Litigio estructural y derechos fundamentales

Necesidad de un régimen procesal adecuado

Martín Oyhanarte (h.)[1]

1. Introducción [arriba]  

En el presente trabajo nos proponemos hacer una breve reflexión, en términos comparativos, acerca de la experiencia en la utilización de los llamados "Remedios Estructurales" en los EE.UU. y la Argentina. En particular, nos referiremos a las características que en los EE.UU. tiene la regulación de las acciones de clase en el marco de procesos colectivos en los que específicamente están en tela de juicio derechos de jerarquía constitucional, a fin de evaluar si resulta conveniente que nuestro país adopte una regulación orientada en esa misma dirección.

2. Caracterización del litigio estructural [arriba] 

En la actualidad, el Poder Judicial ha dejado de ser un poder pasivo, débil o relegado, que se limita a resolver conflictos de alcance individual, para pasar a tener un rol cada vez más activo en la dinámica institucional. Este nuevo rol que el Poder Judicial busca asumir en la definición de políticas públicas puede ser llevado a cabo de múltiples maneras y con estrategias de distinta eficacia. En tal sentido, es posible distinguir dos grandes caminos mediante los cuales los jueces pueden ser decisivos en la promoción de un cambio social en países con un control judicial de constitucionalidad robusto como la Argentina[2].

Por un lado, en el marco del control de constitucionalidad tradicional, los jueces pueden declarar una inconstitucionalidad en un caso particular, crear un leading case, y requerir su cumplimiento por los operadores jurídicos en casos ulteriores. Esto suele estar acompañado por una declaración de ineficacia o inaplicabilidad de algún acto normativo o por la declaración de responsabilidad del sujeto que ha causado un daño, con la consecuente fijación de una indemnización.

Por otro lado, más modernamente, con el reconocimiento de operatividad de los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se encuentran ejemplos cada vez más frecuentes en los que el Poder Judicial da un paso más allá, y además de dictar una sentencia declarativa, se ve en la necesidad de asumir un rol político activo, exhortando a los poderes públicos a tomar un determinado curso de acción o asumiendo directamente el gerenciamiento de un determinado conflicto social.

Este segundo enfoque resulta de especial importancia en aquellos casos en los que el desconocimiento de derechos fundamentales se explica a partir de la operación defectuosa de una organización burocrática, y la violación constitucional no puede ser adecuadamente remediada mediante sentencias declarativas o compensada mediante una indemnización monetaria u otra variante de solución individual.[3] Por ello, dado el deber de restablecer la legalidad que tienen los tribunales, se "justifica el uso de remedios estructurales"[4] que apuntan nada menos que a rediseñar unidades burocráticas[5] con el objetivo de darle "sentido a nuestros valores constitucionales en la operación de estas organizaciones."[6]

En los EE.UU., el instrumento mediante el cual el Poder Judicial ha cumplido este rol gerencial ha sido mediante el uso de los denominados "remedios estrcturales" ("structural remedies" o "structural injunctions") adoptados en el marco de lo que se ha denominado como "Litigios Estructurales" (o "Public Law Litigation", en los EE.UU.). Se trata de instrumentos mediante los cuales el juez no sólo declara la inconstitucionalidad del caso, por acción u omisión, sino que retiene su jurisdicción y busca ejecutar la sentencia en el marco de un conflicto "policéntrico"[7].

En el entendimiento de que es en la operación día a día de estas burocracias donde los conflictos sobre derechos colectivos es que finalmente se dirimen, el acento de la actuación judicial se pone en el remedio futuro más que en la declaración de derechos en sí misma. 

A los efectos de este trabajo, tomamos como punto de partida la caracterización jurídica de los "Litigios Estructurales" que fue llevada a cabo por Abram Chayes[8]. Nos remitimos a esa caracterización, señalado como nota fundamental que en estos casos el juez "se vuelve el creador y el administrador de complejos remedios procesales, que tienen amplios efectos sobre personas que no han comparecido ante el tribunal y que requieren del juez una permanente participación en un rol gerencial y de implementación."[9] No se trata de preguntarse, entonces, por la consistencia teórica o legitimidad democrática de un acción judicial activista cualquiera, sino que aquí "el juez de grado ha ido más allá del rol del legislador y se ha transformado en planificador y ejecutor de políticas públicas."[10]

El campo de acción de este nuevo tipo de justicia implica usualmente una intervención sobre instituciones públicas de gran envergadura y fuerte impacto en las prestaciones sociales, tales como "el sistema educativo, prisiones, centros de salud mental, departamentos policiales, organismos de vivienda, etc."[11]

3. Los resultados: síntesis de la experiencia en la utilización de remedios estructurales en EE.UU [arriba]  

Por razones de extensión, no resulta posible en este trabajo reseñar detalladamente la zigzagueante evolución y actualidad en materia de utilización de remedios estructurales en los EE.UU. A modo de resumen, podemos afirmar que la doctrina moderna estadounidense considera que la utilización de los Remedios Estructurales es aconsejable sólo en aquellos casos en los que el sistema jurídico y político brinda ciertas condiciones necesarias poner práctica un modelo multilateral[12] o experimentalista[13] en donde el tribunal actúa más como un powerbroker[14] o disparador de la negociación[15] que como una como una fuente unilateral de políticas públicas.

Esta concepción supone reglas adjetivas específicas, de textura abierta, en donde el proceso se transforma en un ámbito participativo o un foro para que sean las partes involucradas las que puedan acordar los pasos para alcanzar las reformas. El punto clave consiste, entonces, en que el juez cuente con herramientas para lograr el firme compromiso de los representantes del ámbito privado y las autoridades políticas para que, en acción coordinada, produzcan soluciones con impacto sustentable a largo plazo.

Fuera de este modelo de coordinación multilateral -de por sí difícil de aplicar- el análisis de la situación en los EE.UU. de los Litigios Estructurales revela que este tipo de enfoques han perdido su momentum, su clímax, y no cumplen en la mayoría de los casos las expectativas que en algún momento se depositó en ellas. Ello explica porqué hoy la realidad nos muestra que, salvo que se den condiciones especiales desde el punto de vista político y jurídico, el uso de este instrumento procesal es cada vez menos frecuente.[16]

4. Las acciones de clase en materia de Derechos Civiles [arriba] 

Como se dijo recién, uno de los requisitos para que puedan tener éxito los remedios estructurales, se encuentra en el plano de la regulación procesal. Así como la función judicial se ve transformada en este tipo de litigio, lo mismo ocurre con el modo en que tradicionalmente comprendemos y definimos a las partes del proceso, su integración, su responsabilidad social, y el particular rol que pasa a asumir el abogado que en última instancia asume la representación colectiva.

La conformación del polo activo no está definida en términos individuales sino por relaciones de clase o grupo[17], por lo que se ha dicho que las partes de estos procesos colectivos son "extensas y amorfas, sujetas a cambios"[18].

A partir de esta premisa, este tipo especial de litigio colectivo exige redefinir el concepto tradicional de parte, ya que quien acuda ante el tribunal no estará ejercitando un derecho individual y exclusivo, sino que pondrá en juego un derecho fundamental, de jerarquía constitucional, que corresponde a un número indeterminado de personas. Así, pues, es necesario que existan reglas procesales que le permitan al tribunal determinar "si el interés del grupo victimizado está adecuadamente representado"[19] y que habrán de respetarse las nociones elementales del derecho de defensa en juicio.

En los EE.UU. la vía procesal que hizo posible el planteo de casos como "Brown v. Board of Education"[20] o los referidos a las condiciones de detención en las prisiones, ha sido el de las Class Actions[21]. En particular, a partir de la reforma de 1966, se diseñó un sistema legal, escrito, mediante el cual se buscó asegurar que los miembros de la clase se identificaran antes de la decisión definitiva del proceso y queden vinculados por ella, salvo supuestos especiales. Asimismo, estas reformas de 1966 introdujeron "un enfoque más transaccional del litigio"[22], y tuvieron como fin específico una mejor articulación de los procesos de reforma estructural orientados a vindicar Derechos Civiles de alcance colectivo[23].

La Federal Rule of Civil Procedure 23 es una regulación general, que abarca los distintos ámbitos en las que este instrumento puede ser útil, que va desde las demandas en casos de Derechos Civiles, como a los reclamos por Derecho del Consumo, en donde se solicita una mera compensación monetaria.

En el caso de los Litigios Estructurales, que dan lugar a los remedios estructurales, los requisitos que usualmente se cumplen para la certificación de una clase son los que surgen bajo la Rule 23(b)(2). Aquí, la decisión acerca de la certificación, se traduce en la creación de una clase "cerrada" y "obligatoria" (o "Mandatory Class") que no permite a los individuos integrantes de la clase el derecho a optar por excluirse del litigio (u "opt out right"). Tal como lo explicó la Comisión Asesora de la Reforma de 1966, la Rule 23(b)(2) fue adoptada a fin de facilitar la tramitación de acciones colectivas que tuvieran por objeto a los Derechos Civiles, estableciendo un procedimiento que debe distinguirse claramente de aquellos casos en los que se busca exclusiva o prioritariamente una compensación monetaria[24]. Por lo tanto, la Rule 23(b)(2) está específicamente destinada a ser aplicada en los Litigios Estructurales en los que se busca que el Poder Judicial remedie de forma gerencial la violación a derechos de jerarquía constitucional.

El trámite de certificación de la clase en estos supuestos es complementado por técnicas que buscan preservar los derechos de todos los individuos que la integran, tales como "una amplia notificación de la demanda y su estado procesal, imposibilidad de continuar con los trámites hasta que las partes originales no procuren un representante respecto de intereses específicos, el reclutamiento de interventores judiciales especializados y la invitación a potenciales amici curiae”[25].

Asimismo, la ley fija criterios para que los jueces evalúen si quien se postula como "parte representativa", podrá proteger el interés de la clase de modo equitativo y adecuado. El tribunal evaluará si la parte puede actuar de modo informado, diligente y vigoroso, y si existe la posibilidad de intereses en conflicto o riesgo de colusión.[26]

Al certificar la clase, el tribunal procede a nombrar un "Representante de la Clase" (o “Class Counsel”), que pasa a tener el control del proceso. Aquí también el tribunal debe evaluar la capacidad del letrado para representar en forma equilibrada y adecuada los intereses de la clase. Asimismo, determinar cuáles son los recursos económicos que está dispuesto a comprometer en beneficio de la clase. A fin de tomar una decisión fundada, "el juez puede llevar a cabo una audiencia de prueba, nombrar peritos, requerir la opinión de amicus curiae o permitir la intervención de terceros a fin de obtener información"[27]. En este aspecto, resulta vital para el proceso la clara guía legislativa establecida en la Rule 23(g), y aun así, existe una posibilidad real de que el letrado en cuestión no represente adecuadamente los intereses de sus clientes[28].

Por último, una de las características más relevantes de la Rule 23 es el amplio alcance de la cosa juzgada de la sentencia con relación a las partes involucradas en la disputa. De acuerdo con la subdivisión (c)(3), el fallo emitido en cualquiera de los tipos de acción de clase previstos en la subdivisión (b) será vinculante y final para los miembros de la clase, sea éste favorable o no a las intereses de la clase.

Si se tiene en cuenta que, como se dijo más arriba, la forma más evolucionada y eficaz de los Litigios Estructurales es el modelo multilateral, en donde las políticas públicas se articulan mediante acuerdos voluntarios o transaccionales, resulta evidente que la reglamentación clara, completa, en un texto legal, de las distintas facetas de las acciones de clase y el proceso de certificación de la clase bajo la subdivisión (b)(2) recién detallado es indispensable. 

Así lo explican Sabel y Simon, al decir que en un modelo multilateral de litigio estructural eficiente, el punto central es que el tribunal “identifique a las personas afectadas, evalúe la representatividad de aquellos que pretenden representarlas, y distribuir cargas entre los intereses contrapuestos que existan en el proceso"[29]. 

5. La situación en la Argentina: vacío normativo [arriba] 

En la Argentina, no existe a nivel federal un código o una ley que regule de modo general y comprensivo los procesos colectivos en los que se discutan derechos de jerarquía constitucional, que puedan dar lugar a procesos colectivos de esta naturaleza específica o Litigios Estructurales.

Sólo existen leyes especiales que contienen disposiciones dispersas, en materias tales como el hábeas corpus, Derecho del Consumidor o el Derecho Ambiental, en las que se regulan algunos aspectos de los procesos colectivos, por ejemplo, con reglas puntuales que fijan una legitimación activa amplia para las asociaciones de consumidores o ambientales o autoridades públicas, o pautas elementales para la expansión de los alcances de la cosa juzgada.

El caso “Verbitsky”[30] ha sido el primero en el cual la Corte Suprema argentina ha intentado adoptar el modelo de los Remedios Estructurales, invocando especialmente la experiencia de los EE.UU. en la materia[31]. En esta causa, en donde se adoptó un remedio estructural respecto de las condiciones de detención en la provincia de Buenos Aires, la vía procesal utilizada no fue la de las acciones de clase sino que se tramitó el proceso bajo las reglas de la Ley N° 23.098 de hábeas corpus.

La acción de hábeas corpus, que tiene reconocimiento en el art. 43 de la Constitución Nacional, es típicamente un proceso urgente, sencillo, inmediato, que busca restituir la libertad de las personas o corregir el agravamiento en las condiciones de detención. Pero por su misma naturaleza urgente, no es un proceso que pueda acomodar fácilmente una instancia de certificación de clase, una amplia participación de terceros, o de amigos del tribunal, o un amplio marco de debate y prueba. Junto con el proceso de amparo, se trata de vías que sólo pueden utilizarse ante la presencia violaciones manifiestas de derechos fundamentales. Ello explica porqué el hábeas corpus o el amparo no son vías recomendables en escenarios de litigios complejos, multilaterales, en donde se requieren dispositivos para la participación de diversos sectores sociales y reglas para un amplio debate y prueba[32].

En el caso "Mendoza"[33], en donde la Corte ha implementado un modelo de remedio estructural a fin de lograr el saneamiento de la cuenca del río Matanza-Riachuelo, la vía procesal utilizada fue la regulada en la Ley General del Ambiente 25.675. Esta ley no contiene una regulación exhaustiva del proceso colectivo, sino que se limita a establecer un criterio amplio para la legitimación activa, la posibilidad de que los jueces flexibilicen las normas procesales y establecer efectos expansivos para la cosa juzgada, aunque con algunas limitaciones. La ley no establece un mecanismo para la certificación de una clase que pudiera verse afectada por el daño ambiental, no contiene pautas para evaluar la representación adecuada del polo activo y, en cuanto a los efectos de la sentencia, dispone que la misma hará cosa juzgada obligatoria para terceros ajenos a la litis, excepto si el caso se hubiera perdido por déficits probatorios. También es de interés señalar que la norma no contiene normas especiales para regular posibles transacciones. Los casos "Verbitsky" y "Mendoza" demuestran, entonces, que los primeros Litigios Estructurales han sido llevados adelante en nuestro país sin que todavía exista una regulación procesal adecuada para tal fin. No sorprende, entonces, que la Corte haya intentado corregir ese vacío en el caso “Halabi”[34]. Aquí, el Alto Tribunal señaló la omisión del Congreso en reglamentar este aspecto vital de los reclamos colectivos, y reconoció expresamente la viabilidad de una acción colectiva referida a intereses individuales homogéneos, siempre y cuando se verifiquen ciertos requisitos. La Corte dijo en este caso, de forma expresa, que debía regularse esta materia de forma que las acciones tengan  "análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano"[35].

No obstante, este tipo de enfoque, en el que se pretende suplir pretorianamente la falta de legislación, es particularmente ineficaz[36]. Por su propia naturaleza, la sentencia no hizo más que delinear algunas cuestiones procesales mínimas, dejando sin regulación una innumerable cantidad de aspectos que son esenciales para la utilización razonable de las acciones de clase y la aplicación de un modelo multilateral del reforma estructural. Además, en la Argentina, en materia procesal, impera el principio de "legalidad de las formas"[37], en cuya virtud el procedimiento a aplicar por el órgano jurisdiccional debe reconocer fuente legal, extremo éste que puede terminar poniendo en tela de juicio la existencia de un proceso judicial válido[38].

Esta ausencia de reglamentación legal clara, objetiva, de rango legal, y a nivel federal, produce en la actualidad varios problemas prácticos. Se ha señalado que la falta de reglamentación sirve como “excusa para promover demandas genéricas e imprecisas que coartan una de las más importantes garantías de índole constitucional y que no es otra que -nada menos- el derecho de defensa en juicio y a un debido proceso”[39]. Además, se producen problemas de superposición de acciones y de competencia[40], lo cual muchas veces es explotado por los demandados para entorpecer y dilatar indefinidamente los procesos. Por eso es que a fin de evitar los conflictos entre las distintas jurisdicciones, que insumen tiempo y recursos, se ha sugerido, por ejemplo, la creación de un registro de acciones colectivas, a fin de de dar preferencia a las acciones promovidas antes en el tiempo, como la de un “comité nacional de jueces” que cumpla una función de análisis y adjudicación de competencia de acciones colectivas[41].

En nuestra opinión, el mayor problema que genera el vacío de una normativa legal general y adecuada, es el de la ausencia de un marco completo que distribuya adecuadamente incentivos para aplicar un modelo de litigo multilateral eficiente y llegar a acuerdos transaccionales sustentables en el largo plazo. Este eje de la reglamentación es vital en materia de Litigios Estructurales, tal como lo demuestra la experiencia de los EE.UU. Por eso, es importante señalar que no se trata de simplemente de cubrir el vacío normativo, sino que es imprescindible adoptar el modelo de legislación sobre acciones de clase que tenga en cuenta los desafíos específicos de la reforma estructural.  

6. Una propuesta [arriba] 

Se observa que en Latinoamérica las iniciativas legislativas sobre acciones colectivas o de clase no se encuentran inspirados en el modelo de EE.UU., recién reseñado, sino en el modelo de acciones colectivas de Brasil y el "Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica".

En el caso de Argentina, las pocas normas que existen al respecto, como las de Derecho del Consumidor o Ley General de Ambiente, así como la mayoría de los proyectos de ley que existen sobre acciones de clase en el Congreso con estado parlamentario[42], siguen en lo esencial al modelo brasileño. 

En lo que hace a la situación específica del Litigio Estructural, el modelo brasileño presenta importantes diferencias respecto de las "Class Actions" de la Rule 23:

(i) no contempla la posibilidad de que haya una instancia de certificación de la clase, ya que sólo se concentran en ampliar la legitimación activa; 

(ii) en todos los casos se concede la posibilidad a los individuos de tener un derecho de exclusión (u "opt out right");

(iii) no existen parámetros objetivos, de rango legal, para que los jueces se pronuncien sobre la adecuación de la representación de la parte y el "Class Counsel"[43]; 

(iv) la sentencia colectiva, o eventual transacción[44], tendrán efectos vinculantes respecto de todos los miembros del grupo pero resulta "vulnerable"[45]. Ello así porque lo resuelto o acordado no podrá perjudicar los derechos individuales de los miembros de la clase, que podrán reclamarse por otra vía procesal individual (efecto secundum eventum litis); ni impedirá que se inicie un nuevo proceso cuando la demanda colectiva fue rechazada por falta de pruebas (efecto secundum probationem).

Las razones que en Latinoamérica han conducido, históricamente, a la adopción de un sistema con estas diferencias, se apoyan en la idea de que en estos países existe un frágil sistema de notificaciones que impide dar a conocer a la sociedad la existencia de la demanda colectiva, a la falta de una cultura del proceso colectivo y a la inexistencia de una corporación de abogados u ONGs que puedan financiar su tramitación[46].

No obstante, creemos que estas objeciones no pueden ser mantenidas en la actualidad. Dado el desarrollo de los medios electrónicos, la masificación de comunicación celular y la gran penetración de los medios de comunicación, aún en los sectores más pobres, creemos que es posible dar por superados los escollos respecto de las dificultades en las notificaciones y difusión pública planteada hace más de 30 años[47]. Al mismo tiempo, la evaluación objetiva de lo actuado en casos como "Verbistky", "Mendoza" y "Halabi", entre muchos otros, demuestran que en la última década países como Argentina han desarrollado fuertemente la cultura del proceso colectivo, y han proliferado gran cantidad de ONGs dedicadas a tal actividad.

De modo que, en las actuales circunstancias, aquellos países latinoamericanos que, como la Argentina, busquen aplicar los modelos más eficientes de litigio colectivo y remedios estructurales, deberán reformar la legislación vigente y cubrir urgentemente sus vacíos normativos con una regulación sobre acciones de clase que incluya las premisas e incentivos adecuados para fomentar acuerdos y soluciones transaccionales. En particular, es necesario que la legislación procesal a utilizar en el marco de Litigios Estructurales sobre derechos fundamentales de carácter colectivo contenga estos requisitos mínimos: 

(i) un proceso de certificación de clase en donde se unifique judicialmente la representación y se defina con precisión el polo activo del litigio;

(ii) posibilidad de certificar una clase cerrada y obligatoria, sin derecho de exclusión por ningún miembro de la clase[48];  

(iii) parámetros objetivos para que el juez pueda evaluar, a lo largo del proceso, y con criterios estrictos, si la representación y el Class Counsel son adecuadas;

(iv) posibilidad de que el Ministerio Público, amicus curiae y terceros puedan revisar los acuerdos transaccionales, y emitir un dictamen, a fin de que el juez pueda evaluar si el interés de la clase fue debidamente representado, si el acuerdo es equitativo y si corresponde su homologación;

(v) que la sentencia, o en su caso el acuerdo transaccional, tengan fuerza de cosa juzgada formal y material para todos los miembros de la clase, de modo que se diriman las cuestiones de forma final, sin que exista la posibilidad de iniciar, en circunstancias ordinarias, nuevas acciones al respecto por los miembros de la clase.

 Estos requisitos, que han probado ser útiles en los EE.UU., resultan imprescindibles para el nacimiento a una representación unificada, un interlocutor válido con  poder de negociación que pueda ofrecer la posibilidad a ambas partes una solución definitiva, inatacable por acciones colectivas o individuales posteriores. Naturalmente, como en todo proceso colectivo, las nociones tradicionales e individualistas sobre el concepto de defensa en juicio resultan interpeladas y ello podrá dar lugar a interminables disquisiciones teóricas. No obstante, la experiencia enseña que la implementación de un modelo de Litigio Estructural multilateral, con base legislativa, orientado a la negociación entre partes, es el que promete una mayor probabilidad de brindar soluciones tangibles con proyección a largo plazo.

---------------------------------------------------------------
[1] Este trabajo fue elaborado en el marco del "7° Concurso Interno de Proyectos de Investigación Científica" de la Universidad Austral. Una versión preliminar de este trabajo fue presentado y discutido en el Seminario de Derecho Procesal Constitucional Profundizado, a cargo del Dr. Néstor P. Sagüés (UBA).
[2] En términos de Derecho Comparado, Mark Tushnet define al control de constitucionalidad "robusto", o "strong-form judicial review", como un sistema en el que la interpretación de la Constitución por parte del Poder Judicial es final e irreversible por el proceso legislativo ordinario (aut., cit., Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law,  2008, p. 33.).
[3] Cf. Susan P. Sturm, A Normative Theory of Public Law Remedies, 79 Geo. L. J. 1357, p. 1378 (1991).
[4] Id., p. 1379.
[5] Charles F. Sabel & William H. Simon, Destabilization Rights: How Public Law Litigation Succeeds, 117 Harv. L. Rev. 1015, p. 1016 (2004).
[6] Owen M. Fiss, Foreword: The Forms of Justice, 93 Harv. L. Rev. 1, p. 2 (1979).
[7] Véase Lon L. Fuller & Kenneth I. Winston, The Forms and Limits of Adjudication, 92 Harv. L. Rev. 394 (1978).
[8] Cf. Abram Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harv. L. Rev. 1281 (1976).
[9] Id., p. 1284.
[10] Id., p. 1302.
[11] Sabel & Simon, op. cit., p. 1017.
[12] David Zaring, National Rulemaking Through Trial Courts: The Big Case and Institutional Reform, 51 Ucla L. Rev. 1015, 1021 (2004) (distinguiendo la doctrina entre aquellos  “unilateralistas”, que aconsejan que la solución provenga del juez, de los “multilateralistas”, que confían en la interacción de las partes para alcanzar soluciones eficientes a largo plazo).
[13] Sabel & Simon, op. cit., p. 1016.
[14] Cf.  Colin S. Diver, The Judge as Political Powerbroker: Superintending Structural Change in Public Institutions, 65 Va. L. Rev. 43, p. 77-88 (1979); Roberto Mangabeira Unger, False Necessity: Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy 530 (1987)
[15] R. Shep Melnick, Taking Remedies Seriously: Can Courts Control Public Schools?, en From Schoolhouse to Courthouse, p. 29 (M. Dunn & Martin R. West eds., 2009).
[16] Marsha S. Berzon, Rights and Remedies, 64 La. L. Rev. 519, 525 (2004), Myriam Gilles, An Autopsy of the Structural Reform Injunction: Oops . . . It’s Still Moving!, 58 U. Miami L. Rev. 143, 144 (2003).
[17] Véase Owen M. Fiss, Groups and the Equal Protection Clause, 5 Phil. & Pub. Aff. 107 (1976).
[18] Chayes, op. cit., p. 1284.
[19] Fiss, Foreword..., p. 20
[20] 347 U.S. 483 (1954)
[21] Chayes, op. cit., p. 27
[22] Peter A. Appel, Intervention in Public Law Litigation: The Environmental Paradigm, 78 Wash. Univ. L. Rev. 215 (2000).
[23] Chayes, op. cit., p. 27
[24] Fed. R. Civ. P. 23(b)(3), Advisory Comitee's note (1966). Cf. Herbert Newberg & Alba Conte, Newberg On Class Actions § 4.10 p. 4-6 (1992) (explicando las diferencias entre las distintas categorías de clase); Brandon L. Garret, Aggregation and Constitutional Rights, 88 Notre Dame L. Rev. 593, p. 647 (2012).
[25] Sabel & Simon, op. cit., p. 1098
[26] Chris Brummer, Sharpening The Sword: Class Certification, Appellate Review, And The Role Of The Fiduciary Judge In Class Action Lawsuits”, 104 Colum. L. Rev 1042, p. 1049 (2004).
[27] Amy M. Reichbach, Lawyer, Client, Community: To Whom Does The Education Reform Lawsuit Belong?, 27 B.C.. Third World L.J. 131, 149 (2007).
[28] Johnathan T. Molot, An Old Judicial Role for a New Litigation Era, 113 Yale L.J. 27, 48 (2003).
[29] Sabel & Simon, op. cit., p. 1097.
[30] Fallos, 328:1146 (2005).
[31] En Fallos, 328:1146, considerando 53°, se citan explícitamente los casos Wolff v. McDonnell (418 US 539, 1974); Hutto v. Finney (437 U.S. 678, 1978); Bell v. Wolfish, (441 U.S. 520, 1979) y Rhodes v. Chapman (452 36 U.S. 337, 1981) y la obra de Lynn S. Branham, "The Law of Sentencing, Corrections, and Prisoners' Rights" (West Group, 2002).
[32] Christian Courtis, Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos, JA 2006-II-1215.
[33] Fallos, 331:1622 (2008).
[34] Fallos, 332:111 (2009).
[35] Id., consid. 19°.
[36] Cf. Eduardo Oteiza & Francisco Verbic, La representatividad adecuada como requisito constitucional de los procesos colectivos, SJA 10/3/2010; Jorge W. Peyrano, Marginalia acerca de los procesos colectivos, JA 2012-III-1076.
[37] Lino E. Palacio, Derecho procesal civil, t. I, p. 302, nº 38.
[38] Luis E. Sprovieri, Las acciones de clase y el derecho de daños a partir del fallo "Halabi", SJA 22/4/2009.
[39] Pedro Zambrano, El derecho de defensa en juicios ambientales, LL 2006-F, 625.
[40] Un buen ejemplo de los múltiples problemas de competencia que se generaron con motivo del caso “Mendoza” puede verse la resolución dictada el 10/11/2009 (IJ-XXXVI-868). En esta resolución, la Corte resolvió simultáneamente varias cuestiones de competencia suscitadas entre jueces federales y provinciales, respecto de la misma causa.
[41] Cf. Ricardo L. Lorenzetti, Justicia Colectiva, p. 31 (2010).
[42] Es el caso de los proyectos de ley que actualmente tramitan en los siguientes expedientes: 538-D-2013, 2748-D-2012, 3633-D-2012, 66-S-2013 y 1045-S-2011.
[43] En este punto, el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica sí contiene pautas para evaluar la representación adecuada. No obstante, estas normas no han sido adoptadas en la Argentina a nivel legal.
[44] Una vez homologada, las transacciones poseen los mismos efectos que una sentencia de mérito. Véase Leandro J. Giannini, Transacción y mediación en los procesos colectivos, SJA 2/11/2011.
[45] María C. Eguren, La revisión de la cosa juzgada de efectos expansivos y los diversos factores equilibrantes de los procesos colectivos, JA 2006-I-1288
[46] Cf. María C., Eguren, La revisión de la cosa juzgada de efectos expansivos y los diversos factores equilibrantes de los procesos colectivos, JA 2006-I-1288; Antonio Gidi, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil, p. 107 (UNAM, 2004).
[47] Se ha reconocido recientemente la posibilidad de notificar la existencia de una acción de clase por televisión, obligando a la parte demandada a que “en las ediciones centrales de los noticieros hagan conocer la existencia de este pleito y su estado". "Consumidores Financieros v. Liderar"  (CNCom., sala F, "Consumidores Financieros v. Liderar", del 22/8/2013).
[48] Los análisis estadísticos llevados a cabo en EE.UU. demuestran que el ejercicio del derecho a la exclusión (opt-out), en aquellos procesos en los que resulta permitido, es insignificante (Cf. Theodore Eisenberg & Geoffrey Miller, The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues, 57 Vand. L. Rev. 1529; 2004). De todos modos, explica la doctrina estadounidense que por la naturaleza de los Litigios Estructurales sobre Derechos Civiles, la exclusión de un miembro de la clase no tendría ningún sentido práctico, ya que el remedio alcanzará inevitablemente a toda la clase afectada (Cf. Garret, op. cit., p. 608).