Poder para actuar en Juicio por Instrumento Privado
Por María Mercedes Brandone [1]
Estas palabras preliminares son para agradecer especialmente al Colegio de Abogados de Zárate Campana, quien, en cabeza de su Secretario Académico y Presidente de la Comisión de la Abogacía Joven, Dr. Juan Ignacio Cruz Matteri, exhortan a los jóvenes abogados a ser cada día un poco más juristas.
En cuanto realizamos una mirada del ordenamiento jurídico actual a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (puesto en vigencia por la Ley N° 26.994 con modificaciones de la Ley N° 27.077, generado a partir del Decreto presidencial 191/2011, con sus posteriores reformas en su tratamiento) advertimos que la exigencia que contenía el artículo 1.184 inc. 7 del Código Civil no se encuentra reproducida en el Código Civil y Comercial vigente.
Puntualmente, independientemente de que el poder no sólo es concebido (ni en la teoría ni menos en la práctica) para actuar en juicio, por ser un instrumento de asidua utilización en nuestro quehacer profesional, me circunscribiré a analizar las implicancias y avatares del mismo, poniendo de resalto, como se desprende, que también podrían trasladarse tales conclusiones a otros ámbitos.
La diferencia fundamental, estimo –y de ahí su rápido avance en ciertas relaciones jurídicas– es que los poderes para actuar el juicio –sean generales o especiales– son contrastados y analizados por el Magistrado instantáneamente al momento de ser presentados (cuando no es a través de una excepción de falta de personería –artículo 345 inc. 2 del CPCBA interpuesta por la parte contraria–), surgiendo automáticamente las posibilidades recursivas, o no, que permiten un pronunciamiento definitivo, al menos en el caso concreto (efectos inter partes).
Preliminarmente, debemos considerar que anteriormente a la entrada en vigencia del nuevo Código, no se regulaba discriminadamente la institución de la representación (como hoy en Libro Primero “Parte General”, artículo 385). En este sentido, resultaría oportuno diferenciar los conceptos –aunque se encuentran íntimamente relacionados– de representación, poder y mandato[2].
El mandato (acto jurídico bilateral) puede o no ser representativo –artículos 1320 y 1321 CCCN– (aunque la ley presume que es sin representación –artículo 1.321 CCCN–). La representación, en cambio, está destinada a discriminar si quien actúa, lo hace en nombre y por cuenta de otro (en el cual el representante no queda obligado) o no. Por otro lado, el poder, como acto jurídico unilateral importa la voluntad dirigida a otra persona para que lo represente, pudiendo este último aceptarlo o no, generalmente, identificándose con el instrumento en el cual la declaración se encuentra inserta.
En un trabajo doctrinario divulgado coetáneamente a la puesta en vigencia del nuevo Código, referenciando a Piantoni se dijo que dicho jurista «destaca que corrientemente se utilizan los términos "poder" y "mandato" como sinónimos para referirse tanto al contrato, como al poder en sí o al instrumento donde éste consta, pero substancialmente son instituciones distintas. (…) El mandato es el contrato, acto jurídico bilateral celebrado entre mandante y mandatario; mientras que el poder es un acto jurídico unilateral, pues importa la voluntad individual, recepticia, dirigida al mandatario –que puede o no aceptarlo–, por la que quien la emite le delega a éste sus propias facultades para que las realice, y el poder puede existir sin contrato de mandato. Por su parte, señala que la representación opera cuando el intermediario o apoderado actúa frente al tercero invocando el nombre del representado y que el acto jurídico se realiza por su orden y cuenta (…) De tal modo, el mandato es diferente a la representación, pues aquél es el contrato que la genera, y ésta es la forma en que el mandatario apoderado actúa frente a terceros, a nombre del mandante, o propio, pero siempre por cuenta ajena»[3].
Concretamente referido a nuestra actuación en juicio como abogados apoderados, se dijo que “El mandato sería una suerte de colaboración técnica para que una persona tenga representación legal en el proceso donde interviene como parte principal; y la representación una declaración unilateral de voluntad que hace el representado, y dirige a terceros, para que sepan que hay alguien que obra por cuenta y orden de aquel, produciendo el efecto jurídico principal, que es la eficacia directa. Uno y otro son expresiones de voluntad que se exponen por escrito o se acuerdan en forma verbal. Mandato y representación pueden ser unilaterales sujetos a la condición de quedar perfeccionado con la ejecución de actos por parte del representante”[4].
En suma, “poder” es “la facultad de representar, es decir, de actuar por otro y obligarlo en los límites indicados en él”[5].
Distintas son las normas que regulan la temática a abordar. Por un lado, la legislación de fondo se encuentra conformada por los artículos 284 (actos jurídicos en general), artículo 363 en relación a la representación voluntaria, y 1.015 del CCCN que establecen el principio general de libertad de forma para exteriorizar la voluntad en los contratos. Como suele suceder, el propio ordenamiento, especifica las excepciones a esta “libertad” en diversas normas (artículos 1017, 1522, 1553 del CCCN), las que también pueden surgir por decisión de las partes (artículo 285 CCCN).
El artículo 1184 inc. 7) del Código Civil derogado, establecía que “Deben ser hechos en escritura pública, (…): 7° Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio (…)”.
El principal argumento contario legal vigente, al menos en esta provincia, se encuentra en el requisito exigido por el artículo 47 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, en cual, indica que “Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder (…)”.
Preliminarmente, habría entonces, que discriminar si regular sobre la forma de los actos jurídicos es una atribución que las provincias conservaron para sí o bien, si se encuentra dentro de las potestades delegadas a la Nación (artículos 5, 31, 75 –inc. 12-, 121 y 126 de la C.N.–).
De la lectura del nuevo ordenamiento, como se explicitó, se desprende que no exige instrumento público para la acreditación del poder para intervenir en juicio[6].
Debemos resaltar que el artículo 1.015 del CCCN postula el principio de la libertad de formas, haciéndolo asimismo, los artículos 284, 285, 363 del CCCN, aplicables como derivación lógica, al ser los contratos una especie del género acto jurídico (artículo 957). Así las cosas, los artículos enumerados, coordinan con el artículo 1319 del CCCN.
Al respecto del artículo 1015 CCCN se anota que dicha norma "establece que los contratos sólo son formales, o lo que es lo mismo, que las partes deben sujetarse a una forma concreta para su ejecución, cuando alguna norma así lo provea"[7].
En el mismo sentido, se explica al comentar el artículo 284 del CCCN que "la fuerza jurídica de las convenciones no emana del cumplimiento de formas sacramentales, sino que emerge de la voluntad individual (...). Este principio consolida entonces la prevalencia de la autonomía de la voluntad en actos y contratos por sobre todo el formalismo (...) con excepción de aquellos casos especiales que en razón de la seguridad o finalidad, requieren de forma impuesta"[8].
La doctrina, señala entre las ventajas de que la ley prescriba ciertos formalismos para actos específicos, en que ella brinda seguridad, asegura la prueba y protege a los intervinientes de decisiones aisladas y apresuradas (permitiría cierto grado de reflexión) , entre otras. En cambio, se señalan entre sus desventajas la pesadez que implica llevarlas adelante, riesgos de invalidez por incumplimiento y mayor onerosidad.
Consecuentemente con lo que vengo planteando, debemos mencionar que el artículo 363 (dentro del Capítulo 8 referido a la representación, Sección 2 Representación voluntaria del CCCN) establece que "el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar". Al mismo tiempo, nos encontramos con que el artículo 1017 en la enumeración de los contratos que deben ser otorgados por escritura pública no consigna dicha forma para los poderes generales o especiales que debieran presentarse en juicio, como sí lo hacía el artículo 1184 inc. 7 del Código derogado.
Varios son los pronunciamientos judiciales, los que, con distintos fundamentos, vienen reconociendo lo contrario a dicha costumbre tan arraigada, que surgía, obviamente, de las propias normas.
La Cámara Civil y Comercial de San Isidro (sala I), resolvió que "el poder general judicial en instrumento privado (...) resulta suficiente a fin de que la letrada de la actora la represente en juicio, sin ser necesario su otorgamiento por escritura pública", fundamentando su decisión en que "el artículo 1015 del Código Civil y Comercial prevé, respecto a los contratos, la libertad de formas", entendiendo asimismo –en referencia a la exigencia del artículo 47 del CPCCBA– que la Provincia no puede imponerle una forma a los contratos cuando ella no está prevista en la legislación nacional al tratarse de una materia delegada por la misma (artículos 5, 31, 75 –inc. 12-, 121 y 126 de la C.N. –). En este sentido, se dijo "no puede entenderse de la prescripción del artículo 47 del C.P.C.C., que ha sido dictado con anterioridad y no ha sido reformado desde la sanción del C.C.C.N., que el modo de acreditar la personería sea a través de la presentación de la pertinente escritura pública, lo que actualmente no encuentra sustento en el artículo 1017, inc. ´d´, del C.C.C.N., coordinado con el artículo 362 del mismo cuerpo legal"[9].
En el mismo sentido, la Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II, en su fallo de fecha 16/06/2016 resolvió que “La denegación del apoderamiento del expediente al letrado de la parte actora por no haber presentado la escritura pública que da cuenta del poder otorgado para la representación en juicio debe ser revocada, pues si bien el Cód. Civil requería esto –artículo 1184 inc. 7– el Cód. Civil y Comercial, norma operativa, consagra la libertad de formas, sin que las provincias puedan imponer otras, contrarias a la ley nacional. (…) La mayor libertad que el Cód. Civil y Comercial le da a los ciudadanos para ser representados en juicio amplia el alcance del artículo 19 de la Constitución Nacional”[10].
Recientemente, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Junín resolvió que: "Si el acto que debe celebrar el representante a nombre del representado debe instrumentarse mediante escritura pública de conformidad a lo dispuesto por el artículo 1.017, entonces el poder deberá ser otorgado mediante escritura pública, en tanto la formalidad del poder y del acto a realizar debe ser la misma. (…) En este orden de ideas, en función de lo prescripto por el artículo 363, cabe relacionar los artículos 1015 y 1017, destacándose que al conjugar ambas normas del Código Civil y Comercial, con esta nueva regulación se eliminó la enumeración del artículo 1184 del Código de Vélez Sarsfield, con lo cual el inc. 7 va desapareciendo la forma de escritura pública para otorgar poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio y para administrar bienes" (en "Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado" ed. Astrea, bajo la dirección de Lidia Garrido Cordobera, Alejandro Borda y Pascual Alferillo, T.1, año 2015, pág. 392)”. Asimismo, en referencia al artículo 47 del CPCBA, si bien entienden que el mismo no se encuentra implícitamente derogado, propuso la Excma. Cámara su interpretación armónica con el resto del ordenamiento al decir que “el contexto que dio lugar al nacimiento de dicha exigencia ha cambiado, pues como se ha dicho en un inicio, el artículo 1184 inc. 7 del CC ya no se encuentra en el código actual, por lo que de la interpretación armónica que el nuevo código impone efectuar en su artículo 1, y de lo dispuesto por los artículos 5, 31, 75 inc. 12, 121, 126 de la CN, se concluye que no puede el código de rito continuar interpretándose como si la ley sustancial fuera la misma y no hubiese variado”[11]. Por último, como viene exigiéndose en distintos departamentos, se exigió que la firma sea ratificada ante el Actuario del organismo correspondiente[12].
Por último, la jurisprudencia que se expide exigiendo la forma del instrumento público para los poderes para actuar en juicio, lo hace aludiendo que la legislación procesal no es una materia delegada al gobierno nacional e interpretando que según los artículos 362, 363, 1.017 inciso d, y 1320, la forma “prescripta” seguiría siendo la escritura pública[13].
Entiendo que la voluntad del legislador no sopesó las circunstancias apuntadas, y que, no encontrándose tal exigencia, no puede hacerse decir a la ley lo que ella no dice, ni hacer distinciones donde ella no las hace (ubi lex non distinguit, non distinguiere debemus).
En resumen entonces, podemos decir que:
*La facultad de legislar sobre la forma de los actor juridicos es una cuiestión de derecho común, cuya potestad para legislar se encuentra delegada por las provincias a la Nación; (artículos 5, 31, 75 –inc. 12-, 121 y 126 de la C.N.).
*El poder para actuar en juicio se extiende como una forma de representación voluntaria (artículo 362, 363 del CCCN).
*El Código Civil y Comercial no exige que el poder para actuar en juicio se célèbre por escritura pública, sin perjuicio de que lo contrario se encuentre permitido (artículos 284, 285, 363, 1015, 1017, 1320 CCCN).
*En la práctica judicial, se exige por cuestiones de seguridad jurídica aunque la ley no lo establezca, la ratificación de la firma, al menos, ante al actuario del Juzgado interviniente o bien ante un notario.
[1] En base a una ponencia presentada en las XXVIII Jornadas Académicas de Jóvenes Abogados de la provincia de Buenos Aires. Comisión Derecho Civil y Comercial. Abogada en ejercicio, egresada de la Universidad Nacional del Noroeste de la provincia de Buenos Aires (UNNOBA). Escribanía (UNNOBA). Especialización en curso en Docencia Universitaria (UNNOBA). Presidente de la Comisión de Jóvenes Abogados del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Junín. Auxiliar docente ad honorem en Privado IV, “Contratos” para las carreras de Abogado y Martillero Público (UNNOBA).
[2] En este sentido se dijo en los Fundamentos del Anteproyecto presentado por la Comisión Redactora que: "Los códigos modernos, en general, separan convenientemente la representación, del contrato de mandato. Así se hace en el más reciente de los proyectos nacionales, el de 1998, en cuyos fundamentos se dice haber seguido los lineamientos del Proyecto de 1987. Se han tenido muy en cuenta esos antecedentes, pero también los más actuales en el campo del derecho comparado que presentan los Principios de UNIDROIT, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos (Academia de Pavía), y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (comisión dirigida por Lando y Beale), sin olvidar el commonlaw con su instituto de la agency, por sus interesantes aportes".
[3] El contrato de mandato en el Código Civil y Comercial Autores: Junyent Bas, Francisco A. Garzino, María Constanza Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 127 Cita Online: AR/DOC/1177/2015.
[4] Formas de acreditar la personería en juicio (sobre el artículo 1017 del Código Civil y Comercial) Autor: Gozaíni, Osvaldo A. Publicado en: LA LEY 27/06/2016, 27/06/2016, 5 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H ~ 2016-05-12 ~ Arroyo, Nicolas Sebastian c. Dreid, Carlos Arturo y otros/ prueba anticipada Cita Online: AR/DOC/1796/2016.
[5] Saucedo, Ricardo J. Título: Los poderes de representación voluntaria de forma notarial en el Código Civil y Comercial de la Nación Fecha: 2015-11-25 Publicado: SJA 2015/11/25-3 ; JA 2015-IV. Citar ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/827/2015.Además, se agrega que “de esto se colige que no existe representación sin poder efectivamente ejercido en el caso concreto, que es el que permite el desempeño por otro y delimita las aptitudes para hacerlo, marcando los límites y restricciones. (….) Por eso ambas figuras están indisolublemente unidas, aunque no se confundan, pues la representación no es sino el efecto del correcto ejercicio del poder”.
[6] El legislador ya había autorizado utilizar poderes por instrumento privado en los siguientes casos: artículo 23 Ley N° 11.653, artículo 1 Ley N° 17.040, artículo 105 Ley N° 5177, artículo 1 Ley N° 13.572 y artículo 85 del CPC y solo para las presentaciones electrónicas la Resolución Nro. 3415/12 dictada por la SCJBA.
[7]Conf. Codigo Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio Cesar Rivera y Graciela Medina, Directores, Tomo III, pág. 532.
[8]Conf. Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Julio Cesar Rivera y Graciela Medina, Directores, Tomo I, pág. 655, comenta Sebastián Cosola.
[9]"G. G. M. C/ F. M. E. y otro/a S/PETICION DE HERENCIA" Expte.: SI-9392-2010 (J. 8).
[10] Cita Online: AR/JUR/39961/2016.
[11]SERENELLINI JUAN ANTONIO C/ PINTO LEANDRO Y OTRO/A S/ACCIÓN DE RESTITUCIÓN Expte. Nº JU-3122-2013 N° Orden:440, Libro de autos nº: 58, resolución del 26 de Septiembre de 2017 (para poder general). CAYO VEGA VÍCTOR HUGO Y OTRO/A C/ PEDEMONTE MAURICIO ALCIDES Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC. ESTADO) Expte. n°: JU-6776-2014, N° Orden: 433, Libro de autos nº: 58. 26 de Septiembre de 2017 (referido a poder especial con firma certificada ante el Actuario de un Juzgado de Paz).
[12] En el mismo sentido, una resolución anterior de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores (04/02/2016, Partes: Focke, Teofilo s/ sucesión, Publicado en: RCCyC 2016 (marzo), 07/03/2016, 118, Cita Online: AR/JUR/277/2016) en la que se dijo que: “El poder acompañado por el accionante en una sucesión debe ser suscripto por poderdante y apoderado ante el Actuario a pesar de que, según la normativa prevista en el Código Civil y Comercial, resultaría suficiente ese instrumento privado como manifestación de voluntad del otorgante (artículos 284, 285, 363, 1319; CCCN), pues la trascendencia del acto conlleva la observancia de un mínimo de garantías, por razones de seguridad jurídica y del deber de los jueces de realizar el control de legalidad”. En referencia al mismo, Leguizamon, entiende que se receptó su propuesta en trabajos anteriores (ver La representación convencional o voluntaria en juicio según el Código Civil y Comercial. Cuatro fallos y una gran incertidumbre Autor: Leguisamón, Héctor Eduardo Publicado en: LLBA2016 (julio), Cita Online: AR/DOC/2048/2016).
[13]"G. A. A. c/ Cons. Prop. Edificio Santa Lucia s/ Cobro De Sumas De Dinero (Exc. Alqui. Arren. Etc.)" - Expte. N° 161144 - CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA (Buenos Aires) - SALA SEGUNDA – 31/05/2016 Mar del Plata, 31 de mayo de 2.016.Entrado en vigencia el Código Civil y Comercial Nacional, estimamos que la norma procesal que exige la escritura pública para acreditar la personería en juicio no se ve contrariada por la nueva legislación, manteniendo plenamente su vigencia. a) En primer lugar debe recordarse que la legislación procesal no es materia delegada al gobierno central y son las provincias las que, en ejercicio y cumplimiento de los preceptos constitucionales tendientes a asegurar la administración de la justicia, pueden imponer las reglas que rigen en la materia. De este modo, no es posible sostener que la modificación efectuada en la legislación en la materia haya tenido como fin suprimir el requisito exigido en código de rito (artículos 5; 75 inc. 12; 121 y 123 de la Constitución Nacional. Ob. Cit. pág. 900) b) Realizada dicha salvedad, a su vez, no encontramos discordancias entre ambos cuerpos normativos al respecto. En ese parecer, dentro de la figura del mandato, el artículo 1.320 del C.C.C.N. indica que cuando el contrato conlleve el ejercicio de la representación del mandante, resultan de aplicación las normas de los artículos 362 y siguientes. Así, “el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar”, conforme reza el artículo 363, estableciendo la pauta general en materia de forma para la representación voluntaria. (…) c) Siguiendo dicha línea argumental, dentro de la parte general de la teoría de los contratos, el artículo 1.017 inciso d, establece que deben realizarse por escritura pública los convenios que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, así lo dispongan. Esta cláusula residual extiende los supuestos más allá de los casos que establece el propio artículo. De este modo, se ha simplificado la casuistica que proveía en artículo 1.184 del Código Civil, sin significar que los supuestos que no han sido incluidos expresamente en la norma no sigan requiriendo escritura pública para su instrumentación bajo el nuevo régimen, pero la necesidad en ese sentido surgirá de la voluntad de los contratantes o de la regulación específica (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tomo I, págs. 811 y sgtes. por Luis Álvarez Juliá y Ezequiel Sobrino Reig. Directores Julio César Rivera y Graciela Medina. La Ley. Bs. As. 2.014). Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala III, Fecha: 25/02/2016,Partes: Oropel, Clara Angélica c. Gómez, Raúl Alberto s/ acción declarativa. Cita Online: AR/JUR/1532/2016. El poder para actuar en un proceso judicial en el fuero civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires debe instrumentarse y acreditarse mediante escritura pública, pues el artículo 47 del Cód. Proc. Civil y Comercial provincial refiere a una “escritura poder” y ese uso del concepto inequívocamente remite a un documento público labrado con intervención del notario que la firme y de fe del acto. (…) Por otra parte, atendiendo a la trascendencia del negocio jurídico y sus implicancias para los contratantes (en tanto otorga autonomía a un tercero para la actuación en la causa judicial que compromete derechos de la parte) no puede ignorarse que tal requisito de forma para su prueba y efectos en juicio, establecido como norma general en el Cód. Proc. Civ. y Comercial BA tiene reconocido fundamente en razones que hacen a la seguridad jurídica que como regla protege el acto público, en tanto la existencia del acto así instrumentado queda garantizada con su matricidad y asegura un adecuado control del acto —la expresión de voluntad y comprensión de los alcances— con la intervención personal de un tercero profesional idóneo —Escribano—. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H. Fecha: 12/05/2016 Partes: Arroyo, Nicolás Sebastián c. Dreid, Carlos Arturo y otro s/ prueba anticipada Publicado en: Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (julio) , 9, con nota de Carlos R. Ponce; LA LEY 27/06/2016 , 4, con nota de Osvaldo A. Gozaíni; LA LEY 2016-D , 118, con nota de Osvaldo A. Gozaíni; RCCyC 2016 (julio), 06/07/2016, 172 - RCyS2016-IX, 165 - DJ28/09/2016, 78 Cita Online: AR/JUR/22709/2016. En dicho fallo, se reitera lo resuelto por la misma Cámara unos años antes en autosMedina, Alejandra Eizabeth c. Saettone, Sergio Omar y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte) Publicado en: DJ18/05/2016, 64 Cita Online: AR/JUR/62398/2015 Fecha: 20/11/2015. Cuando el inc. d del artículo 1017 del Código Civil y Comercial menciona en forma amplia "disposición de la ley" decide respetar las autonomías provinciales en lo que se refiere a la posibilidad de exigir escritura pública para el otorgamiento de poderes judiciales, ya que las leyes locales se sancionaron a partir de una competencia constitucional que no puede ser regulada ni derogada por aquella normativa. (…) Por último resta señalar que el magistrado de grado autorizó que el mandato conferido por la actora se instrumente mediante un acta labrada ante el secretario o el oficial primero del juzgado (artículo 85 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación), por lo que se reitera que ningún agravio le ocasiona a la recurrente la providencia apelada. (artículo 85 del Cód. Civil; Highton-Arean. Código Procesal Comentado, tomo 2, pág. 241. Ed. Hammurabi. Bs. As. 2004).
