Responsabilidad de las entidades financieras por las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas

Sebastian Scoccia

I. Contratos de adhesión [arriba] 

Como primera medida, es indispensable definir que se entiende por contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas, atento que es la base fundamental que se plantea en la presente cuestión.

Según el Cód. Civil Italiano, son contratos de adhesión aquéllos en los cuales las cláusulas son predispuestas por uno solo de los contratantes, de modo tal que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas (art 1341, Cod. Civ. Italiano 1.942)[1]

También se los caracteriza como un modo de contratación con contenidos predispuestos que son elaborados por una de las partes, que goza de mayor poder contractual, mientras que la otra parte, si quiere contratar tiene que aceptar estas cláusulas y no puede producirles modificaciones.[2]

Stiglitz los define como aquel en que la configuración interna de los mismos es dispuesta anticipadamente sólo por una de las partes. De ello deduce que esta contratación porta los siguientes caracteres: unilateralidad, rigidez, poder de negociación a favor del predisponente y riesgo de aprovecharse de tal circunstancia para consolidarlo a través de cláusulas inequitativas contrarias al adherente[3].

Puede también convertirse en instrumento de opresión económica de tal manera que lejos de provocar la composición de los intereses que dice regular, lleve el sacrificio de unos y la hipertrofia de otros. Ello acontece cuando uno de los contratantes es frente al otro, lo suficientemente fuerte como para convertirse (utilizando la forma del contrato) de hecho, en legislador único de la situación emergente.

Al concentrar la disponente el poder de negociación, no desecha la oportunidad de favorecer su posición contractual. La técnica a la que acude para ello, es la de introducir condiciones negociales generales abusivas. Ello significa que el equilibrio del negocio jurídico se halla alterado desde su conclusión misma.

La configuración de estas condiciones generales en los contratos de adhesión debe presuponer el mantenimiento del equilibrio en derechos y obligaciones, como expresión de buena fe, para aquellos que en una situación de inferioridad económica no pueden situarse en igualdad para cuestionarlas a la formulación del negocio

El negocio jurídico es en sustancia una relación derecho-deber garantizada por el ordenamiento legal, pero lo cierto es que debe haber un equilibrio, ya que cuando se acuerda un derecho desmesurado en desmedro del otro contratante, se genera una situación que repugna al derecho

Todas las veces que el titular de un derecho pretenda ejercerlo para servirse a propósitos reñidos con la buena fe, hay una desviación del poder jurídico que la norma a otorgado en cuanto no media concordancia con la finalidad por la cual ésta confiere aquellos poderes. En estos casos, el abuso del derecho se configura con la imposición de cláusulas por medio de las cuales la parte débil se encuentra verdaderamente atada a la voluntad de la otra y es deber del juez poner coto a una conducta reñida con aquel principio señero del derecho.[4]

La inserción de estas cláusulas contradice el ejercicio regular del derecho, que asegura el equilibrio entre derecho y deber.

La celebración de contratos donde el adherente no cuenta con la posibilidad real de modificar los términos se caracterizan por la ausencia de negociación. La predisponente puede conformar el contenido contractual reduciendo a la contraparte a la mera libertad de conclusión. A veces contienen elementos que configuran un contenido abusivo.

Los contratos sinalagmáticos se caracterizan por la reciprocidad de las obligaciones. De allí que es principio general que cualquiera de los contratantes pueda negarse a cumplir su obligación, si el otro no ejecuta a su vez la suya. En este tipo de contrato cada parte puede esperar que la relación de los derechos bilaterales, deberes, chances y riesgos estén en cierto modo equilibrados. Cuando la relación de equivalencia aparece sensiblemente perjudicada, el comportamiento del predisponente se aparta de la buena fe y puede concluirse que la cláusula que causa un perjuicio indebido al adherente es materialmente abusiva(Rezzónico).[5]

II. Características de los contratos de adhesión [arriba] 

Según Fargosi, en este tipo de contratos, la parte débil se somete a las condiciones generales que la otra le propone. Los hechos demuestran que el contrato en estos casos no es la consecuencia de un concierto libremente estipulado por partes situadas en el mismo plano, sino que responden a una fijación unilateral. El adherente no tiene posibilidad alguna de influir en su contenido; únicamente le queda la elección de someterse a ellas o rehusar a la conclusión del contrato. (Santos Briz;Derecho Económico y Civil) [6]

En los contratos de adhesión, la buena fe exige a la empresa más fuerte el deber de evitar todo aquello que pueda perjudicar indebidamente a la otra parte, en particular el deber de no abusar de su poder contractual para revocar el contrato.[7]

Se ha señalado que la posibilidad del contrato de adhesión está dada por la existencia de monopolios, legales o de hecho, u oligopolios en la realización de determinados trabajos o prestación de ciertos servicios, o poder económico notoriamente desproporcionado, que colocan al cocontratante en la imposibilidad de poder discutir las condiciones de las operaciones, sometiéndolo a la inexcusable alternativa de aceptar las que le son impuestas o no contratar.

En la mayor parte de las oportunidades la parte deudora suele ser la perjudicada. Sin embargo, en el ámbito bancario esta situación puede variar y transformarse aquélla en la que impone ciertas condiciones[8]. Esto acontece por ejemplo, cuando el obligado al pago se encuentra en una situación de insolvencia tal que presiona a la entidad financiera para concluir refinanciaciones que en casos normales, no otorgaría.

III. La Institución del Abuso del Derecho [arriba] 

En primer término, es indispensable dar el concepto sobre que se entiende por abuso del derecho y en que situaciones se localiza.

Existe abuso del derecho cuando el titular de una prerrogativa jurídica, de un derecho subjetivo, actúa de modo tal que su concucta concuerda con una norma legal que concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, los fines sociales y económicos en virtud de los que se ha otorgado la prerrogativa; o bien cuando actúa con dolo o culpa, sin utilidad para sí y causando daños a terceros, incurre en un acto abusivo, no ejerce su derecho sino que abusa de él. En tal caso, el acto carece de eficacia y vincula la responsabilidad del agente por los daños causados.

Según el criterio de la ruptura del equilibrio enunciada por el belga Campion, se considera que "habrá ejercicio antisocial de una facultad reconocida por la ley, cada vez que el interés social dañado por ese ejercicio, sea más considerable que el interés social contenido en la intangibilidad de esa facultad". Es decir, que el ejercicio de la prerrogativa jurídica debe guardar un equilibrio que exige que los derechos subjetivos se respeten y el interés social general del grupo comunitario. La ruptura de ese equilibrio engendra el abuso del derecho.-[9]

Por consiguiente, debe entenderse por acto abusivo aquel que cumplido dentro de los límites y condiciones formales de la prescripción legal que otorga el derecho cuyo ejercicio se efectiviza, implica, no obstante, contrariar los fines entendidos como valores intrajurídicos que informan el contenido valorativo de la ley, vigentes enla época de su sanción; o aquel en que el titular del derecho excede los límites impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres, y de tal manera se cause o se pueda causar, en ambos casos, un daño.[10]

La institucionalización jurídica del abuso del derecho responde, precisamente, a la necesidad de responsabilizar a quien causa o puede causar un daño material o moral abusando de su derecho.[11]

El abuso del derecho produce estas consecuencias: a) es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, al que se podrá desbaratar por medio de acción o de excepción; sea para que el titular del derecho cese en su pretensión irregular, sea para que quede bloqueado el intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio irregular; b) si la conducta hace sentir consecuencias extrajudiciales, se debe intimar al culpable para que cese en ella.[12]

IV. Cláusulas abusivas [arriba] 

Constituyen cláusulas abusivas, que merecen ser revisadas por los tribunales, las que colocan a la otra parte a merced del predisponente. También las impuestas unilateralmente por este último, que perjudiquen de manera inequitativa a la otra parte, o determinen una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contratantes.

Constituye un principio de segurida jurídica la determinación del contenido de la prestación objeto del contrato. A su vez el art. 1170 dice "Las cosas objetos de los contratos deben ser determinadas". Este requisito esencial no puede ser alterado en virtud de cláusulas predispuestas que dejen al arbitrio del estipulante determinar el contenido, extensión y modalidades de cumplimiento de las prestaciones a cargo de una o ambas partes, pues esto afecta la esencia misma del contrato.[13] Para que el contrato sea verdaderamente por negociación, no basta que las cláusulas sean "discutidas" por los contratantes, sino que se requiere además que puedan influir en la conformación del contenido.[14]

Los sistemas jurídicos organizan el control de las cláusulas abusivas con distintos criterios, que pueden sintetizarse en el administrativo (ley francesa) o el judicial, (contemplado en la ley alemana), que confiere al juez el poder de anular las cláusulas que perjudiquen de manera excesiva al cocontratante de quien redactó y predispuso las condiciones. En nuestra legislación que protege al consumidor, esto está previsto en los artículos 37 y ss.

Para apreciar el carácter abusivo, debe tomarse en cuenta la economía general del contrato. En su conjunto, la obtención de todo el lucro y el desplazamiento sobre el adherente de todo riesgo, es decir, el sensible perjuicio a la relación de equivalencia, unido al modo de contratación mediante condiciones preformuladas por quien obtiene las ventajas, permite hablar de abuso en el contenido de ciertas cláusulas que imponen al cocontratante un perjuicio excesivo y desconsiderado.[15]

Todo esto deviene porque la igualdad jurídica no coincide con la igualdad económica, con el poder de contratar, y la legislación persigue evitar su eventual abuso, sea mediante normas que declara de orden público o inmodificables para una o para ambas partes, así como el control judicial de los contratos y anulación de las cláusulas impuestas (condiciones o cláusulas generales) vejatorias o contrarias a la buena fe.

De lo contrario, siguiendo a Fargosi, acaecería que con sustento formal en la fuerza obligatoria de los contratos se hiera el fundamento mismo de ellos, desde que no se presentaría una libertad contractual funcional y efectiva.

Por consiguiente dentro de una justa ponderación de los intereses del estipulante y del adherente, no se puede dejar la suerte del contrato al arbitrio del primero. Tales cláusulas pueden resultar afectadas de validez.[16]

V. Medios jurídicos para aminorar los abusos en los contratos de adhesión. Su relación con los principios de la buena fe, la moral y las buenas costumbres [arriba] 

Dado que el contenido del contrato se encuentra previamente redactado e impuesto unilateralmente, esto impide recurrir a los criterios subjetivos de interpretación, pues no se puede buscar una intención común de los contratantes, porque, en rigor, no ha existido una elaboración en común de la cual haya surgido el contenido del contrato. Por ello la interpretación del contrato por adhesión debe hacerse siempre objetivamente. Entre las reglas de interpretación objetiva cabe destacar tres criterios que resultan fundamentales: 1) el que indica que debe existir la mayor reciprocidad posible de intereses;2) el de compatibilizar la finalidad objetiva del contrato desde el punto de vista del interés socio-económico general,y 3) de interpretación según la buena fe.

El principio de la integración del contenido contractual, consagrado por el art.219 del C.Com. y por el art.1198 del C.Civ.es importante. Los contratos obligan no solo a lo que expresamente se ha pactado, sino también a las consecuencias que, según la naturaleza del vínculo, sean conformes a la buena fe, a lo que razonablemente las partes previeron o pudieron prever y a los usos mercantiles. En la mayoría de los casos, es razonable creer que la adherente consiente su atadura comercial a la predisponente en vistas de mantener los montos de transacción que se le aseguran.

Pueden ser aplicados los principios generales que imponen límites a la autonomía contractual y los que exigen cierto equilibrio entre las contraprestaciones.[17]

Se puede decir que todo el problema referido a las cláusulas abusivas debe hallar su adecuado remedio en la necesaria observancia de la buena fe en la celebracion de estos contratos, conforme al principio sustentado en el 1198. La buena fe debe ser entendida como un criterio valorativo de las obligaciones de cada parte en el que hay que tener en cuenta no solo la honradez en el comercio o en el tráfico jurídico, sino considerada desde antes de su celebración, al momento de formalización y ejecución del contrato.[18]

Las condiciones negociales generales son un recurso técnico que no puede transgredir el mandato de buena fe y deben ser revisadas cuando por ellas una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio. El destinatario de aquéllas debe comprender su significado utilizando esfuerzos, con extensión proporcionada al alcance del negocio. El principio de confianza, idea directriz de notable valor interpretativo jurisprudencial, lleva a fijar el contenido de un efecto jurídico negocial según lo que una persona pudo o debió aprehender de acuerdo a las circunstancias, pues quien se adhiere no elige el contenido material de su declaración previamente prefijado por el estipulante.[19]

Se ha establecido que "en la interpretación de los contratos por adhesión se debe acentuar el conjunto de derechos del adherente, volcándose el peso de las obligaciones sobre el contratante que ha predispuesto las cláusulas, pues el otro, parte débil en el negocio, no ha tenido oportunidad plena de deliberar, sino que únicamente ha aceptado las fórmulas. Por lo tanto, y más allá de las palabras empleadas en dicho acto y la declaración que hayan dado las partes en la causa, la índole particular del negocio debe determinarse con independencia de ello, según el contenido de las prestaciones y su causa".[20]

La jurisprudencia se ha manifestado en variadas oportunidades sobre las cláusulas predispuestas y la buena fe.

Así, ha dicho que son ineficaces las disposiciones de condiciones negociales generales que, contra el principio general de la buena fe, perjudican indebidamente a quien contrata con el estipulante.[21]

En la misma forma, que deben considerarse nulas las cláusulas predispuestas que sean abusivas como consecuencia necesaria de su ilicitud (art. 18 Cód. Civ.), que surge, en sentido material del quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual vulnerando el orden público, la equidad, la buena fe y el ejercicio regular de derechos.[22] Los contratos deben formarse y ejecutarse de buena fe, en todos sus pasos.

Ahora bien, ante la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de consumo la ley de Defensa del consumidor establece que el juez puede declarar su ineficacia e integrar el contrato con normas del Derecho dispositivo (art. 37, Ley N° 24.240).

Mediante este sistema lo que ha pretendido el legislador es que -como señala Lorenzetti- frente a algo mal hecho no se lo castigue con la expulsión del ordenamiento, sino con la reconversión del pecador, manteniendo los efectos pero "convertidos", "civilizados"[23].

De la cláusula debe resultar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes que deriven del contrato. Y ese desequilibrio debe resultar en detrimento del consumidor[24].

En efecto, declarada judicialmente la nulidad parcial de la cláusula generadora de abuso, el juez simultáneamente deberá integrar el contrato -de manera contextual-, si ello fuera necesario. La solución legal consiste en la ineficacia parcial coactiva (que conlleva a la eficacia parcial coactiva), lo cual satisface las necesidades de justicia actual a cambio de abrir una brecha más en la concepción tradicional del contrato como declaración de voluntad común de la que habla el art. 1137, Cód. Civil[25].

Igualmente, la doctrina ha ido más allá del principio de la buena fe, estableciendo que para limitar el contenido de las condiciones generales de contratación a fin de evitar la persecución de un interés unilateral a costa del sacrificio del particular contratante, hay que ir más allá de los principios jurídicos en que se apoyan los contratos individuales. La buena fe, exigible en toda contratación por el art.1198 del C.Civil no es suficiente en esa tarea, porque las condiciones generales no son el resultado de una negociación concreta.

El art. 953 del Cód. Civil prohibe las cláusulas contrarias a la moral o a las buenas constumbres; pero este límite es demasiado estrecho para excluir todos los casos de persecución unilateral injusta de intereses a costa del adherente. La delimitación objetiva se obtendrá entonces apoyándose en los límites de la actividad jurídico-negocial, partiendo de la autonomía privada.

No habrá transgreción de esa autonomía privada del particular cuando las condiciones generales formuladas, en nuestro caso por la entidad financiera, tratan objetivamente, con disposiciones razonables para el tráfico, el contenido de los negocios a que se refieren. Habrá, en cambio, transgreciones inadmisibles de aquella autonomía cuando, mediante las condiciones generales de contratación se persiga sin justificación alguna, un interés unilateral a costa del sacrificio patrimonial del particular contratante, colocándolo a merced de la otra parte. Para determinar cuando ocurre esta transgresión hay que analizar el contrato sujeto a tales condiciones a la luz de las normas dispositivas y coactivas dictadas por la ley para los contratos y los actos jurídicos en general.[26]

Esto implica que no todas las cláusulas por ser predispuestas son abusivas. No olvidemos que por la necesidad del tráfico comercial bancario, se requieren modelos de contratos homogéneos y de generación masiva. La multiplicidad de clientes de los bancos obliga a que se haga prácticamente imposible confeccionar cada uno de los acuerdos en forma individual. Y esta práctica no es contraria legem. De hecho, hasta en algunos casos puede ser saludable sin con eso se logra disminuir los costos bancarios de acceso al crédito, tener una previsión de las cláusulas de las entidades, etc. El desequilibrio estará dado en lo que se mencionó más arriba. Las cláusulas predispuestas generarán un abuso cuando se pretenda aprovechar de determinadas situaciones o busque una interpretación económica a favor del predisponente cuando el adherente no tuvo en miras esa interpretación al contratar.

VI. Cláusulas generalmente receptadas como abusivas [arriba] 

La problemática del abuso en la negociación se centraliza en el poder del predisponente cuando aprovecha esa situación para favorecer su posición en el contrato. Es entonces que hace su aparición la cláusula que por abusiva, vejatoria, leonina u onerosa, acomete contra el débil, acentuando la vulnerabilidad de su situación jurídica. De lo que no cabe duda es que la cláusula vejatoria entraña una ventaja exclusiva en favor de la parte que dispone y que ello de por sí importa generar un desequilibrio que fractura el sinalagma siempre en perjuicio de la otra. Asimismo advertimos que las condiciones generales abusivas hallan en el contrato predispuesto campo propicio para su emplazamiento y reproducción. A la ventaja formulada por el predisponete a su favor, corresponde un sacrificio subrayadamente gravoso para el adherente, lo que revela como queda desatendido el principio conmutativo de distribución de los intereses en conflicto.[27]

Así, han dicho que las cláusulas deben estar hechas para salvaguardar los legítimos intereses de los contratantes, no para frustrar el fin que del contrato tenían las partes.

Asimismo, en la ley francesa de 1.978 se establece que en los contratos concluídos entre empresarios y no empresarios con cláusulas predispuestas, éstas pueden ser vetadas, limitadas o reglamentadas cuando sean abusivas.[28]

Sería una proyección de la exigencia de la buena fe, que en el marco del sistema contractual asegurarían equidad en los negocios, el tener por no escrita toda imposición de condiciones que implique ejercer abusivamente una posición dominante. Esta sanción obligaría a desconocer las cláusulas que impliquen toda forma de abuso del derecho, y comprendería las obligaciones así impuestas a favor del predisponente.[29]

Con el mismo criterio, nuestros jueces declararon hace tiempo que las cláusulas en los contratos de adhesión que otorgan derechos o facultades especiales a la parte dominante, deben ser anuladas sólo si son prohibidas o abusivas.[30]

Se ha llegado entonces a la conclusión de que la inserción de cláusulas abusivas o condiciones leoninas, llevará, correspondientemente, a autorizar un debido control de contenido si no se ha podido lograr un adecuado control preventivo. La jurisprudencia y el legislador consideran necesario proteger a uno de los contratantes frente al otro. Poco importa si las cláusulas han sido o no aceptadas; son nulas de cualquier manera porque crean una ventaja intolerable para un contratante frente al otro.

Por otro lado, y sin recurrir a las nociones de violencia, fraude, dolo, lesión subjetiva, etc., para invalidar las condiciones negociales generales, se debe estar ante situaciones de agarrotamiento del adherente, de forma tal que no dejen libertad de operatividad y discusión, debiendo trasuntar ellas prácticamente una abrogación de lo normado en materia de obligaciones contractuales mediante cláusulas opresivas abusivas. Ello porque irritan un orden contractual justo al conceder todos los derechos al estipulante negándoselos al adherente. El adherente cuenta con facultades sustentadas en el ordenamiento jurídico que provocarán indudablemente el equilibrio de derechos y obligaciones entre contratantes, porque los derechos y deberes esenciales que surgen de la naturaleza del contrato son aquellos que aun sin haber sido convenidos expresamente por las partes, se sobreentienden por el tipo y contenido del contrato y que por su significado fundamental son imprescindibles para una efectiva realización de los objetivos perseguidos. [31]

Siguiendo a Eduardo Gregorini Clusellas, en caso de oscuridad o duda, debe interpretarse contra el estipulante. La pauta interpretativa del art.218, inc.7 del C.Com. no puede tomarse literalmente, pues muchas veces, la parte más débil es el acreedor

Por lo tanto para que la tarea de interpretar un negocio jurídico se desarrolle dentro del mismo margen de error, el intérprete debe observar rigurosamente ciertas pautas a saber: a) en primer lugar habrá de indagarse la voluntad real, es decir, la intención real de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras de los contratantes; b) la interpretación tendrá que tener en cuenta la buena fe negocial (art.1198 C.C.); ello significa que el comportamiento de los contratantes debe ser coherente, franco, leal y honesto; c) no es posible amparar la conducta de una de las partes que -so color de la literalidad del convenio- pretende ejercer con abuso su derecho subjetivo (art. 1071 Cód. Civ.); d) por fin, es también necesario conocer los "fines económicos" que las partes perseguían al celebrar el contrato; sólo así el juez podrá brindar protección adecuada a los intereses en juego.

Esto así porque debemos analizar fríamente la real intención de las partes al contratar. Es cierto que el promotor de las cláusulas de adhesión en muchas ocasiones provoca un abuso de las mismas. Pero también es cierto que el adherente, a sabiendas de dichas cláusulas, evalúa su situación patrimonial y acepta las condiciones. Esto se patentiza cuando el contrayente es comerciante, donde no podemos presumir que desconocía lo que estaba firmando.

Reiteramos. En caso de consumidores, estamos de acuerdo en caer con todo el peso de la doctrina y jurisprudencia castigando al abusador. Pero cuando se trata de comerciantes, más allá que el predisponente generalmente tiene una capacidad financiera mayor al adherente, mayor cantidad y quizás calidad de asesores, etcétera, entendemos que no puede tratarse a ese contrayente como un inexperto en la materia. El comerciante sabe mejor que nadie qué le conviene a su negocio, cuándo financiarse y cuándo no, si su flujo de fondos tolera o no un apalancamiento bancario, etcétera. Por supuesto que muchas veces ese análisis es superado por la realidad y ese comerciante cae en falencia. Pero son los riesgos propios de la actividad mercantil. No es culpa del predisponente que el negocio en sí no fuera como él lo había planeado. La posición de culpar generalmente a las entidades financieras porque se estima que por pagar el crédito otorgado, el empresario no tuvo la espalda suficiente para aguantar los avatares de su emprendimiento es facilista. Nos preguntamos: si gracias a ese apalancamiento financiero el empresario logró un contrato millonario, ¿comparte con la entidad financiera las ganancias? Por supuesto que a la inversa tampoco debería compartir las pérdidas como pregona mucha doctrina. Y tampoco debemos olvidarnos que el interesado se llevó el dinero prestado, dinero que era de terceros que habían depositado en la entidad en plazos fijos, por ejemplo.

Y no son pocas las ocasiones que vemos de deudores que se endeudan a sabiendas que rápidamente presentarse en concurso de acreedores, alegando por supuesto que las condiciones leoninas del préstamo le provocaron esa situación.

Es deber del juzgador indagar la real intención de las partes antes que limitarse al examen literal de las cláusulas del contrato. En contra de esta postura pareciera estar Stiglitz[32].

Es importante recalcar esta cuestión. Esto es, analizar la correcta intención de las partes y sus condiciones al momento de la contratación. No todos los clientes bancarios tienen la misma situación al momento de contratar. Y si bien los acuerdos bancarios son esencialmente predispuestos, suelen agregarse algunas cláusulas que analizadas aisladamente pueden resultar abusivas. Pero evaluadas en su conjunto con el estado comercial que el adherente ostente en ese momento, pueden resultar justificadas. Es una realidad que muchas veces a los magistrados se les hace en extremo complicado analizar la relación de las partes de esta manera. Pero no se puede dejar de mencionar que al momento de juzgar cada caso de abuso, se deberían analizar estas cuestiones.

Siendo que al adherente le es imposible discutir e intentar modificar las cláusulas predispuestas -siendo que solo puede aceptarlas o no en su integridad y tal como están fijadas por el predisponente- el juez debe sustituir al adherente y soslayar con su actividad jurisdiccional aquella imposibilidad, de modo de modificar y aun anular cláusulas abusivas o leoninas, que importen un irracional o injusto privilegio o beneficio para el predisponente.

En síntesis, en tanto el adherente no tuvo oportunidad de pretender la corrección de los términos del contrato al tiempo de celebrarlo, debe tener las más amplias posibilidades de obtener esa corrección en sede judicial, y esas amplias posibilidades incluyen un criterio de interpretación favorable al mismo.[33]

Por todo ésto, las condiciones generales han de ser examinadas no como tales, sino como parte de un negocio jurídico determinado. Si la nulidad afecta a todas las condiciones, ello podría producir la nulidad del negocio que lo contiene. Sin embargo, no es la solución justa decretar la nulidad total del negocio concretado sobre la base de condiciones generales impugnadas, pues una nulidad con tal extensión no solo eliminará las condiciones impugnables, sino que acarreará la de todo el contrato, lo cual privará al particular de obtener la prestación que necesita para la satisfacción de sus necesidades personales. Por ello, siempre que no se opongan preceptos imperativos, debe ser eficaz el resto del negocio que no adolezca de ilicitud.

Desde este punto de vista, puede llegarse a un ineficacia parcial del contrato mediante la nulidad de alguna de sus cláusulas. En este orden deben considerarse nulas las cláusulas que sean inmorales o contrarias a las buenas costumbres o al orden publico, según el art.953 Cód. Civ.[34]

Es claro que, como lo establece Rezzónico, según el principio de conservación del negocio, ante la ineficacia tan solo parcial del mismo -que salve los componentes no afectados de su organismo de la corrección máxima- será la salida obligada dentro de la referida idea de conservación. del contrato del art. 218, inc. 3 del Cód. Com.[35]

Existiendo entonces un acto abusivo, la sanción no puede ser otra que la nulidad, si se admite que el instituto aplicado es una causa legítima de paralización del derecho desviado de sus fines regulares, de manera tal que el acto jurídico obrado en esas condiciones es inválido; resultando innecesario hablar de maniobra ilícita o inmoral, de dolo o de culpa, pues no son elementos indispensables del acto abusivo: lo decisivo está dado por la desviación del derecho subjetivo respecto a su finalidad.

Por lo tanto, serán cláusulas abusivas y se tendrán por no convenidas, aquéllas que desnaturalicen las operaciones.

Y serán tales las que su aplicación favorezca excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente al punto que infringe los principios de la justicia conmutativa al fracturar el equilibrio económico comprometiendo el precepto de la mayor reciprocidad de intereses.

La solución de la nulidad parcial establecida aquimismo, se prevé en el art.1039 del C.Civil, y que en su aplicación al campo de los contratos por adhesión se eleva, a regla general. Efectivamente, dicha norma establece un deslinde entre el campo de la aplicación de la nulidad parcial y total, sobre la base de la separabilidad o no de las distintas posiciones del acto. A partir de esta pauta y de esenciales directivas de interpretación, tales como la "finalidad práctica perseguida por las partes" y "el principio de conservación del negocio", el examen del art. 1039 del Cód. Civ. lleva la conclusión que cuando sin la cláusula singular, el contrato de todos modos hubiera advenido, la nulidad será parcial. Y en materia de contratos de adhesión, la necesidad de apuntalar el campo de aplicación de la nulidad parcial, se hace ostensible. En primer lugar porque en su ámbito mal puede hablarse de "intención común" de las partes, atento la falta de participación del adherente en la configuración interna del contrato, y entonces no es factible concluir que alguna cláusula nula sea "querida" por él, en un íntimo nexo con el resto del negocio. Pero además, porque la nulidad parcial es la solución acorde a todos los supuestos de cláusulas de objeto contrario a la ley, a la moral y buenas costumbres.

De la misma manera se enmarca la normativa del consumidor con la redacción del artículo 36[36].

Resulta conveniente, efectuar una conceptualización de las "Cláusulas abusivas". Si bien la ley de defensa del Consumidor no efectúa una definición de cláusula abusiva, sí lo hace el Dec.reto N° 1798/94, reglamentario de la referida ley. El citado decreto establece al reglamentar el art. 37 que "...Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes...".

Como se advierte, la definición legal contiene dos elementos inescindibles: 1) el desequilibrio que resulte del cotejo provecho/sacrificio entre los derechos y obligaciones que deriven del contrato importara abuso si, 2) perjudica inequitativamente al consumidor o usuario.

Como resultado de lo expuesto, podemos afirmar que es característica definitoria de la cláusula, que importe un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes derivadas del contrato, en perjuicio de la parte más débil, el consumidor o usuario[37].

Por eso es tendencia muy acusada la de mantener la existencia del contrato, no obstante adolecer de nulidad alguna estipulación predispuesta. De lo contrario, se permitiría que mediante el establecimiento de condiciones generales contrarias a la ley o al orden público, el proponente pueda tener en sus manos la posibilidad de anular el negocio, cuando quiera, en su totalidad.

La solución de la nulidad parcial neutraliza esta hipótesis, porque se inspira precisamente en la preocupación de que los efectos de los contratos respondan no sólo a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que deriven del orden público, la moral y las buenas costumbres, y con ello asume un decidido amparo de la parte débil. Por lo mismo, el principio que impide alegar la propia torpeza, torna jurídicamente inaudible (y en esto se avecina a la doctrina de los actos propios) la pretensión de anular un negocio irregular, esgrimida por el propio contratante culpable de predisponer el contenido ilícito. Si él diseña un íntegro proyecto contractual apuntando a la satisfacción de su finalidad económica, no tiene luego derecho a impugnar el acto completo, porque buscaría de ese modo nuevamente su beneficio exclusivo, aunque dirigiendo ahora su conducta en sentido contrario: el de la desintegración total de la convención, que ya "no le sirve", una vez tachada la estipulación viciada que su torpeza generó, y sin la cual su interés no llega a alimentarse plenamente.[38]

2) Cláusula que permite la resolución unilateral del contrato. Su ejercicio abusivo:

Para determinar la presencia de abuso del derecho en un contrato de adhesión es preciso formular la distinción ínsita en el art.1071 del C.Civ. entre el derecho y el ejercicio, ya que una cosa es que el derecho estipulado en favor de una de las partes sea abusivo,y otra distinta es establecer si ese derecho fue ejercido en forma abusiva.

La estipulación de una cláusula resolutoria ante el incumplimiento o sometimiento a determinadas condiciones del cocontratante –por ejemplo ser embargado, etc.-, no es abusiva, sino que es su ejercicio lo que podría darle la condición de tal, dadas las circunstancias en que se aplicaría ese pacto comisorio. Máxime, habría que tener ésto en cuenta en el caso en que el incumplimiento de la adherente se lleva a cabo ante una situación de agarrotamiento, ocasionada quizás por una cláusula abusiva –por ejemplo intereses- que no le permite mejorar su condición.

Ante ésto, la jurisprudencia consideró que la cláusula de un reglamento que autoriza a ambas partes a rescindir un contrato es ilegítima si contraría normas morales y el principio de buena fe, máxime cuando se halla inserta en un contrato de adhesión, y varias veces le ha restado todo valor a una cláusula de un contrato que es ley para las partes, con apoyo en principios generales.[39]

Como dice Boggiano, la cláusula de rescisión no puede ser ejercida abusivamente; esto quiere decir, desviada de su finalidad esencial.

Al considerar la finalidad parte integrante del derecho, se vuelve a la concepción de los principios subyacentes a las normas. Cómo entendieron las partes que se aplicaría, en forma razonable, la cláusula. Y ésta forma razonable de aplicación tiene que ser de acuerdo a la justicia, es decir, de buena fe, cuidando de no imponer un injusto sacrificio al adherente.[40]

Una fórmula que obedece al sistema de la falta de interés legítimo en el ejercicio del derecho, establece que un acto cuyo efecto no puede ser más que perjudicar a otro sin interés apreciable y legítimo para el que lo cumplió, no puede jamás constituir el ejercicio lícito de un derecho.[41]

Confirmando este criterio, Borda y Llambías, como la jurisprudencia desde hace tiempo[42], entendieron que no puede admitirse el ejercicio del pacto comisorio cuando se convierte en abusivo, excesivo y contrario a la lealtad que debe dominar el cumplimiento de los contratos, ya que tal pacto debe ajustarse a la equidad, a la moral y a las buenas costumbres. El pacto comisorio es ilícito cada vez que su aplicación pueda importar un abuso del derecho.

El ejercicio de una prerrogativa individual, de un derecho subjetivo, no puede consentirse o tolerarse si de las circunstancias resulta que el acto ejecutado o la prestación accionada no procura "un interés serio" y "legítimo", un interés cuya realización los jueces deban asegurar imponiendo el respeto del contrato. Si falta tal interés serio y legítimo, el titular de la prerrogativa no puede aducir que obra de buena fe. Según Josserand, la buena fe debe presidir en la realización de todos los derechos. Por cuanto cuando se invoca o cuando se ejercita un derecho "sin interés serio y legítimo y con grave daño para otro", aunque sea sin malevolencia ni rencor, aunque no se haya perseguido el daño por el daño mismo, se tergiversa la finalidad de aquella prerrogativa individual y se incurre en ejercicio antifuncional, reñido con el fin económico y social del derecho, y el derecho objetivo no puede en tales circunstancias amparar la prerrogativa individual. Siguiendo la opinión de Spota, "los fines sociales y económicos, y por tanto, sus valoraciones, son los presupuestos de cualquer prerrogativa individual.

El derecho ejercido abusivamente requiere que el agente actúe dentro de los límites objetivos de la norma prohibitiva, pero desviando sus fines económicos y sociales. El acto abusivo es aquél que observa todos los límites que objetivamente emanan de la norma. Se ejerece un derecho subjetivo o una facultad pero se prostituye su "espíritu", se menoscaba su finalidad, se "abusa" del ordenamiento jurídico en cuanto los derechos son concedidos para la consecución de fines confesables.

Falta aquí "motivo legítimo, justo motivo, interés legítimo, razón legítima, causa legítima o agravio legítimo", directivas todas consagradas por la jurisprudencia francesa para calificar el acto abusivo. De procederse con el pacto comisorio, se desvirtuaría el concepto de "derecho función" que tienen los derechos subjetivos, ejercitándolos de una manera irregular y agravante. Con ello se configura un acto abusivo, que es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu y su finalidad; un acto incorrecto por la discordancia entre el espíritu de la institución y el fin perseguido por el accionante. "Los derechos no son ya prerrogativas individuales que cada uno utiliza a su antojo, individualmente, son concepciones sociales que deben realizarse en un cierto modo, socialmente".[43]

Si bien es cierto como ya se ha dicho, que el pacto comisorio no es en sí mismo ni ilícito ni inmoral, por cuanto su finalidad es otorgar protección a aquél de los contratantes que cumple con sus obligaciones convenidas, contra quien no lo hace, quebrando así el equilibrio del contrato; puede configurarse también un ejercicio abusivo cuando medie un perjuicio anormal, excesivo, extraordinario, una inexplicable y notoria injusticia repugnante al sentimiento moral, en cuyo caso el juez puede negar su apoyo a quien esgrime el pacto comisorio en su beneficio. Tal es la situación que se presenta, dado que a la incumplidora se le ha hecho imposible cumplir por las causas ya mecionadas, pero además, de ejercerse este derecho resolutorio le acarrearía un notable perjuicio como el de la quiebra que ella no quiso en ningún momento e incluso buscó cualquier remedio hasta llegar a la posición en que se encuentra ahora.

El pacto comisorio no es ajeno a la gravitación de las directivas como la de los arts. 953 y 1071 del C.C., que expanden su influencia a todo el expectro de los derechos subjetivos.

No es absoluta ni radicalmente desacertada admitir la posibilidad de un ejercicio abusivo del pacto comisorio, aun cuando no se prevea una consecuencia sancionatoria con la naturaleza de cláusula penal excesiva, máxime que el abuso puede darse con o sin estipulación penal anexa.

Para apreciar el ejercicio del pacto comisorio y sus consecuencias debe tenerse en cuenta, por una parte, que las obligaciones deben ser cumplidas, ya que están en juego la seguridad jurídica y los derechos subjetivos reconocidos por las leyes; pero por otro lado cabe también prevenir que su aplicación rigurosa no se haga en detrimento del valor de justicia, con apoyo a fórmulas rígidas y no en la medida de las cosas, lo que supone ponderar las circunstancias fácticas propias de cada especie, entre los que fundamentalmente se encuentra el alcance de los actos cumplidos y omitidos por cada una de las partes.

Por consiguiente, la aplicación de la teoría del abuso del derecho significa reconocer la totalidad del derecho ajeno, sólo es necesario limitarlo en su ejercicio.

En síntesis, la mera invocación de la cláusula resolutoria prevista en el contrato, resulta insuficiente para convalidar el distracto, toda vez que el ejercicio de dicha potestad no puede ser efectuada ad libitum por la predisponente con olvido del principio de buena fe, que debe presidir la vida de los acuerdos tanto en el momento de su celebración como en su ejecución y en su finalización.

VIII. Conclusiones [arriba] 

Queda claro después de todo lo expuesto, que si bien los contratos de adhesión son una modalidad impuesta por la celeridad que exige hoy en día el comercio, no hay que exceder ciertos límites y desproteger a la parte débil contratante, la que muchas veces carece de conocimientos jurídicos o de medios para proveérselos.

También es cierto que debemos ponderar varias cosas como se dijo anteriormente. En primer lugar, si el supuesto damnificado es consumidor o no, ya que la tutela judicial de protección es muy distinta. Y en segundo término, evaluar el negocio en su plenitud, y no viendo individualmente las cláusulas que asiladamente pueden parecer objetables.

Asimismo, debemos comprender que no no toda cláusula de adhesión es abusiva. El comercio atual exige este tipo de mecanización de los contratos en pos de generar una mayor actividad y disminución de costos que termina beneficiando a los mismos clientes. Y recordemos que no es atacable un contrato por contener cláusulas abusivas per se, sino que el ejercicio de esas cláusulas abusivas es lo que se pena.

Al fin de cuentas, corresponde al derecho velar por la seguridad jurídica de los particulares, y no sería desacertado imponer una normativa tendiente a fijar una regulación, aunque sea mínima, para este tipo de contratos tal cual es el nuevo proyecto de unifiicación de los códigos civil y comercial.

Hasta el momento en que se produzca tal decisión, es prioridad de los jueces mantener la misma línea que se ha venido siguiendo desde hace tiempo atrás, según resulta de los fallos citados anteriormente.

-----------------------------------------------
[1] Martorell, Ernesto E., "Tratado de los Contratos de Empresa", tomo I,  pags. 144  y 237.
[2] Revista del Notariado nº 832, pag.22.
[3] Stiglitz Rubén, “Cláusulas Abusivas en los Contratos por Adhesión”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, pag. 3.
[4] CNCom., sala B, 15/3/79.
[5] CNCom Sala E, “Equitel SA c/ Hacnedal SA”, 3/8/88
[6] Farina, "Contratos Comerciales en la Actualidad", pag.63.
[7] CNCon., sala C, 23/4/84.
[8] CNCom., sala B, 31/5/88 y CNCiv., sala C, 18/11/87.
[9] Molina, "Abuso del derecho, lesión e imprevisión", pags.11 y 15.
[10] Molina, ob.cit., pag.94.
[11] Molina, ob.cit., pag.92.
[12] CNCiv.sala C, 2/5/83.
[13] Farina, ob.cit., pags.134.
[14] Rezzónico, "Contratos con Cláusulas Predispuestas", pag.104.
[15] CNCom. Sala E, 3/8/88.
[16] Farina, ob.cit., pag.138.
[17] Farina, ob.cit., pags.76 y 77.
[18] Farina, ob.cit., pags.137 y ss, punto 99.
[19] CNCom., sala B, 15/4/93.
[20] Farina, ob.cit., pag.37, punto 77 y CNCiv,Sala C, 19/11/87.
[21] CNCiv., sala A, 12/8/95.
[22] CNCom., sala B, 18/10/92.
[23] Lorenzetti, Ricardo; obra cit., p. 253
[24] Stiglitz, Rubén, “Claúsulas Abusivas en los Contratos de Adhesión”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XI, N° X, octubre 2009, pag. 6.
[25] Farina, Juan M.; "Defensa del Consumidor y del Usuario", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995; p. 307; Lorenzetti, Ricardo; "Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240", LA LEY, 1994-C, 918.
[26] Farina, ob.cit., pag.68 y 69.
[27] R.Stiglitz y J.Hitters, LL 1984 -D, pag.1293.
[28] RDCO, abril 1982, nº86, año 15, pag.280.
[29] E.G.Clusellas, LL 1993-E, pag.69.
[30] CNFed., Civil y Comercial, 25/08/60.
[31] C1a.CC. La Plata, sala II, 28/2/91.
[32] Stiglitz Rubén, ob.cit “Cláusulas Abusivas en los Contratos de Adhesión”, pag. 6
[33] CNCom, sala D, 9/10/87.
[34] Farina, ob.cit., pag.68, 69, 76 y 77.
[35] LL 1987-B, pag.219 y C1a.CC. La Plata, sala II, 28/2/91.
[36] C1aCivyComMardelPlata, SalaII, 27/07/2004, “M., J. A. c. Banco Itaú Buen Aire”, LLBA 2004, 1137
[37] Conf. Stiglitz, Rubén S., "Manual de Defensa del Consumidor-Ley 24.240. Diez años de vigencia", Ed. Juris, Rosario, 2004, p. 136 y sigtes., y "Defensa del Consumidor. Los servicios bancarios y financieros", LA LEY, 1995-C, 18; Lorenzetti, Ricardo; "Consumidores", Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe., 2003, p. 242 y sigtes.; Paolantonio, Martín; "El control judicial de las cláusulas predispuestas y un fallo ejemplar", pub. en ED, 176-458.
[38] R.S.Stiglitz y G.A.Stiglitz, LL 1987-C, pag.836 y ss.
[39] CSJN, 4/8/88.
[40] Boggiano, LL 1989-B, pag.6.
[41] Molina, ob.cit., pag.19.
[42] SC. Bs.As., 16/11/71 y C2da.CC., La Plata, sala II, 21/7/57.
[43] L.M.Rezzónico, LL 122, pag.280.