Capítulo III

La regulación del despido en el derecho comparado

Mg. Octavio Roberto Panozzo

Los sistemas de protección del empleo e indemnización para despidos incausados varían conforme al país en que nos encontremos, motivo que nos obliga a realizar un estudio comparativo de los mismos.

En primer lugar, debemos mencionar que existen condicionamientos internacionales para la protección contra el despido, emanados de entes supranacionales como la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), la Unión Europea o el Mercosur.

Estos ordenamientos buscan generar pautas mínimas de protección, y, además, pretenden crear condiciones de leales de competencia en el ámbito del comercio internacional. De allí, que su importancia puede ser vislumbrada desde diferentes ópticas.

En el presente acápite, expondremos acerca de la regulación del despido en países de Europa, América del Norte y del Sur. Por ello, a modo de muestra representativa, se han elegido países con variados modelos de protección, a fin de observar la gama de posibilidades a la hora de regular las consecuencias económicas del despido.

III.1. La Regulación del Despido en el Convenio Nº 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) [arriba] 

La regulación del despido en la mayoría de los países está condicionada por el Convenio Nº 158 OIT de 1982 “Sobre terminación de la relación de trabajo”. El mismo, establece como regla general, que el despido debe estar justificado, ya sea por una causa relacionada con la capacidad o conducta del trabajador, o necesidades de la empresa. Al mismo tiempo, dicho convenio, establece causales que bajo ningún supuesto pueden justificar un distracto, ellas son: discriminación, maternidad, represalias, afiliación sindical, etc.

En lo que refiere al procedimiento, se exige un preaviso razonable, que podrá excluirse en casos de faltas graves.

Asimismo, para despidos por causas económicas, tecnológicas o estructurales que alcancen una cierta dimensión, dicho convenio prevé un procedimiento específico, con la participación de los representantes de los trabajadores y de la autoridad laboral local.

En relación a la temática que nos convoca, para el caso de que los despidos se consideren ilegítimos, se permite al legislador o en su caso al juez, optar por la readmisión o por el establecimiento de una indemnización “apropiada”.

Así, el convenio en cuestión dispone:

“De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho: a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores…”[1].

Ahora bien, estamos en condiciones de afirmar que los preceptos vertidos por este convenio internacional, son aplicados en Argentina, a pesar de que dicho País no ha ratificado el mismo. En otras palabras, la legislación argentina cumplimenta los estándares internacionales de la OIT sobre la regulación del despido.

III.2. La Regulación del Despido en Europa [arriba] 

III.2.a. Unión Europea: Derecho Comunitario

En la Unión Europea, la normativa comunitaria no establece con carácter general una limitación a la causa de los despidos, aunque si existen prohibiciones específicas, las cuales siguen la línea de los preceptos vertidos por el Convenio Nº 158 de OIT.

Así, las Directivas 2000/43/CE, 2000/78/CE y 2006/54/CE, prohíben actos de discriminación en el empleo, incluyendo los despidos discriminatorios por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, u orientación sexual y los que se lleven a cabo como represalias por el ejercicio de derechos de paternidad y adopción o por la defensa jurídica del principio de igualdad de trato. También, a través de la Directiva 92/85/CEE, se prohíbe el despido de la trabajadora embarazada y en permiso de maternidad.

Por otro lado, la Directiva 2001/23/CE, sobre traspasos de empresas, establece que el hecho del traspaso en sí mismo no puede justificar el despido, el que puede producirse, sin embargo, por causales económicas o empresariales.

En igual sentido, la Directiva 2002/14/CE, sin nombrar efectivamente la protección frente al despido, establece que los representantes de los trabajadores deben gozar de la protección y garantías suficientes para el ejercicio de su actividad.

Para el supuesto de despidos colectivos, la Directiva 98/59/CE, determina un procedimiento de información y consulta a los representantes de los trabajadores y de comunicación a la autoridad laboral local, cuando los despidos por causas no inherentes a la persona del trabajador superan determinados umbrales en relación con la dimensión del establecimiento.

Para finalizar, la Directiva 1999/70/CE prevé el establecimiento de medidas que limiten la utilización abusiva de la contratación temporal (restricción de los motivos de la contratación temporal, límites máximos de duración y determinación del número máximo de renovaciones posibles).

III.2.b. Alemania

En este ordenamiento, el empleador deberá, como regla general, justificar el despido. Asimismo, debemos mencionar que los trabajadores con menos de 6 meses y los que presten servicios en empresas de hasta 10 trabajadores quedan excluidos de este régimen.

Los tribunales interpretan con rigor la exigencia de causa, puesto que en el 80% de los procesos judiciales, se falla a favor del trabajador, quien impugna el 27% de los casos de despido[2].

En todos los casos, se controla la proporcionalidad de la medida extintiva haciendo una ponderación de los intereses de ambas partes; no existen reglas fijas para hacerlo, lo cual genera cierta incertidumbre.

En el ordenamiento alemán no se prevén indemnizaciones para despidos procedentes. En cuanto a los efectos del despido ilegítimo, teóricamente se aplica como regla general la readmisión del trabajador (sólo 9% de los casos termina en readmisión). En la práctica, las partes suelen llegar a un acuerdo antes de la finalización del proceso, con objeto de evitar la incertidumbre y las consecuencias negativas del alargamiento del conflicto.

Las indemnizaciones no están tasadas para estos acuerdos pero las cantidades oscilan entre el 30% de un mes de salario y un mes entero por año de servicio, resultando la media en 0,5 meses de salario por año de servicio[3].

En todo caso, el juez puede sustituir la readmisión por una indemnización económica que puede llegar hasta los 12 meses de salario.

III.2.c. Dinamarca

En Dinamarca no existe una norma de rango legal que regule con carácter general la protección por despido, aunque sí existen leyes que prohíben determinadas formas de despido, como el discriminatorio en razón de sexo o el que vulnera el derecho de afiliación sindical.

Para la mayoría de los trabajadores, la protección viene dada por los convenios colectivos, así pues, algunos trabajadores quedan excluidos de la protección, si bien hay que tener en cuenta que las tasas de cobertura de negociación colectiva son superiores al 80%, debido a las altas tasas de afiliación sindical y empresarial y a la extensión a través de contratos individuales que se remiten al convenio.

En los diferentes convenios, se exige que el despido esté justificado en una causa razonable, vinculada al trabajador o a las necesidades de la empresa.

En cuanto a los efectos del despido, no se prevén con carácter general indemnizaciones para los despidos precedentes. En todo caso, el sistema de protección por desempleo y las políticas activas de empleo contribuyen a evitar que el despido provoque disfunciones sociales importantes.

Cuando un trabajador considera que el despido es arbitrario, no reclama antes los tribunales ordinarios, sino ante un tribunal especial creado por el Acuerdo Básico[4], denominado Tribunal de Despidos, formado por miembros nombrados por los interlocutores sociales y Magistrados del Tribunal Supremo. No obstante, un trabajador no afiliado puede recurrir a los tribunales ordinarios.

Dicho procedimiento opera como un proceso de negociación entre sujetos colectivos que puede terminar en un arbitraje en los casos más extremos, habitualmente la solución llega al cabo de un par de semanas o meses.

El tribunal puede decidir anular el despido, reintegrando al trabajador a su puesto o establecer una compensación si existen dificultades de convivencia entre las partes[5].

El sistema de protección por desempleo y las políticas activas hacen que el trabajador no quede en una situación muy desventajosa y por lo general, no precise de ulteriores compensaciones. En caso de que se decida la reincorporación del trabajador (lo que es menos habitual que la indemnización), la obligación no puede ejecutarse en sus propios términos, aunque existen sanciones severas por incumplimiento de los acuerdos colectivos.

La indemnización derivada de la extinción del contrato por un despido ilegítimo tiene un límite máximo, previsto en el Acuerdo Básico, de 52 semanas de salario. Para determinar la cuantía el Tribunal de Despidos toma en consideración los daños, el comportamiento de las partes y la antigüedad del trabajador.

III.2.d. España

El ordenamiento español está regido por el Real Decreto Legislativo Nº 2/2015, llamado “Estatuto de los Trabajadores”. Que, en coincidencia con las demás regulaciones europeas, como regla, exige la existencia de una causal suficiente para dar por finalizado un contrato de trabajo.

Además, el ordenamiento español realiza la siguiente clasificación de despidos: colectivos, objetivos, disciplinarios e improcedentes. Asignándole a cada uno de ellos consecuencias económicas diferentes.

El despido colectivo (Art. 51) se encuentra fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores, al diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores o al treinta por ciento de trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos.

Para estos supuestos, la indemnización será, la que se fije en los casos de acuerdo entre las partes (empresario y sindicato), la cual deberá ser cómo mínimo correspondiente a veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades

Así, el despido objetivo (Art. 52/53) es aquel que ocurre por la existencia de alguna de las siguientes causales: ineptitud descubierta u ocurrida después de la contratación del empleado, por la no adaptación del trabajador a nuevas disposiciones técnicas dentro de la empresa, cuando haya inasistencias, aún justificadas, por el 20% del tiempo laboral e 2 meses consecutivos, o 25% en 4 meses continuos, o si se origina por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción dentro de la empresa y se dé en un número menor a un despido colectivo.

La indemnización correspondiente para esta clase de distracto surge de calcular veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Por otro lado, el despido disciplinario (Art. 54) se da cuando es el empleado quien incumple gravemente los deberes que le corresponden, y al igual que en el caso argentino, no tiene derecho a percibir indemnización alguna.

Ahora bien, el despido improcedente (Art. 56) es aquel que ocurre cuando el incumplimiento laboral por parte del trabajador no está acreditado o cuando no se cumplen los requisitos formales para el mismo.

En este caso, el trabajador tiene derecho a ser readmitido en la empresa o a recibir una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

En caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador despedido, le deberá abonar a este los salarios caídos desde que fue despedido. Vale aclarar que, para el caso de que el trabajador despedido fuere un delegado sindical, será este quien tendrá la facultad de optar entre la readmisión al puesto o la indemnización por despido improcedente.

III.2.e. Francia

En el derecho francés, la regulación de los contratos indefinidos exige para configurar el despido una causal objetiva, verificable y vinculada a la esfera profesional. En cambio, cuando se trata de un motivo basado en la persona del trabajador, la causa debe ser real y seria.

Por otra parte, existen una serie de causas prohibidas que vician el despido y que se vinculan a la vulneración de derechos fundamentales (discriminación, represalias por huelga o ejercicio de la acción judicial, vulneración de la libertad religiosa y de expresión, etc.) o a la situación de personas especialmente protegidas (trabajadoras embarazadas o suspensión del contrato por accidente de trabajo).

En cuanto al procedimiento, se exige la convocatoria del trabajador afectado a una entrevista, en la que se la da audiencia y a la que puede ir asistido de un representante o equivalente; posteriormente debe notificarse el despido indicando los motivos alegados. El defecto en la enunciación de los motivos es equivalente a la ausencia de causa; por otra parte, el incumplimiento de las pautas del procedimiento apareja una indemnización adicional.

Además de estas reglas, se exige un preaviso, cuya duración depende de la antigüedad del trabajador, si lleva más de dos años en la empresa será de dos meses, si es de entre seis meses y dos años le corresponde un mes y para antigüedad menor a un mes, será la que señalen los convenios colectivos o la costumbre. La obligación de preaviso sólo desaparece en el caso de falta grave, es decir, con la existencia de una causa que hace imposible el mantenimiento, incluso temporal, de la relación de trabajo.

En cuanto a los efectos indemnizatorios, existe una indemnización general para cualquier despido, por causas personales o económicas, salvo caso de falta grave, a la que tienen derecho todos los trabajadores a partir de un año de antigüedad.

Estas cantidades se determinan reglamentariamente y son de 1/5 de mes o 1/10 (dependiendo si el despido es económico o por causa real o seria) por año de servicio, con un incremento adicional por encima de los 10 años de antigüedad. Si el despido es fundado, pero se lleva a cabo con infracción de los requisitos de procedimiento, se añadirá una indemnización de un máximo de un mes de salario.

Si el despido carece de causa suficiente el juez podrá imponer la readmisión, pero en la práctica, como en el ordenamiento inglés, esta posibilidad no se aplica debido a que no es aceptada por ninguna de las partes.[6]

Entonces, se emplea una compensación económica mínima correspondiente al salario de los últimos 6 meses, que podría ser mayor para reparar íntegramente el perjuicio causado y no excluye indemnizaciones adicionales por las condiciones vejatorias que se hubieren impuesto al trabajador.

Para ambos casos, si la empresa tiene menos de diez empleados o el trabajador una antigüedad menor a dos años, la indemnización tasada se sustituye por una compensación de los perjuicios causados.

III.2.f. Italia

En el ordenamiento italiano, toda extinción, procedente o improcedente, así como las extinciones de los contratos temporales generan indemnización denominada trattamento di fine rapporto, el cual tiene carácter de retribución diferida y la finalidad de afrontar el riesgo de la pérdida de empleo.

Su cuantía es resultante de dividir por 13,5 la retribución de cada año, tomando en consideración la inflación. Esta indemnización, se sumaría a las eventuales compensaciones derivadas de la eventual calificación del despido como ilegítimo.

Para que el despido sea legítimo tiene que tener un motivo justificado, vinculado a determinados incumplimientos de especial gravedad que impiden el mantenimiento del vínculo.

El procedimiento de despido requiere la comunicación por escrito, indicando la causa, caso contrario, el despido será ineficaz. También se exige un preaviso, que dependerá del convenio colectivo aplicable, la costumbre o la equidad. El incumplimiento del preaviso lleva consigo el pago de una indemnización.

En cuanto a las consecuencias del despido ilegítimo existen dos formas de tutela (real y obligatoria) que dependen de la dimensión de la empresa. La tutela real se aplica a todas las empresas de más de 60 trabajadores y a las de menor tamaño que empleen a más de 15 personas en la misma unidad productiva. La tutela obligatoria, en cambio, se corresponde con las empresas que no alcancen esos umbrales de plantilla, siempre que el despido no resulte discriminatorio.

En la tutela obligatoria, el empleador puede elegir entre la readmisión o el pago de una indemnización que oscilará entre los 2,5 y los 6 meses de salario en función del número de trabajadores, la dimensión económica de la empresa, la antigüedad y el comportamiento de las partes. Además, a esta cantidad debemos añadir el trattamento di fine rapporto.

La tutela real implica “teóricamente” la readmisión al puesto de trabajo y el pago de una indemnización equivalente a los daños causados, y que como mínimo será de 5 meses de salario. No obstante, el trabajador puede optar por abandonar la empresa cobrando una indemnización equivalente a 15 salarios.

“Tal como hemos visto en el caso de Francia y el Reino Unido, en realidad, los trabajadores no optan nunca por la readmisión, de manera que la tutela real consiste verdaderamente en un incremento de la indemnización correspondiente a la tutela obligatoria”[7].

III.2.g. Reino Unido

El Reino Unido cuenta con una legislación sobre el despido poco restrictiva en términos comparativos con el sistema argentino. Si bien, se reconoce un alto grado de libertad al empleador, también se enfoca en eliminar la arbitrariedad en el ejercicio de esta libertad.

La idea central de esta regulación es que los trabajadores tienen derecho a no ser ilegítimamente despedidos por su empleador. Debe mencionarse, que los trabajadores con menos de un año de antigüedad están excluidos de este sistema de protección.

En relación a la causa, los empleadores deberán invocar y probar el motivo que fundamenta el despido, caso contrario, éste resultaría automáticamente ilícito.

La ley califica los siguientes motivos como ilícitos en todos los casos: embarazo o parto, ejercicio de derechos de conciliación, trasmisión de la empresa en sí misma, pertenencia a un sindicato, defensa de un derecho legal.

Por otro lado, establece como potencialmente legítimos los siguientes: capacidad y cualificaciones, enfermedad, conducta del trabajador, acatamiento de normas legales, jubilación o despido por causas empresariales. Esta lista no es taxativa, puesto que incluye una cláusula de apertura: “some other sustantial reason”[8].

En estos motivos potencialmente legítimos, el juez debe apreciar la validez de las razones tomando en consideración las circunstancias de cada caso en particular.

La jurisprudencia británica pone el énfasis en la valoración de la conducta del empresario, determinando si actuó como un “empresario razonable”, por lo que se otorga valor a sus creencias, más que a la realidad objetiva. Esta es la evidencia de que el objetivo del legislador británico es simplemente limitar la arbitrariedad del empresario.

Este ordenamiento también dispone exigencias procedimentales, que en caso de ser incumplidas también califican cómo ilegitimo al despido.

Así, es necesario que la extinción asuma la forma escrita, señalando los motivos justificantes, preavisando a partir de los dos años de antigüedad, variando en uno o dos semanas dependiendo de los años de servicio.

En lo atinente a las consecuencias económicas del despido legítimo, para el supuesto de causas económicas, esta indemnización recibe el nombre de redundancy payments y excluye a los trabajadores con antigüedad inferior a dos años. Su cuantía se calcula multiplicando los años de servicio por un número de semanas que depende de la edad que tenía el trabajador en cada uno de estos años (menos de 22: 0,5 semanas, entre 22 y 41: 1 semana a partir de 41: 1,5 semanas).

En cuanto a las consecuencias del despido ilícito existen tres alternativas: la reintegración del trabajador a su puesto, la nueva contratación o la compensación económica.

La compensación económica se compone de una parte básica que opera en todo caso, sin demostración de daños y de otros elementos que depende de las circunstancias del caso. 

La compensación básica es la misma que para los redundancy payments, con un máximo de 20 años y £ 9.900. A ello debe sumarse una compensatory award, que depende de la demostración de perjuicios concretos: pérdida inmediata de ingresos, pérdida futura de ingresos, pérdida de beneficios adicionales (fringe benefits), gastos de búsqueda de empleo, derechos de pensión o perjuicios en el régimen de protección por desempleo. Cabe mencionar, que la indemnización puede reducirse o aumentar hasta en un 25% en función del comportamiento de las partes en el procedimiento.

Así, esta indemnización depende en gran medida de los perjuicios causados y del comportamiento razonable de las partes y no tanto de la antigüedad del trabajador en el puesto.

Los estudios empíricos reflejan un alto grado de cumplimiento y eficacia de la normativa, por lo que la protección real puede resultar superior a la de aquellos países con regulaciones aparentemente más restrictivas, pero sistemáticamente incumplidas[9] .

III.3. La Regulación del Despido en Países de América del Sur [arriba] 

III.3.a. Mercosur: Derecho Comunitario

En el ámbito de América del Sur, existe una cuenta pendiente en relación a la regulación del despido y sus efectos para sus Estados miembros.

Dentro de la normativa de carácter comunitaria podemos mencionar a La “Declaración Sociolaboral del Mercosur”[10] del año 2015, la que poco dice acerca de la protección contra el despido.

La referida declaración, establece en líneas generales, que: “todo trabajador gozará de la protección que le garantice la regulación de los Estados parte, y compromete a estos a garantizar el goce efectivo de la misma”.

También instituye, dentro del acápite de los derechos colectivos, que los Estados parte deben garantizar la protección del trabajador ante el despido por causa de su afiliación o participación sindical.

Por lo tanto, esta regulación deja en manos de los países miembros la protección del trabajador y sus derechos, y no establece una regulación específica o estándares mínimos de garantía, salvo ante despidos por causa de participación sindical.

III.3.b. Bolivia

En Bolivia, las relaciones laborales se rigen por la Ley General del Trabajo del año 1939 (última actualización 2011), la cual en su Art. 13 establece las consecuencias económicas del despido incausado.

La indemnización correspondiente al despido incausado, es a la suma equivalente a un mes de sueldo por cada año de trabajo continuo; y si los servicios no alcanzaren a un año, en forma proporcional a los meses trabajados. Asimismo, El cálculo se hará tomando en cuenta el término medio de los sueldos o salarios de los tres últimos meses (Art. 19).

Es importante destacar que, si el empleado u obrero tuviera más de 8 años de servicio percibirá la indicada indemnización aunque se retire voluntariamente.

III.3.c. Brasil

Las normas del Derecho del trabajo en Brasil están regidas por la Consolidación de Leyes del Trabajo, (CLT— Consolidação das Leis do Trabalho), la que recientemente fue significativamente modificada por la reforma laborista de 2017.

Para configurar un despido se exige, en principio, la existencia de una falta grave del trabajador o fuerza mayor. Además, que el empleador notifique a la cartera laboral y pague los fondos rescisorios en tiempo y forma.

En caso de comprobarse la inexistencia de la causal exigida, el empleador debe reincorporar al trabajador y pagarle los salarios caídos. Salvo, que las circunstancias hagan imposible la reintegración del trabajador, supuesto en el que deberá abonarse la indemnización correspondiente.

El preaviso, salvo pacto en contrario, la parte que, sin justa razón, quiera rescindir el contrato deberá avisar a la otra de su resolución con la antelación mínima de: ocho días, si el pago se efectúa por semana o tiempo inferior; y de treinta días a los que perciban por quincena o mes, o que tengan más de 12 (doce) meses de servicio en la empresa.

La indemnización debida por la rescisión de contrato por plazo indeterminado es de 1 (un) mes de remuneración por año de servicio efectivo, o por año y fracción igual o superior a 6 (seis) meses, lapso durante el cual rige el período de prueba.

Si el salario se paga por día, el cálculo de la indemnización tendrá por base 25 (veinticinco) días. Si se paga por hora, la indemnización se calculará en la base de 200 (doscientas) horas al mes.

Para los empleados que trabajen a comisión o que tengan derecho a porcentajes, la indemnización es calculada por la media de las comisiones o porcentajes percibidos en los últimos 12 (doce) meses de servicio.

Para los empleados que trabajen por tarea o servicio hecho, la indemnización será calculada en la base media del tiempo habitualmente gastado por el interesado para la realización de su servicio, calculándose el valor de lo que se haría durante 30 (treinta) días.

III.3.d. Chile

La Regulación del despido en el derecho chileno se encuentra regulada en el Código Laboral Chileno, específicamente en el Libro I “Del contrato individual de trabajo y de la capacitación laboral”, Título V: “De la terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo”.

Según el ordenamiento laboral Chileno, el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales atribuibles a la conducta del trabajador: falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; conductas de acoso sexual; vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; injurias proferidas por el trabajador al empleador; conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y conductas de acoso laboral.

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de la misma, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. Claro está, que se le otorga el derecho al trabajador despido a impugnar la causal invocada.

En estos supuestos, el Código del Trabajo establece que si el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término por alguna de estas causales, deberá pagar al trabajador la indemnización por años de servicio que hubieren pactado contractualmente y de no existir tal pacto la equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente al empleador, indemnización que se encuentra limitada a 330 días de remuneración, es decir, a 11 años.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el Art. 8º transitorio del Código del Trabajo, si el trabajador despedido ha sido contratado con anterioridad al 1° de diciembre de 1990 y con posterioridad al 13 de agosto de 1981, el empleador estará obligado a pagar la indemnización equivalente a 150 días de remuneración, esto es, a cinco años, y el exceso sobre los 150 días de remuneración, que por indemnización pudiere corresponderle, en mensualidades sucesivas, equivalente a treinta días de indemnización cada una, debidamente reajustadas de conformidad al Art. 173 del Código del trabajo. Para estos efectos, en el respectivo finiquito debe dejarse constancia del monto total que deberá pagarse con tal modalidad y el no pago de cualquiera de las mensualidades hará exigible en forma anticipada la totalidad de las restantes.

Así las cosas, para el supuesto del trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales enumeradas, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, con el fin de solicitar su impugnación.

En caso de que dicha solicitud prosperare, el juez ordenará el pago de la indemnización por años de servicio que le correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas:

En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente de las causales que no dan lugar a indemnización alguna.

En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del atribuibles a la conducta del trabajador o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término; y

En un ochenta por ciento o cien por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales atribuibles a la conducta del trabajador. La ley determina en que supuestos rigen estos diferentes porcentajes.

III.3.e. Paraguay

En la República del Paraguay, el despido se encuentra regulado por el “Código del Trabajo”, Ley Nº 213 del año 1993.

Más precisamente, la indemnización prevista para el despido sin causa se encuentra establecida en el Art. 91, el cual dispone que el empleador deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a quince salarios diarios por cada año de servicio o fracción de seis meses.

Esta indemnización se calcula tomando como base el promedio de los salarios devengados por el trabajador, durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato o fracción de tiempo menor, si no se hubiese ajustado dicho término.

III.3.f. Perú

En Perú, el despido se encuentra regulado por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Dec. Supremo Nº 003—97—TR.

El régimen de protección contra el despido arbitrario se aplica a los trabajadores del sector privado que trabajen más de cuatro horas diarias para un mismo empleador. Para poner fin a la relación laboral es indispensable la existencia de una causa comprobada, que necesariamente debe estar basada en la capacidad o conducta del trabajador. Estas causas, están taxativamente detalladas en el ordenamiento peruano.

Asimismo, se consideran nulos los despidos que aludan a causas como la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma y el embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto.

La ley exige un preaviso mínimo de seis días, dentro de los cuales el empleado puede ejercer su derecho de defensa impugnando el despido. Luego, se requiere la forma escrita con clara e invariable expresión de causa y fecha exacta de desafectación.

El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario, ya sea por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización, como única reparación por el daño sufrido.

En cambio, si el despido resulta nulo, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida.

La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones.

III.3.g. Uruguay

A diferencia de los demás países de la región, en Uruguay no existe un código o ley laboral que unifique la regulación de la materia, sino que las instituciones del derecho laboral se encuentran reguladas en leyes dispersas.

Una de ellas, es la Ley Nº 10.489 de “Horarios Comerciales”, la cual regula la extensión de las jornadas de trabajo. Sin embargo, en su Art. 4 dispone la consecuencia económica del despido incausado.

El régimen uruguayo establece como indemnización por despido, a la suma equivalente al importe de la remuneración total correspondiente a un mes de trabajo por cada año o fracción de actividad, con límite de tres mensualidades si tuvieren derecho a jubilación y de seis mensualidades como máximo en caso contrario.

Posteriormente establece que, estos beneficios no alcanzan a los obreros y empleados que sean despedidos por notoria mala conducta.

III.4. La Regulación del Despido en Estados Unidos [arriba] 

En EE. UU., por regla general no existen limitaciones al despido, o, dicho en otras palabras, las empresas no se encuentren obligadas a alegar causa alguna para proceder al despido ni a indemnizar a los trabajadores despedidos, a menos que se haya pactado contractualmente esta circunstancia.

Es menester señalar que estos supuestos, donde se pactan beneficios o indemnizaciones para la extinción de los contratos laborales, por lo general se dan en los altos cargos gerenciales, y son denominados “Golden parachute” o paracaídas de oro.

No obstante lo señalado anteriormente, encontramos ciertas excepciones, donde la normativa obliga a que el despido esté sujeto a requisitos y formalidades.

Una de ellas, es el supuesto de despidos masivos, el cual se encuentra regulado por la WARN “Worker Adjustment and Retraining Notification” (Ley de Notificación de Ajustes y del Reentrenamiento del Trabajador).

La cual, exige a los empleadores con 100 empleados o más que proporcionen un aviso por escrito con al menos 60 días de anticipación a un cierre de planta y despido que afecte a 50 empleados o más en una sola unidad productiva. Vale aclarar, que la ley no contempla la sustitución del preaviso por indemnización alguna, aunque en la práctica hay empleadores que lo hacen.

En segundo lugar, además de la WARN, ante despidos discriminatorios, existe la OWBPA “Older Workers Benefit Protection Act” (Ley para la Protección de los Beneficios de Trabajadores de más edad). La cual añade protecciones adicionales para los trabajadores de más edad en el caso de extinciones contractuales individuales o de colectivos de trabajadores. 

En resumen, le legislación de este país no prevé consecuencias económicas para a extinción del contrato de trabajo, salvo que se haya pactado contractualmente entre el trabajador y el empleador.

III.5. Colofón [arriba] 

Como pudimos observar (véase más abajo, cuadro comparativo), todos los países estudiados (salvo EEUU), cuentan con un sistema de protección contra despidos incausados o ilegítimos. Si bien en todos ellos, rige el sistema tarifado o baremizado, sus variables y normas de procedimiento varían a lo largo de los diferentes países estudiados.

En el ámbito de América del Sur, todas las regulaciones estudiadas (Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay), coinciden en establecer una cuantía para despidos ilegítimos. Las mismas, adoptan el sistema tarifado, tomando como base del cálculo el salario y la antigüedad del trabajador, difiriendo en los períodos de antigüedad a computar.

Si bien, a primera vista, coinciden con el sistema adoptado por la legislación argentina, varían en ciertos pormenores, por ejemplo, el tope del cálculo. Puesto que, mientras que en nuestro país el tope se regula en la base del cálculo, los demás lo hacen en la extensión o monto de la indemnización en su totalidad.

En cuanto a la base del cálculo, todas las regulaciones establecen un mes de salario por año de servicio, a excepción de Paraguay, donde se calcula ponderando quince salarios diarios por año de servicio.

También, existe la posibilidad que períodos menores de antigüedad se computen como año entero, en Argentina luego de superado los tres meses, mientras que en Paraguay y Brasil los seis. En cambio, en Bolivia el cálculo para períodos menores a un año puede ser prorrateado en conforme a los meses transcurridos.

Como se ha dicho, en América del Norte, más precisamente en Estados Unidos, no se prevén indemnizaciones para ningún tipo de despidos, razón por la cual podemos afirmar que se encuentra en una posición antagónica a nuestra legislación, la cual, como se ha dicho, protege constitucionalmente al trabajador del despido arbitrario.

Si bien pueden pactarse individualmente una cláusula penal por extinción del vínculo laboral, no existe un parámetro para fijarlo, quedando sujeto a la libre disposición de las partes, a diferencia de nuestro país donde las partes pueden pactar, pero siempre por encima de los estándares de orden público fijados por la legislación laboral, también llamados “mínimos inderogables”.

Lo cierto, es que, si bien este sistema de libre despido pretende brindar mayor dinámica al mercado de trabajo, a la fecha no hay evidencia empírica disponible que nos indique que la utilidad agregada de no contar con un sistema de reparación ante el despido, sea mayor que los beneficios que trae aparejada la existencia de un marco de protección contra los despidos incausados.

Distinto es el caso de Europa, ya que existen países en los cuales se establece una indemnización para todos los casos de despido (legítimos e ilegítimos). En este segmento podemos mencionar la regulación de España, Italia, Francia y Reino Unido.

La legislación argentina difiere de la europea en cuanto no tiene previsto como regla general y previo a la indemnización, la opción de reincorporar al trabajador, es decir, retrotraer el despido. La única excepción ocurre ante el despido por causa de ejercicio de derechos sindicales, donde la ley argentina prevé la reincorporación del trabajador en virtud de la llamada “tutela sindical” (Art. 48 y 52 Ley Nº 23.551).

Así las cosas, en Europa la reincorporación es muy poco utilizada, prefiriendo las partes optar por el pago indemnizatorio.

En cuanto a la indemnización, en el sistema argentino no se considera el nivel de daño soportado por el trabajador, ya que el pago por antigüedad sólo tiene en cuenta los años de servicio y el salario devengado del trabajador.

En cambio, en los ordenamientos europeos analizados, el modo de cálculo es mucho más flexible que en el caso argentino, lo que facilita tomar en consideración algunas circunstancias, como el comportamiento de las partes, el grado de insuficiencia de la causa, el cumplimiento de los trámites procedimentales o la dimensión de la empresa. Esto produce una mayor incertidumbre tanto para el trabajador como para el empresario, pero que se ve limitada para este último a través del establecimiento de topes máximos.

En algunos países es preciso contar con un tiempo determinado de servicios en la empresa para acceder a la protección del despido (p. ej. Francia 2 años), mientras que, en Argentina, una vez superado el período de prueba ya se vuelve operativa la indemnización ante un despido incausado.

Lo cual, puede generar incentivos a contar con personal por cierto tiempo limitado, es decir, evitando con esta interrupción del contrato que la indemnización sea procedente.

Otra particularidad que puede observarse, es que en algunas regulaciones europeas se prevé la procedencia de la indemnización por despido, relacionada al tamaño de la plantilla de la empresa, lo cual, si bien puede significar un alivio a pequeñas empresas, también podría generar incentivos a no contratar personal a partir de un determinado número de trabajadores, lo cual distorsionaría los niveles de contratación y generación de empleos.

En relación a los topes indemnizatorios, en la regulación nacional solamente existe un tope en la base de cálculo de la indemnización, no así en el monto de la misma. También existe una indemnización mínima de un mes de sueldo operativa en todos los casos (Art. 245 LCT). Mientras que algunas regulaciones europeas limitan el monto máximo de la indemnización (p. ej. Alemania 12 meses, España 24 meses, Dinamarca 52 semanas).

Por lo expuesto, podemos afirmar que, en virtud del carácter protectorio del Derecho Laboral Argentino, este cuenta con la particularidad de poseer una mayor intensidad en miras de resguardar los derechos de los trabajadores. Lo cual, si bien resulta apropiado a fin de evitar despidos arbitrarios, puede traer consecuencias poco deseables como el aumento de los costos esperados de contratación y con ello, el poco dinamismo del mercado de trabajo.

Las regulaciones europeas, si bien tienen otros matices en la cuantificación del daño provocado por el despido, el mismo en la mayoría de los casos se encuentra limitado con un tope máximo, lo cual brinda un marco certeza y previsibilidad en relación a la extensión del monto. Aunque, como ya lo hemos expresado y ahondaremos más a continuación, la existencia de topes entorpece la reparación plena del trabajador.

Así las cosas, habiendo señalado en el capítulo anterior, y concordando con la hipótesis principal de esta obra, sostenemos que los sistemas tarifados no logran, como regla general, reparar de manera eficiente a la víctima del despido.

En otros términos, no logran internalizar de manera adecuada la externalidad negativa producida por el evento dañoso (despido), razón por la cual se realizan asignaciones ineficientes de recursos valiosos, lo cual ocasiona distorsiones no deseables socialmente que influyen sobre el nivel de actividad de los dañadores, y por ello, es necesario contar con un procedimiento que logre solucionar esta cuestión.

Este procedimiento, deberá funcionar como una herramienta eficiente de cuantificación, que logre superar los errores del sistema tarifado, reparando plenamente al trabajador, e introduciendo incentivos adecuados al mercado de trabajo, para que, de esta manera, no ocurran despidos en un número distinto de los deseables socialmente.

III.6. Cuadro comparativo [arriba] 

Notas [arriba] 

[1] Convenio OIT Nº 158, Sección E, Indemnización por fin de Servicios y Otras Medidas de Protección de los Ingresos, Art. 12.
[2] GRUND, C., “Severance payments for dismissed employers in Germany”, European Journal of Law and Economics, vol 22, nº 1, 2006.
[3] ALVAREZ DEL CUBILLO, ANTONIO, “Informe Sobre la Regulación del Despido en Europa”, Temas laborales: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar social, año 2009, nº 99, ed. Consej. Andaluz de Relaciones Laborales, pág. 278.
[4] Acuerdo entre la Central Sindical LO y la patronal DA, rige para la mayor parte de los trabajadores.
[5] VAN PEIJPE, T., “Employment Protection under Strain: Sweden, Denmark, the Netherlands”, Bulletin of Comparative Labour Relations, nº 33, 1998.
[6] FAVENNEC–HÉRY, F., Droit du Travail, 2ª Ed., LGDJ, Paris, 2009, pág. 537.
[7] GAROFALO, M.G., “La nuova disciplina dei licenziamenti individuali: prime osservazioni”, Rivista Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale, I, 1990.
[8] ALVAREZ DEL CUBILLO, Op. cit, pág. 267.
[9] HONEYBALL, S., Honeyball & Bowers — Textbook on Employment Law, Oxford University Press, 10ª Edición, 2008, pág. 198.
[10] Mercosur, Declaración Socio Cultural, Río de Janeiro, 10/12/1998, disponible en la web oficial de la Secretaria de Trabajo de la Nación Argentina en: http://w ww.trabajo.g ov.ar/downloads/co naeti/declaracion_soci olabor al.pdf (documento digital págs. 01—09).