si se asume que la conducta desplegada por la entidad demandada excede el mero ámbito de afección individual y se proyecta a una esfera que perjudica a la sociedad en su conjunto, se puede colegir que se encuentra afectado el interés público”. “Permite inferir…una grave indiferencia en el actuar del Banco SUPERVIELLE para con los derechos del Sr. PIRRONCELLO, dado que la errónea información comunicada al Banco Central no solo se prolongó por un extenso período de tiempo, sino que incluso dicho plazo lo fue bajo el efectivo conocimiento de la entidad demandada del inconveniente que nos ocupa”.

Para finalizar el presente trabajo, concluyo que la figura del daño punitivo nos brinda una herramienta que, por un lado, vela por una mayor transparencia y seguridad en el mercado ya que busca persuadir a las empresas y bancos a no abusar de su actividad; y por el otro, contribuye a la tutela preventiva y resarcitoria del consumidor.

Pese a ello, también considero que estando receptada la figura, en una normativa especial como es la Ley de Defensa al Consumidor, limita su esfera de aplicación solo a las relaciones de consumo, en lo que refiere al ámbito civil y comercial.

Por último, reitero una apreciación realizada durante el desarrollo del tema, y es que considero que la norma del art. 52 bis de la Ley N° 24.240, resulta vaga al no determinar cómo debe ser la acción del incumplidor para que se le aplique la multa civil, que a mi parecer, y tal como lo establecen varios fallos, debe ser una acción u omisión dolosa o de culpa grave.

Notas

[1] Gertz v. Robert Welch Inc. (1974), Punitive damages: “are not compensation for injury. Instead, they are private fines levied by civil juries to punish reprehensible conduct and to deter its future occurrence”.
[2] Ley N° 24.240 y su modificación por la Ley N° 26.361 en el año 2008.
[3] “Barbiero, Paola Noemi c.Banco Hipotecario S.A. s/ordinario”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, 7/11/2017. La Ley Online AR/JUR/100321/2017.
[4] Ley N° 24.240 y su modificación por la Ley N° 26.361 en el año 2008.