Capítulo IX

Sociedades en Formación, de Hecho e Irregulares[1]

Por Sebastián Balbín

1. La sociedad en formación [arriba] 
 
La sociedad en formación es aquella que, debidamente instrumentada de acuerdo a alguno de los tipos previstos por la ley, se encuentra tramitando su registración definitiva ante el Registro Público de Comercio[2]. Frente a terceros el contrato no tiene efectos sino hasta su registración, y si bien los derechos y obligaciones de los socios comienzan desde la fecha fijada en aquel, estos responden también por los actos realizados en nombre o por cuenta de la sociedad, por quienes hayan tenido hasta entonces su representación y administración, de acuerdo con lo que se dispone para cada tipo de sociedad (art. 36 LSC).
 
El art. 183 LSC les reconoce expresamente personalidad jurídica y capacidad desde que el contrato social se suscribe, lo que no importa asimilarlas durante su tránsito registral con las sociedades irregulares[3], sin que interese cuanto tiempo aquel se prolongue y siempre y cuando las demoras en el trámite no se deban a causas imputables a sus promotores, fundadores y directores. Sólo el abandono voluntario y definitivo de los trámites de registración convierten a la sociedad en irregular[4]. La LS incluso permite a la sociedad en formación la inscripción preventiva de bienes a su nombre por transferencia de aportes (art. 38 LSC).
 
Actos cumplidos durante el régimen fundacional
 
Los arts. 183 y 184 LSC aluden a i.-) fundadores, sujetos que participan en la constitución simultánea de un ente; ii.-) promotores, sujetos que actúan en la etapa preconstitutiva de la sociedad anónima, recurriendo para ello a la suscripción pública de sus acciones; y iii.-) directores, integrantes del órgano de administración[5]. Todos ellos, que deben llevar adelante los actos necesarios para registración del ente, son solidaria e ilimitadamente responsables por los que ejecuten mientras la sociedad no esté inscripta (art. 183 LSC). Si bien suele sostenerse que los actos necesarios son únicamente aquellos tendientes a la registración del contrato, cabe incluir entre estos a aquellos actos propios de la conservación de los bienes recibidos, como la adquisición de los aportes, los trámites, los gastos de publicación e inscripción, la valuación de los aportes no dinerarios[6]. Una vez inscripta la sociedad todos estos actos se reputarán como realizados por el ente.
 
En atención de la buena fe negocial[7], la LS dispone que el directorio podrá resolver, dentro de los tres meses de realizada la inscripción, la asunción por la sociedad de las obligaciones resultantes de los demás actos -aquellos que no fueran necesarios para la constitución y los relativos al objeto social no autorizados contractualmente- cumplidos antes de la inscripción, dando cuenta a la asamblea ordinaria. La asunción de estas obligaciones por la sociedad no libera de responsabilidad a quienes las contrajeron, ni a los directores y fundadores que los consintieron (art. 184 LSC).
 
 
2. La sociedad irregular y la sociedad de hecho [arriba] 
 
La sociedad irregular es aquella que, no obstante instrumentada acorde alguno de los tipos autorizados por la ley, omite o abandona de manera definitiva su iter constitutivo, ya furera por por propia voluntad o por encontrarse afectada por algún vicio de forma en su constitución[8]. La sociedad de hecho es aquella que funciona como sociedad aún no habiéndose instrumentado[9], por haber sido su contrato celebrado verbalmente o de manera rudimentaria.
 
Personalidad y tipicidad
 
La LSC les reconoce personalidad, si bien i.-) precaria, por cuanto cualquiera de los socios puede, en cualquier momento, solicitar su disolución; ii-) limitada, ya que no produce la plenitud de sus efectos normales y cualquiera de sus socios la representa (art. 24 LSC)[10], quedando solidariamente obligados sin gozar del beneficio de excusión ni poder oponer limitaciones o defensas que surjan del contrato social (arts. 56 y 24 LSC).
 
Prueba de la existencia del ente
 
La existencia de la sociedad irregular surge habitualmente del documento a través del cual se la instrumenta, acreditación de una realidad que se complica en el caso de los entes de hecho y que carecen de convenio. En términos generales, siendo que la existencia de aquellas puede ser demostrada por cualquier medio (art. 25 LS, lo que remite a la prueba general de los contratos del Código Civil[11]), bastará al tercero con establecer la gestión de negocios en común para probar así su utilización y extender la responsabilidad a todos los integrantes del ente por las obligaciones sociales.
 
Resultan ser de utilidad como prueba de la existencia del ente, las facturas y remitos extendidos a nombre de la sociedad o por esta, la publicidad de su operatoria, las cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca o conjunta de los socios, los recibos de pago, la correspondencia en general, las operaciones en procura de recursos financieros, la acreditada titularidad conjunta de la habilitación municipal de los depósito de mercaderías, etc.
 
Responsabilidades generales de los socios
 
Tanto en el caso de la sociedad irregular como en el de la de hecho, la LS prevé que los socios quedarán ilimitadamente obligados por las operaciones sociales[12], en forma solidaria y directa, sin poder alegar la previa excusión de los bienes del ente (arts. 23 y 56 LS), ni invocar respecto de terceros o entre sí derechos o defensas nacidas del contrato social. En concordancia, la sentencia que se pronuncie contra el ente tendrá también el efecto de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social, por lo que podrá ser ejecutada contra ellos.
 
Representación
 
Como consecuencia de la falta de registración del ente es que, en las relaciones con terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad sin necesidad de pedir autorización alguna (art. 24 LSC). En función de ello y de la imposibilidad de esgrimir la existencia del contrato social es que ningún socio puede reclamar el derecho contractual de administrar y representar al ente, siendo inoponibles los órganos que en aquel se hubieran instituido[13].
 
Relación de la sociedad irregular o de hecho con terceros
 
La sociedad puede ejercer los derechos emergentes de los contratos celebrados con terceras partes y forzar su ejecución, sin que aquellas puedan oponer la irregularidad a efectos de incumplir (art. 23 LSC)[14]. Tal previsión se funda en que no sería justo beneficiar al tercero, quien en una primera instancia ha reconocido la existencia del ente al contratar con él, con la eximición de sus deberes[15]. De contar los terceros con el instrumento de constitución de la sociedad irregular, podrán notificar sus reclamos al domicilio en este denunciado como si se tratara del social inscripto, sin perjuicio de las notificaciones a los socios, de entenderlas pertinentes. Para el caso de la sociedad de hecho, en cambio, deberán cursar la notificación al lugar del asiento principal de los negocios, con más las correspondientes a los socios, para el caso de resolver la parte actora dar traslado a los mismos.
 
Los socios no pueden invocar frente a terceros limitaciones que resulten del objeto social, ya que ello importaría procurar defensas nacidas del contrato, por lo que cabe concluir que la sociedad funciona en la práctica como de objeto indeterminado.
 
Para quienes adhieran a esta postura, los socios responderán además en forma solidaria por los actos ilícitos de sus administradores o dependientes, como consecuencia del juego armónico entre el art. 1066 del Cód. Civ. y el reconocimiento de la personalidad dispuesto por el art. 26 LS[16]. Por último señalaremos que a su vez los acreedores del ente también pueden accionar contra los terceros que contrataran en nombre de la sociedad (art. 23 LS), por las operaciones sociales por estos concretadas, habida cuenta que la ley les impone solidaridad.
 
Regularización
 
El art. 22 LS prevé la posibilidad de su regularizar las sociedades irregulares y de hecho mediante un procedimiento análogo al de la transformación y que en realidad importa una “constitución dentro de los tipos previstos por la ley”[17]. Para quienes las consideran a las sociedades irregulares y de hecho como subtipos previstos en la LS -entre los que nos incluímos-, la solución es similar: la regularización es el camino para que estos entes cambien de tipo. Así, no se disuelve la sociedad irregular, continuando la regularizada en los derechos y obligaciones de aquella. Tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios por las operaciones celebradas con anterioridad a la regularización (art. 22 LSC).
 
La petición de regularización corresponde a cualquiera de los socios, quienes pueden requerirla comunicándolo a todos los socios en forma fehaciente. La resolución se adopta por mayoría de socios -no de capital-, debiendo otorgarse el pertinente instrumento, cumplirse las formalidades del tipo y solicitarse la inscripción registral dentro de los sesenta días de recibida la última comunicación efectuada por el socio que solicita la regularización. No lograda la mayoría, o no solicitada en término la inscripción, cualquier socio puede provocar la disolución desde la fecha de la resolución social denegatoria o desde el vencimiento del plazo, sin que los demás consocios puedan requerir nuevamente la regularización (art. 22 LSC). Por el contrario, de obtenerse las mayorías legales la LS prevé “una suerte de derecho de receso al disponer que los socios que votaron contra la regularización tienen derecho a una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social”, según el art. 92 LS[18].
 
Disolución y liquidación
 
Cualquiera de los socios puede exigir la disolución del ente. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios, salvo que la mayoría de éstos resuelva regularizarla dentro del décimo día, y, con cumplimiento de las formalidades correspondientes al tipo, se solicite su inscripción dentro de los sesenta días, computándose ambos plazos desde la última notificación. (art. 22 LSC). La liquidación de las sociedades irregulares y de hecho se rige por las normas del contrato -de existir- y de la LSC (su art. 22).
 
Tanto los socios que votaron contra la regularización como el socio que peticionara la disolución y su planteo fuera rechazado, tienen derecho a receder. En tal caso recibirán una suma de dinero equivalente al valor de su parte a la fecha del acuerdo social que la dispone, aplicándose el artículo 92 LS (salvo su inciso 4°). Mientras el receso no hubiere sido inscripto en el Registro Público, la obligación de los recedentes por las deudas sociales continúa. En cuanto a la decisión de retirarse del ente irregular, la misma sólo produce efectos con respecto a terceros desde que la disolución se hubiera inscripto (art. 98 LS), sin perjuicio de que entre los socios cuenta desde que aquella fuera notificada fehacientemente (art. 22 LSC).

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[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de esta capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín Sebastián, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2] Cfr. Etcheverry R., “El régimen actual sobre sociedades irregulares y de hecho, y su diferenciación con las sociedades en formación”, R.D.C.O. año 18, 1985, p. 681; Roitman H., Ley de Sociedades Comerciales –comentada y anotada-, t. III, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 183.
[3] Cfr. Halperín I. y Otaegui J., Sociedades Anónimas, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 166; Favier Dubois E., “La sociedad anónima en formación y la vigencia de las reglas del tipo entre los socios”, ED 133, 220; Curá J., “Sociedad en formación”, LL 1996-A, p. 148.
[4] Cfr. Etcheverry R., “El régimen actual sobre sociedades irregulares…”, p. 681; Favier Dubois E., “La sociedad anónima…”, ED 133-220; Stordeur E., Manual de…, p. 81; CNCom., Sala C, ED 133-220.
[5] La LS no sólo reconoce así personalidad a las sociedades en formación sino también la operatividad de sus órganos.
[6] Cfr. Verón A. V., Sociedades Comerciales, Ley 19.550 –comentada, anotada y concordada-, t. III, Astrtea, Buenos Aires, 1986, p. 221.
[7] Cfr. Etcheverry R., “El régimen actual sobre sociedades irregulares…”, p. 681.
[8] Cfr. Zaldívar E., “Sociedad de hecho y sociedad en formación”, en Anomalías Societarias, Advocatus, Córdoba, 1992, p. 69.
[9] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso de Derecho Comercial, t. I, 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 401; o “que carece en absoluto de instrumento fundacional”. También Zaldívar E., “Sociedad de hecho y sociedad...”, p. 67 y Cuadernos de Derecho Societario, t. I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 122; Perciavalle M., Sociedades Irregulares y de Hecho, Errepar, Buenos Aires, 2000, p. 10.
[10] Cfr. Perciavalle M., Sociedades Irregulares…, p. 2; Romero J., Sociedades Irregulares y de Hecho, Depalma, Buenos Aires, 1982, ps. 22, 94 y ss.
[11] Cfr. Junyent Bas F., “La sociedad de hecho, supuestos especiales, y su situación ante el concurso preventivo y la quiebra”, ED 203-999.
[12] Cfr. Verón A., Sociedades...., t. I, p. 185.
[13]Cfr. Roitman H., Ley de Sociedades…, t. I, p. 475.
[14] Cfr. Nissen R., Sociedades Irregulares y de Hecho, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 73.
[15] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso…, p. 404.
[16] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso…, t. I, p. 340.
[17] Halperín I., Sociedades Anónimas...., p. 715 n° 5.
[18] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso…, t. I, p. 410.