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Citados
Constitución de la Nación Argentina Artículo 19 (Argentina - Nacional)Ley 19549 - Actualizada - Procedimiento AdministrativoArtículo 7 - Artículo 8 (Argentina - Nacional)
Recuerdo, hace un par de años atrás, cuando cursaba la especialización en Derecho Administrativo en mi provincia, un profesor nos recomendó no relajarnos e ir elaborando el tema de nuestra tesis final. Esto me generó una gran preocupación, que al poco tiempo se vio disipada cuando, en un momento de impasse, de esos que surgen entre la tarea y rutina diaria, leyendo un articulo en una revista jurídica, leo perdida en un párrafo, la frase “acto administrativo verbal”. Estas tres palabras fueron el disparador de una serie de interrogantes que comenzaron a surgirme en aquel momento, aunque debo reconocer que fue más bien como una presentación formal entre esta forma de acto administrativo y la idea preconcebida sobre la manera que la administración exterioriza su voluntad. Es muy factible que esta forma atípica en que puede manifestar su voluntad la administración haya sido mencionada en alguna de las clases de Derecho Administrativo a los que asistí en la facultad, pero muy al pasar sin darle mayor trascendencia y que en ese momento me generaba curiosidad.
Es así, cómo esta forma atípica y excepcional, no contemplada en la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional, fue el punto de partida para indagar sobre aquellas formas en las que la voluntad de la administración puede exteriorizarse, además del acto escrito por todos conocidos y objeto de pilas de doctrina escrita al respecto.
Este artículo abarca solo una de las formas excepcionales en que puede presentarse el acto administrativo: La Forma Verbal.
Para su estudio, además de la doctrina, fueron dos las principales fuentes de información que me ayudaron para su estudio: por un lado, los escasos fallos que hay respecto del tema; y por el otro, la legislación provincial que refiere de modo expreso a esta atípica forma del acto administrativo.
En el ámbito del Derecho Administrativo, como se sabe, no se aplica el principio de la libertad de formas que impera en el derecho privado. Por lo que la forma escrita es la regla de los actos administrativo y por excepción, puede seguirse otra forma distinta, como la verbal, pero que, como se concluirá al final de este artículo, indefectiblemente debe estar permitida en una norma expresa y documentarse posteriormente por cuestiones probatorias.
II. Doctrina nacional sobre la forma verbal del acto administrativo. Órdenes. Ausencia de algunos elementos esenciales [arriba]
En cuanto al tratamiento doctrinal en lo referente a la forma verbal de los actos administrativos observo, que la mayoría de los autores se limita a admitir la validez de esta forma en sede administrativa, pero no realizan un estudio profundo del tema. Así, por ejemplo, autores como Agustín Gordillo[1] abren la posibilidad de que el acto administrativo no esté documentado por escrito sino en forma verbal. Da como ejemplo típico las diferentes “ordenes” que se dan dentro de la Administración pública. Este autor considera que esta forma debe ser utilizada solamente para circunstancias poco relevantes. Sostiene que: “Puede admitirse en algún tipo de casos que el acto no se documente por escrito, sino que se exprese en forma verbal. Así, por ejemplo, órdenes de agentes de policía, órdenes comunes de los superiores a los funcionarios o agentes públicos, relativos al desempeño diario de sus tareas, etc.”.
Tomas Hutchinson[2] también admite que los actos administrativos puedan ser orales. Si bien admite que la forma normal de los actos expresos es la escrita, sostiene que también puede hacerse por señas (gestos del agente de tránsito ordenando parar), por signos (la flecha que indica la mano de la calle), lumínicos (el semáforo), oralmente (la orden verbal dada por el policía) y aun por medios mecánicos o en formato electrónico. Sin embrago, este autor remarca la necesidad de que estos actos deban posteriormente documentarse por escrito por razones de certeza o seguridad jurídica.
Juan Rodolfo Comadira[3] admite que la declaración de la administración pueda ser efectuada de manera verbal, más allá de las dificultades probatorias que conlleva esta clase de actos.
Juan Carlos Cassagne[4], admite como principio la forma escrita de los actos administrativos y solo por excepción otras formas en que la administración pueda expresarse, entre ellas, la forma verbal, como las ordenes que emiten los agentes de policías.
Autores más contemporáneos, siguen la misma línea. Por ejemplo, Carlos Balbín[5], aparte del acto administrativo escrito, enumera el acto no escrito (en donde incluye al acto verbal o por signos) y el acto dictado por soporte digital. Los considera como dos casos complejos, pero no profundiza sobre el tema salvo cuando analiza en la citada obra en el Capítulo IV del tomo I, la informatización en el ámbito de la administración. Pero nada refiere acerca de la forma verbal del acto administrativo.
Es decir que, la forma verbal de los actos administrativos es admitida por la generalidad de la doctrina nacional, pero de modo excepcional. No existe un estudio profundo que establezca cuáles serían las circunstancias consideradas excepcionalísimas o atípicas para dar validez a un acto verbal emitido por la administración. Todos coinciden en que las órdenes que se impartan dentro o fuera de la administración son el ejemplo típico de esta clase de actos.
También la doctrina extrajera se hace eco respecto a este tema. Así por ejemplo, García-Trevijano Fos[6] considera que esta forma de emisión del acto, son admisibles a condición de que haya constancia y pueda demostrase que existen. Pero este autor se pregunta ¿Qué actos admiten la forma verbal?
Para Fernández de Velasco es admisible la forma verbal cuando la ley lo autorizaba, citando entre otros casos las reclamaciones de los emigrantes y que la Inspección formulaba por escrito, ejemplo no muy afortunado ya que dichas reclamaciones, aunque pertenecientes al Derecho Público, no son actos administrativos.
Estos últimos autores citan como ejemplos de actos verbales las órdenes e instrucciones de servicio (internos), actos de la función de policía de seguridad en que no es posible la escritura, como la intimación para disolver una manifestación. Sostiene que a veces la forma verbal es la única prescrita como, por ejemplo, la manifestación del Juez en la celebración del matrimonio civil. Pero remarcan que lo que no está escrito debe necesariamente documentarse para tener constancia.
La orden emitida por un funcionario, es la típica forma verbal del acto administrativo, debiendo entenderse por orden “los actos por los que la administración impone a un sujeto un deber de conducta positivo o negativo, de cuyo incumplimiento puede derivarse, sin perjuicio de su ejecución por la propia administración, una sanción penal o administrativa al obligado. La orden presupone una potestad dentro de una relación jurídica especial entre la Administración y el destinatario.
Dromi[7] entiende que la “orden”, es el acto administrativo de mando que obliga al cumplimiento de lo que preceptúa, entablando una relación jurídica entre el Estado y otro sujeto de derecho (particular o funcionario publico). Emana del imperio de que goza el Estado, como resultante acabada del poder que titulariza, para desenvolverse cotidianamente.
La orden dirigida a los particulares administrados tiene que fundarse en textos constitucionales o legales para garantizar la esfera individual de libertad que tutela el Art. 19 de la Constitución Nacional[8]. La orden dirigida a los funcionarios públicos subordinados jerárquicamente, puede no estar fundada en un texto normativo expreso.
La iniciativa de los actos de mando procede de la misma Administración, que se determina a obrar por si misma, aun cuando hubiere petición de parte interesada.
El problema neurálgico de la forma verbal de los Actos Administrativos reside en las dificultades probatorias de su existencia, tanto para el subalterno como para un tercero particular en caso de existir discordancia entre la orden emitida y su ejecución o no ejecución o cuando la orden carece de legalidad.
Por ejemplo, ¿qué pasaría si un subalterno advierte esta situación? ¿Debe cumplir la orden o desobedecerla?
Barraza[9] expresa que para solucionar estos problemas se han elaborado las siguientes teorías:
Teoría de la obediencia absoluta
Por la cual el agente debe cumplir la orden, pero se exime de responsabilidad. Se ha criticado esta teoría, por cuanto la jerarquía administrativa no supone el aniquilamiento de la voluntad del agente por la del superior, de suerte que aquél resulte en manos del superior como en la disciplina eclesiástica perinde ad cadáver.
Teoría de la reiteración
Por cuya virtud, si el agente estima que la orden es ilegítima, debe comunicárselo al superior, y si éste reitera la orden –de ahí el nombre de la teoría-, el inferior debe cumplirla, aunque se exime de responsabilidad.
Derecho de examen
Según esta teoría, se reconoce el derecho del inferior de controlar formal y materialmente la orden que imparte al superior. Si el inferior detecta que la orden es ilegítima, no debe cumplirla, pues en este caso se hace responsable.
Este autor efectúa una crítica a estas teorías, al alegar que parten de un criterio absurdo, por cuanto se cree que el inferior habrá de comunicarle al superior que la orden es ilegítima. Cuando en realidad en el ámbito de la Administración Pública encontramos a un inferior temeroso, que cumple ciegamente con la orden impartida.
Unido al inconveniente probatorio remarcado, se agrega la ausencia en la orden o acto verbal, del requisito motivación tantas veces exigido por la jurisprudencia para la validez del Acto Administrativo. Por otra parte, el acto verbal en el momento de su emisión carece de la firma correspondiente de la autoridad de la que emana. Esta circunstancia tiene especial importancia porque se entiende que la firma es un requisito fundamental. Si falta, no hay acto administrativo, habrá solo un trozo de escritura. Al faltar la firma no existe voluntad administrativa de dictar el acto.
Esta dificultad fue resuelta por algunas legislaciones provinciales,[10] como Córdoba[11], Chaco[12], Misiones[13], Mendoza[14], Neuquén[15] y Salta[16], mencionan expresamente como forma de los actos administrativos, la forma verbal, estableciendo un procedimiento posterior a seguirse luego de emitido el acto bajo esta forma.
Llegados a este punto, puedo sacar en limpio, que para la doctrina y parte de las legislaciones provinciales que tratan al acto administrativo verbal, esta forma se limita a las órdenes de mando, como una forma excepcional y circunscripta a circunstancias de poca relevancia.
Ahora bien, me pregunto, si tal como lo sostiene la doctrina, ¿la forma verbal de los actos administrativos solo es admitida en casos de poca importancia y que hagan al devenir cotidiano de la administración (ordenes de mando); o si, por el contrario, la forma verbal puede ser admitida en alguna otra situación excepciona, que exceda la simple orden?
Estimo que será útil, analizar los casos jurisprudenciales que hay respecto al tema, para dar una respuesta.
III. Visión jurisprudencial del acto verbal [arriba]
Fueron pocas las oportunidades en que nuestros Tribunales se expidieron sobre esta forma de acto administrativo. Sin embargo, fueron los suficientes para establecer las pautas básicas que debe observar la administración cuanto pretenda ejercer su competencia en forma verbal, indicando en que casos los actos verbales serán considerados validos y en cuales no.
Son escasos los fallos que hay al respecto y la mayoría de vieja data. Basta con que mencione, la sentencia de la CSJN en el caso “Gómez Zorrilla”[17] de 1963. No obstante, la última sentencia sobre el tema es de fecha reciente. Sobre estos fallos me referiré sucintamente y de manera cronológica partiendo del dictado en la década de los 60 hasta llegar a nuestros días.
El fallo Eustaquio Gómez Zorrilla[18] del año 1963 la CSJN sostuvo que: “Son recaudos mínimos para la validez de los actos administrativos, los de forma y competencia. Tratándose de actos de autoridad, excedentes de los de simple ejecución, la ausencia de toda forma, que importa su realización verbal, no satisface aquella exigencia.”
En “Cambios Teletur S.A”[19] se sostuvo que la forma verbal de los actos administrativos, no esta excluido del actuar de la administración, siendo su exponente las ordenes impartidas por una autoridad superior a su inferior.
En dicha oportunidad la Cámara sostuvo: “La forma verbal no está excluida del actuar administrativo (artículo 8 in fine ley 19.549) y es en las órdenes o instituciones de servicio impartidas por un órgano superior a otro que le está subordinado actos que no producen por sí efectos respecto de los administrados- donde tiene una de sus manifestaciones más frecuentes.”
La C.N.A.C.A.F Sala III en 1985, en el caso “Allende”[20], admitió la validez de los actos administrativos verbales, al considerar como acto administrativo valido una orden verbal del Ministro de Justicia, en donde considero que no existía duda acerca de su existencia y de la fecha de notificación, ya que el propio demandante dicto un acto escrito que le dio cumplimiento.
Dicha Sala repitió este criterio en 1993 en el caso “Barrios”[21]. En esta oportunidad sostuvo: “Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aún asumiendo que la publicación (por medio de la Orden del Día N° 80) del pase a disponibilidad se llevó a cabo antes de la firma de la Resolución del 18/05/04 que materializó dicha decisión, esta situación no desvirtúa la legitimidad del procedimiento llevado a cabo por la Policía Federal.
Ello así, por tres razones: a) en primer lugar, el hecho de que la Resolución del 18/05/04 se haya publicado con posterioridad a la Orden del Día N° 80, no quita el incuestionable conocimiento de que tenía el actor de su situación de revista frente a la reestructuración orgánica de la Policía Federal que se venía implementando ( Orden del Día N° 82, entre otras); frente al cual, podría sin mayores esfuerzos inferirse la existencia de órdenes expresas de desvinculación de diversos efectivos no formalizadas por escrito, o en otras palabras; de actos administrativos verbales —que esta Sala ha convalidado desde el precedente "Allende, Jorge María d/Estado Nacional Ministerio de Educación y justicia) s/ordinario", del 04/11/85—, previos a la publicación del Orden del Día N° 80; b) en segundo lugar, aún asumiendo la inexistencia de tales actos, no puede dejar de tenerse en cuenta que la Orden del Día N° 80, sin la resolución previa de la Jefatura de la Policía Federal se tornaría en una declaración; no notificatoria que comportaría, en sí misma, un acto administrativo" (configurándose así una "nota decisoria", conf. jurisprudencia de la PTN, Dictámenes 196:116 y 214:134); c) y en tercer lugar, no debe perderse de vista que la impugnación efectuada por la actora contra el pase a disponibilidad publicado en la mencionada orden del día, no quita que su situación fue posteriormente analizada y tratada específicamente en la Junta de Calificaciones N° 1/2004, que dispuso su pase a retiro.”[22]
En el orden provincial, la Corte Suprema de Santa Fe, en el fallo Baiocco Omar Antonio del año 1997, sostuvo la validez de los actos administrativos verbales, pero de forma excepcional, debido a las pocas garantías que ofrece.
La Corte provincial expreso que: “…si bien en determinados casos se admite la validez de los actos administrativos verbales, en los supuestos en que es admisible esta modalidad, éstos refieren a situaciones excepcionales y, en general, en asuntos de poca trascendencia. Así, Gordillo expresa que: "Con todo, esta relativa latitud de las formas se aplica principalmente en relación a formas de poca trascendencia, no así a otras de mayor importancia, por ejemplo: el hecho mismo de la forma escrita es a nuestro modo de ver una formalidad muy importante en cuya ausencia sólo muy limitadamente puede admitirse la validez del acto" (Gordillo, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", Bs. As., 1987, Ed. Machi, T. III, pág. X 16). En sentido coincidente también se han pronunciado otros autores (ver Marienhoff, Miguel, "Tratado de Derecho Administrativo", Bs. As., 1970, Abeledo-Perrot, tomo II, pág. 313).[23]
Esta Corte provincial en el caso “Fibraca constructora S.C.A”[24] negó validez a esta clase de acto administrativo en un caso particular de adjudicación por ampliación de servicios y prórrogas dispuestas en el contrato del servicio de mantenimiento de parques.
La Corte Suprema de Santa Fe expreso: “Los actos administrativos referidos muestran claramente que en los supuestos de predios no incluidos originariamente en el contrato o en casos de "desafectación" de los que inicialmente formaban parte de él, el municipio recurrió a un acto administrativo expreso y motivado, emanado del Departamento Ejecutivo municipal, resultando tal proceder reiterado a lo largo de la ejecución del contrato.
De allí que, la mecánica aplicada en la ejecución del contrato -aceptada por la recurrente-, aventa la posibilidad de que los actos mediante los cuales se reemplazaban predios originariamente asignados a la contratista para su cuidado por otros nuevos, pudieran materializarse simplemente a través de un acto verbal.”[25]
Otro antecedente jurisprudencial lo encuentro en el fallo “Veron”[26], en donde la Sala se refirió los fundamentos dados por la Corte Suprema provincial en “Baiocco” y a la doctrina sentada por el Dr. Agustín Gordillo[27].-
Así sostuvo que: “En base a tales criterios doctrinarios, concluyó -en consideraciones que se estiman especialmente trasladables al caso- que “resulta indudable que el acto mediante el cual se pone en conocimiento del agente su retrogradación en la carrera administrativa y consecuente reducción de remuneración debió llevar la forma escrita o, por lo menos, otra que asegure el conocimiento por parte del agente de los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión”.[28]
El fallo más reciente lo encuentro en el 2015, emitido por la C.N.C.A, Sala I, en el caso “Caro Julio Eduardo”[29]. La Sala sostuvo respecto a los actos verbales: ”… debe repararse en que si bien el artículo 8º de la ley 19.549 permite, excepcionalmente, apartarse del principio referente a que los actos administrativos deben expresarse por escrito, el requisito de la motivación también debe ser observado cuando el acto se manifieste verbalmente; es que “en lo que se refiere a los particulares, la admisibilidad de la forma verbal de un acto emanado de la administración pública debe ser interpretada restrictivamente, por las pocas garantías que ofrece ‘de poder ser exactamente percibida y seguida, de poder ser conocida en cualquier momento’” (Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas”, 10º edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, páginas 16 y 30);…”[30].-
Del análisis de estos fallos, puedo afirmar que existe la postura de nuestros tribunales de admitir como validos a los actos administrativos verbales, remarcando el carácter excepcional del uso de esta forma. Sin embargo, en los casos concretos que llegaron para su dilucidación ante la justicia, son escasas las sentencias que hicieron lugar al acto verbal emitido por la administración.
Destaco la importancia que reviste el análisis de los hechos en cada caso concreto. En la mayoría se pretendió que se reconozcan como validas, circunstancias que, conforme la doctrina predominante, no habilitarían la emisión de un acto administrativo bajo la forma verbal.
Si nos remitimos a las circunstancias fácticas en cada uno de los fallos mencionados, salta a simple vista que no existía impedimento, o, en otros términos, no se vislumbraba la excepción que obstaculizara a la administración seguir el curso normal para la emisión de un “Acto administrativo expreso y por escrito”. Basta con mencionar el caso Zorrilla, en donde se pretendió suplantar, el permiso por escrito de traslado de mercadería a otro deposito, mediante una simple autorización verbal; o en el caso Fibraca, en donde se pretendió tener como valida la adjudicación para el mantenimiento de nuevos espacios verdes mediante una autorización verbal.
Del conjunto de los fallos analizados, (sin desconcer que puedan existir algunos otros) se puede extraer algunos límites que deben ser tenidos en cuenta por la administración cuando pretenda emitir un acto bajo la forma verbal:
a.-Aquellos actos que produzcan efectos directos sobre particulares no pueden revestir la forma verbal. Esto surge de lo resuelto en el fallo “Cambios Teletur”).
b.- Los actos que afecten el círculo de derechos de los particulares, tampoco pueden revestir la forma verbal. Esto se desprende del análisis de los fallos “Baiocco” y “Veron”.
c.- Uno de los grandes escollos que tienen los actos verbales es de su prueba. En este punto tiene un gran protagonismo las presunciones que maneja el juzgador cuando los hechos son llevados a su resolución. Esto surge del fallo “Allende”.
d.- La motivación del acto es un elemento que no es ajeno a la forma verbal. Fallo “Caro”.
e.- La forma verbal del acto no son admisibles en las relaciones contractuales.
Luego de analizar los casos jurisprudenciales que trataban sobre los actos verbales, además de ser escasos y esporádicos en el tiempo, lograron establecer, aunque acotadas, algunas precisiones a la hora de fijar los requisitos mínimos para la validez de esta forma atípica de actos emitidos por la administración. De estos fallos puedo concluir que, admiten (de un modo superficial sin profundizar demasiado) la existencia de los actos verbales como forma de expresión de la voluntad administrativa, pero no la acogen como valida en el caso particular a resolver. Esta circunstancia se debe, a mi modo de ver, a que los fallos condicionan la validez del acto verbal, con la incidencia que tiene este en el ámbito jurídico de los particulares. A mayor incidencia, menor será la validez que se le reconozca al acto.
Si bien, la forma verbal del acto administrativo no esta expresamente consagrado en la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, surge sin embargo de su Decreto Reglamentario de modo indirecto, cuando posibilita la notificación verbal de un acto valido no documentado. El acto verbal representa un acto no documentado. Esta situación lo habilita a ser considerado como una forma permitida de expresión de la voluntad de la administración, quedando ubicada entre las formas excepcionales a que se refiere el artículo 8 de la Ley N° 19.549.
Por otro lado, la forma particular de los actos verbales, hacen que estos cumplan parcialmente con los requisitos exigidos en el artículo 7 Ley Nacional de Procedimiento Administrativo. No se encuentran presentes en estos actos el elemento motivación, ni la firma correspondiente que se exige a todo acto expreso, pero si representan una clara declaración de la administración productora de efectos jurídicos directos e inmediatos.
Como expresé anteriormente, la típica forma de esta atípica manera en que puede expresarse la administración, son “las ordenes” emitidas dentro de una relación jerárquica. Sin embargo, considero que no toda orden tiene la potencia de provocar una modificación en una relación jurídica. Ya que no tiene la misma transcendencia una orden por la cual se solicita a un subalterno sacar copias a un escrito, que aquella orden por la que se le niega a un agente la totalidad de los días de licencia que les corresponde basados en supuestas razones de servicio y que generalmente no son documentados. De los ejemplos dados, es notoria la diferencia de incidencia jurídica que tiene una y otra en el ámbito del particular. Diferencia que no puede ser obviada.
En el ámbito del derecho administrativo, no se aplica el principio de “la libertad de formas” que impera en el derecho privado. Es decir, la regla es la forma escrita de los actos administrativos y por solo por excepción, puede seguirse otra forma distinta, como la verbal, pero que indefectiblemente debe estar permitida en una norma expresa.
Considero que resulta necesario incorporar expresamente, en la ley nacional y en aquellas legislaciones provinciales que aun no la mencionen, a “la forma verbal” como medio valido de exteriorización de la voluntad de la administración.
Recalco que, no bastara con mencionar al acto verbal como forma valida, sino que además considero indispensable establecer su instrumentación posterior por razones de certeza sobre la existencia del acto administrativo verbal, ya que uno de los mayores problemas que presenta esta forma, es su escaso valor probatorio.
Con su posterior documentación se saldaría el inconveniente respecto a la motivación y la firma del acto que fueron remarcadas en párrafos anteriores.
Aconsejo utilizar como guías para dicha incorporación la normativa de aquellas provincias que contemplan la forma verbal del acto.
Por ejemplo, dentro de este reducido círculo legislativo, observo dos situaciones. Una, es cuando el acto verbal se dicta mediando urgencia y la otra, es el caso de las ordenes de servicio. En el caso de que el acto verbal se dicte mediando urgencia, estas legislaciones provinciales requieren que se deje constancia por escrito del acto. En el caso de las ordenes de servicios, no hacen referencia a la necesidad de efectuar la constancia escrita posterior, siempre que se traten de cuestiones ordinarias y de rutina. Cabría establecer que situaciones se consideraría de “urgencia”.
También existe otra distinción en los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, según se trate o no de resoluciones. Si el órgano ejerció su competencia en forma verbal y no se trata de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que procede, mediante la fórmula "Por orden de...".
Si, por el contrario, el órgano ejerció su competencia en forma verbal y se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido.
Con esta inclusión de los actos verbales en la ley nacional, se lograría mayor seguridad jurídica en el uso de esta forma, reforzándose los principios de transparencia y publicidad del actuar de la administración, evitando de este modo la critica constitucional que se efectuó en el momento de su sanción a algunas disposiciones de la Ley N° 19.549, al ser consideradas como restrictivas de los principios arriba mencionados.
[1]. Gordillo Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, 9na. Ed., Fundación de Derecho Administrativo, Bs.As. 2009.
[2] Hutchinson, Tomas, Tratado Jurisprudencial y doctrinario, Derecho Administrativo, Medios de actuación Jurídico-Administrativa, Tomo I, volumen I, capítulo I, págs. 15/16.
[3] Comadira, Juan Rodolfo, El acto administrativo: en la ley de procedimientos administrativos, Buenos Aires, La Ley N° 2007, Capítulo 2, págs. 7/8.
[4] CASSAGNE, Juan Carlos, obra citada, Capítulo IV, págs. 135/136.
[5] BALBÍN, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I: Cap. IV.
[6] GARCIA-TREVIJANO FOS, José Antonio, Los Actos Administrativos, Editorial Civitas 1991, págs. 162 y siguientes.
[7] DROMI José Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, 2da reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Cap. XV, Bs. As, 1983.
[8] Artículo 19 de la C.N: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
[9] Obra citada.
[10] Las referencias a las legislaciones provinciales son las vigentes a la época de la presentación de la tesis mencionada en la introducción.
[11] Ley N° 1140, artículo 115 inciso a: “Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancia no le exijan o/ permitan otras formas mas adecuadas de expresión y constancia. En los casos que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuara y firmara por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicación de la misma, la autoridad de que proceda, mediante la formula "por orden de...". Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido.
Artículo 117, “Los actos que emanen del gobernador de la provincia, adoptarán la forma de decretos, cuando dispongan sobre situaciones particulares o se trate de reglamentos, que produzcan efectos jurídicos dentro y fuera de la administración, cuando su eficacia sea para la administración interna, podrán producirse en forma de resoluciones, disposiciones, circulares, instrucciones u ordenes.”
[12] Ley N° 5350 de procedimiento administrativo de Córdoba, Artículo 94: Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y constancia. En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de que procede, mediante la fórmula "Por orden de...".
Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar con su firma una relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de su contenido”.
[13]Ley N°89, artículo 23: “Excepcionalmente en el acto administrativo se podrá prescindir de la forma escrita cuando:
a) mediare urgencia o imposibilidad de hecho; en estos casos, la constancia del acto se efectuará a la brevedad posible;
b) se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la registración no tenga razonable justificación;
c) se trate de órdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias y de rutina;
d) la voluntad pública se exteriorice por medio de señales o signos, cuando la misma se ajuste a la naturaleza del acto y a las normas en vigencia.”
[14]Ley N° 3909, artículo 42: “Podrá prescindirse de la forma escrita: a) cuando mediare urgencia o imposibilidad de hecho; en estos casos, sin embargo, deberá el acta documentarse por escrito a la brevedad posible, salvo que se trate de actas cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la constatación no tenga razonable justificación. b) cuando se trate de órdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias.”
[15]Ley N° 1284/81, Artículo 47: Forma: Requisitos. El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito y contendrá:
a) Lugar y fecha de emisión;
b) Mención del órgano y entidad de quien emana;
c) Expresión clara y precisa del contenido de la voluntad administrativa;
d) Individualización y firma del agente interviniente. Por excepción podrá prescindirse de la forma escrita, cuando:
a) Mediare urgencia o imposibilidad de hecho; la constancia escrita del acto se efectuará a la brevedad posible.
b) Se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la registración no tenga razonable justificación.
c) Se trate de órdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias y de rutina.
d) La voluntad pública se exteriorice por medio de señales o signos.
[16]Ley N° 5348, artículo 37: “Los actos administrativos se documentarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancia no exijan o permitan otra forma mas adecuada de expresión y constancia, y contendrán: a) lugar y fecha de emisión; b) mención del órgano o entidad e quien emana; c) individualización y firma del agente interviniente.
Artículo 38: “Podrá prescindirse de la forma escrita:
a) Cuando mediare urgencia o imposibilidad de hecho; en estos casos la constancia escrita del acto se efectuará por el órgano inferior que hubiere recibido oralmente la orden de emisión, suscribiendo y expresando la autoridad de quien proviene el acto.
b) Cuando se trate de actos cuyos efectos se hayan agotado y respecto de los cuales la constatación no tenga razonable justificación.
c) Cuando se trate de órdenes de servicio que se refieran a cuestiones ordinarias y de rutina”.
[17] CSJN, “Eustaquio Gómez Zorrilla s/recurso de apelación y nulidad contra resolución del Administrador de Aduanas de Corrientes en expediente administrativo Nº 555/959 A.B.”. Libro volumen 256, tomo II, págs. 272/280.
[18] Respecto a la plataforma fáctica de este juicio, “Eustaquio Gómez zorrilla” era una firma importadora que había desembarcado en puerto Vilelas de la provincia de Corrientes mercaderías consistentes en tablas y tablones de madera de pino blanco sudamericano provenientes de Brasil, las cuales a los pocos días fueron trasladadas a otro deposito mediante una supuesta autorización verbal del administrador de la Aduana de Barraqueras.
El Administrador de Aduanas de Corrientes, al advertir esto, impone una multa a la firma por infracción a las normas aduanera, por el traslado de la mercadería sin autorización y no haber observado los trámites correspondientes. La firma interpone recurso administrativo en contra la sanción. La sanción es ratificada por la Dirección Nacional de Aduanas. La sancionada interpone demanda, la cual no es admitida ni por el Juez Federal ni por la Cámara Federal de Resistencia. Ante lo cual, la firma interpone recurso extraordinario.
La Corte Nacional en este fallo, se deja establecido que la “falta de autorización” para el traslado de la mercadería a otro deposito, no queda suplido por una autorización verbal del administrador de aduanas de Barraqueras. Sumado a que dicha “autorización verbal” nunca fue ratificada por escrito ni confirmada por la autoridad superior, ni el nuevo deposito denunciado para la inspección correspondiente, lo que era ineludible, por tratarse de mercaderías no nacionalizadas. Sin embargo, la firma ya había procedido a aserrar la madera para su comercialización.
[19] Cámara Nacional de Apelación en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III “Cambios Teletur S.A. c/ Banco Central s/ ordinario-acto administrativo” (16/04/1985).
[20] C.N.A.C.A.F, Sala III, "Allende, Jorge María d/Estado Nacional Ministerio de Educación y Justicia) s/ordinario", del 04/11/85.
[21]Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala III, 20/09/2012, “Barrios, Horacio José c. E.N. - Mrio. Interior - P.F.A. - Dto. 2744/93 s/ personal militar y civil de las FFAA y de seg.”
[22] En este caso, a partir de la publicación del Orden del Día, por medio de la cual se comunicaba una restructuración en la Policía federal, la Sala infirió la existencia de ordenes, es decir, de actos administrativos verbales de desvinculación de diversos efectivos no efectuada por escrito.
En este caso, el actor era un subcomisario, que debido a una restructuración la junta de calificación de la Policía Federal dispuso su pase a disponibilidad y posterior retiro. Esto fue publicado mediante orden de día Nº 80 y posteriormente se dictó la resolución respectiva.
El Sr. Barrios cuestionó la inaplicabilidad de la ley Nacional de Procedimientos Administrativos dispuesta en primera instancia, y aclara que sólo invoca esa Ley en cuanto se refiere a la notificación del acto administrativo, exigencia que a su criterio se ha incumplido al momento de declararse su prescindibilidad. Así, manifiesta que "el acto administrativo de fecha 18 de mayo del 2004, mediante el cual, se dispone el pase a disponibilidad del actor, carece de notificación y de publicación.
[23] En este fallo la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe también expreso que "La forma prescripta es, casi sin excepción, la escritura pudiendo prescribirse el uso en general o bien formas especiales de escritura en forma expresa", agregándose que: "La obligación genérica de la escritura puede resultar también implícitamente de la naturaleza del acto mismo". (Ulla, Decio Carlos F., "Las Actividades Administrativas en Particular - El Acto Administrativo", cuaderno N°. 5, Facultad de Ciencias Jurídicas Sociales, Santa Fe, 1985 (reimpresión), pág. 27).
[24]Corte Suprema de Santa Fe, “Fibraca constructora S.C.A” c/ Municipalidad de Rosario s/ recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción”, (2/12/1999).
[25] Fibraca era una empresa que celebro en 1985 un contrato con la municipalidad de rosario, para el servicio de atención y mantenimiento de los paseos, parques, plazas y espacios verdes en los sectores I, II, III, IV y V, determinados en el Pliego de Bases y Condiciones Generales. Este contrato se prorroga en el año 1987. Durante este periodo, la municipalidad desafecto algunos espacios verdes, lo que implico que esto repercutiera en los montos que cobraba la actora por sus tareas. Este punto es lo que cuestionó la empresa, ya que sostenía que se había producido un “canje” entre los espacios que fueron desafectados por otros espacios verdes. Sin embargo, el “Canje” que alegaba la actora, nunca pudo probarse ya que se habría realizado de manera verbal.
[26] Cámara Contencioso Administrativo N° 1, de Santa Fe, en el fallo “Veron Francisco Pablo c/comuna de Florencia s/Recurso contencioso administrativo” del 2003.
[27] Para este autor, la forma verbal de los actos administrativos debe ser dejada para cosas de poca relevancia.
[28] Los hechos de este juicio giran en torno a la controversia suscitada entre empleados de la comuna de Florencia y esta, en razón de un decreto por el cual la comuna dispuso la disminución del sueldo básico de manera retroactiva.
Los actores alegaban que nunca habían sido notificados fehacientemente de dicha decisión, ante lo cual remitieron a la demandada cartas certificadas con aviso de retorno solicitando se les cursara la notificación pertinente de la resolución, se suspendieran los términos, haciendo reserva de interponer recurso de reconsideración.
En respuesta a esto, la comuna rechaza el pedido efectuado por los empelados, sosteniendo que el acto cuestionado se encontraba firme. Para aducir esto, la entidad comunal sostiene que los recurrentes tuvieron conocimiento del acto administrativo contenido en la resolución cuestionada, en la reunión mantenida con el personal cuatro meses antes, en donde el presidente comunal dio a conocer “verbalmente” de la grave situación económica financiera de la comuna y de las medidas a adoptarse para paliar la situación.
En este caso, la Cámara Contencioso provincial, no solo negó la validez del acto administrativo emitido bajo la forma verbal, sino que además rechazo la forma en que la comuna pretendía tener por notificado a los empelados de la comuna de lo dispuesto. La Cámara vinculo la transcendencia de la notificación del acto administrativo, con la importancia que podría tener este en la esfera jurídica del particular. En el caso puntual dicho acto insidia en la carrera administrativa y la renumeración de los actores, por lo tanto, considero que el acto administrativo como su notificación debió ser efectuado de forma escrita.
[29] C.N.C.A, Sala I, “Caro Julio Eduardo c/EN-DNM y otros s/empleo público, 18/09/2015.
[30] En este juicio el actor cuestionaba un traslado de lugar de trabajo, dispuesto por la Dirección Nacional de Migraciones fundado en cuestiones de servicio. El Sr. Caro sostenía que el traslado dispuesto quedaba alejado de su domicilio, por el cual debía trasladarse 52 Km. diariamente, invirtiendo no menos de 3 horas de tiempo adicional a la jornada de trabajo, sumado al costo económico y una serie de inconvenientes por estar distante de su domicilio gran parte del día.
Este fallo tiene varias aristas, ya que el actor fue objeto de dos traslados, el cual uno de ellos se dispuso de forma verbal. En el medio de estos traslados se le inicio un sumario en el que se le aplico una sanción, que luego fue dejada sin efecto.
La Sala tuvo en cuenta en este caso la naturaleza y las condiciones bajo las cuales se suscito la intervención administrativa (manifiestamente verbal), ya que: (i) no hay ninguna constancia documental que respalde el traslado del actor; y (ii) la asignación de su lugar de trabajo una vez ordenada su reincorporación fue realizada por medio de una “constancia” emitida por el sector de recursos humanos de la demandada tras el dictado de la disposición Nº 15336/2008.
Por ello, expreso que: “Ninguna de esas dos instrucciones verbales, como se vio, fue recurrida por alguno de los recursos previstos en el decreto reglamentario de la Ley N° 19.549.
Es preciso subrayar, una vez más, que el actor primero presentó un reclamo para ser relocalizado en la ciudad de La Plata y que ese pedido nunca fue resuelto. Y una vez ordenada su reincorporación, recurrió la disposición Nº 15336/2008, en tanto como consecuencia de ese acto “fue asignado solamente a través de indicaciones verbales para prestar servicios en el departamento Mesa de Entradas sito en la sede central del organismo”; ese recurso derivó en la disposición Nº 37498/2008 y en la resolución ministerial Nº 1000/2008 la que, como se dijo varias veces, no fue impugnada en sede judicial tempestivamente.
En ese contexto, considerar que las decisiones recién referidas constituyen actos administrativos –aunque las primeras dos fueron expresadas verbalmente, cuestión que será examinada concretamente en el considerando IX- no es erróneo; endosarles, en cambio, la preclusión del sistema impugnatorio resulta excesivo, máxime cuando esos actos, como se verá, exhiben groseros vicios en su motivación y en su causa y, además, se encuentran vinculados con una cuestión de naturaleza alimentaria como aquí sucede."
