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Todos quienes gustamos de estudiar y ejercer profesionalmente el Derecho descubrimos, a poco de transitar estas lides, que una de sus características que más nos seduce no es tanto su aplicabilidad, ni operatividad, ni vigencia efectiva, sino su permanente potencialidad, su latencia progresiva, su perenne e intrínseco espíritu de perfección, su condición de magnífico ideal, de gigantesca ficción jurídica tras la cual corremos con la ilusión de hacerla real. Pero, por supuesto, enseguida descubrimos que ese ideal, que esa ficción, que ese supuesto deber ser, no es en los hechos ni tan real, ni tan cierto, ni efectivo, ni eficiente, ni eficaz como lo habíamos soñado. Que a ese Derecho adulón que nos prometía tanto, se le da por desoír y desobedecer sistemáticamente del primero al último de los mandatos normativos.
Y lo hace, sencillamente, porque no hay Derecho que pueda volver el tiempo atrás, ni reparar plenamente nada, ni a nadie, así como tampoco preverlo, ni prevenir178 lo todo. Y por tanto, escapa a su propia formulación, escapa a su propia enunciación normativa el poder cumplir con sus tranquilizadoras promesas.
Pues bien, en lo que respecta al presente trabajo, el Derecho referido al empleo en el sector público no habrá de ser por cierto la excepción a estos breves párrafos de filosofía jurídica de cabotaje.
Por ende, despojados de aquel encantamiento, a continuación nos abocamos al estudio de algunas de las particularidades más salientes del empleo público en nuestro país, el cual es aquí analizado como aquél que se da tanto dentro de la persona de Derecho Público estatal como no estatal, con independencia del régimen jurídico de Derecho Público o Privado que les corresponda a sus empleados.
II.- Lineamientos sobre el tratamiento del trabajo y la cuestión social en el ordenamiento jurídico argentino [arriba]
A los fines de que el presente ensayo sea autosuficiente y no pierda inútilmente por el camino a los potenciales lectores de otras latitudes y/o especialidades, brindamos en este parágrafo unas breves pinceladas acerca del tratamiento del trabajo y la cuestión social en el ordenamiento jurídico argentino.
La Constitución vigente de la Nación Argentina sancionada en 1853 fue reformada en los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994, mas, respecto del tratamiento de la temática bajo breve examen, la misma se encuentra mayormente enmarcada por los arts. 16, 14 y 14 bis de nuestra Carta Magna vigente, los cuales en lo sustancial, dicen:
Art.16: “(…) Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (…)”.
Art.14: “Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; (…) de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles (…)”.
Art.14 bis: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagos; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles (…)”1.
Lo cual nos permite afirmar con Badeni que: “El trabajo consiste en todos aquellos actos ejecutados por el hombre con el propósito de obtener los recursos o los medios que le permitan satisfacer sus necesidades.
Se trata de una definición genérica que abarca todo acto humano o conjuntos de actos, ya sean de carácter intelectual, físico o mixto, cuyo objeto, directo o indirecto, reside en la obtención de un provecho, material o espiritual, idóneo para satisfacer las necesidades del individuo, aunque no queden plenamente colmadas, ya sea en forma total o parcial. La amplitud de esta definición permite calificar como actividad laboral tanto a la desplegada por un operario como por un patrono, un profesional liberal o un trabajador independiente. Hasta podría afirmarse que la libertad de trabajo es una especie de la libertad económica, limitada al desenvolvimiento de solamente uno de los factores de la producción”2.
A lo que Gelli agrega: “El art.14 bis contiene tres tipos de derechos. En el primer parágrafo, enuncia los derechos personales del trabajador en relación de dependencia; en el segundo, reconoce los derechos colectivos del trabajo, propios de las asociaciones gremiales y, finalmente, otorga los derechos de la seguridad social atribuidos a la persona humana, sean trabajadores en relación de dependencia o no, y a la familia, señalada como entidad social a proteger”3.
Ergo, va de suyo que la letra y espíritu de los arts. 14 y 16 se inscriben en la línea del Constitucionalismo Clásico de matriz liberal, mientras que el art. 14 bis hace lo propio en el Constitucionalismo Social, por lo que no han sido menores los debates en torno a la preeminencia de uno u otro a la hora de determinar el sentido y alcance de los diversos intereses en juego en torno a la temática. Debate que, entendemos, debería verse definitivamente superado por la armonización de los mismos bajo la égida del imperio de los Tratados de Derechos Humanos incorporados a nuestra Ley Fundamental.
Por último, resulta útil destacar que nuestra Corte Suprema in re “Aranda”, ha sostenido que en el ordenamiento jurídico argentino no existe un derecho subjetivo individual a que el Estado provea de empleo a quienes así lo requieran4.
III.- Empleo público, modernidad y posmodernidad [arriba]
La temática bajo examen nos presenta un rosario de cuestiones sin resolver, tanto por el arrastre de antiguos debates jurídicos surgidos a la luz de los tiempos modernos 5, es decir, aquellos en los que la función pública pensada al estilo weberiano, establecía y garantizaba (al menos desde las normas jurídicas): la idoneidad de los agentes públicos; métodos claros y transparentes de selección del personal; una carrera administrativa meritocrática; la estabilidad en el empleo, pautas claras de funcionamiento; remuneraciones acordes al cargo y función, etc.
Mientras que, por otro lado, se nos presentan, concomitantemente, las dificultades de una función pública posmoderna 6 que, haciendo triste gala de tal condición, pareciera carecer de identidad y destino.
Por nuestra parte, pretendemos relevar si en la actualidad se verifica, por un lado, tanto un desarrollo congruente de la relación de empleo público delineada por el Derecho Administrativo y prohijada por la modernidad, como por el otro, una función pública posmoderna caracterizada por su atomización en múltiples e inconexos regímenes jurídicos que tienden a desnaturalizarla.
a. De la necesidad de precisar el sentido y alcance de los conceptos rectores de la relación de empleo público
Uno de los temas que se viene rumiando desde antaño en doctrina es el referido a la sinonimia (o la falta de ella) entre los términos agente o empleado o trabajador7 público y funcionario público.
Así las cosas, y más allá de las obvias diferencias que sobre el particular podrían establecerse, tanto desde una óptica técnico jurídica, como desde la más simple estructuración jerárquica conforme las voces de la calle, lo cierto es que a los fines prácticos, tales diferenciaciones carecen de utilidad analítica.
En definitiva, y tal como sabiamente expresara Diez: “Del examen de nuestra legislación y jurisprudencia resulta ser que se emplean en forma indistinta las expresiones funcionario y empleado público, dándoles un significado análogo. Parece lógico, en consecuencia, que no se debe distinguir donde el derecho no distingue, además de que, doctrinariamente, no existen motivos para hacerlo”8.
Asimismo, dejamos aclarado que a los fines del presente trabajo hablaremos indistintamente de empleo público, función pública 9 y burocracia para referirnos a aquellas personas que participan accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas10.
b. Política y empleo público
Una primera mirada sobre la cuestión del empleo público nos transporta indefectiblemente al terreno de la política, puesto que es allí donde corresponde definir sus misiones y funciones, y, por tanto, el tamaño y tipo de dotaciones de personal que razonablemente habrán de conformarse en su seno de acuerdo a esa relación.
Por lo tanto, antes de hablar de las luces y sombras de nuestro empleo público, deberíamos atender y entender que mal podrá haber un ideal de función pública si no hay previamente un modelo deseado, deseable y realizable de Estado (lo cual presupone naturalmente un proyecto de país).
En palabras más amenas, se podría graficar mejor esta idea recordando una ingeniosa chanza popular, que dice: los europeos creen que el cielo es un lugar fantástico, dado que allí los cocineros son franceses, los mecánicos alemanes, los policías ingleses, los banqueros suizos y los amantes italianos; mientras que el infierno es un sitio espantoso, porque en él los cocineros son ingleses, los mecánicos franceses, los policías alemanes, los banqueros italianos y los amantes suizos.
Es decir, que con sólo cambiar el orden de los ítems se puede construir tanto el cielo como el infierno, y lo que nos sigue faltando como sociedad son esas simples definiciones: tener claro cuál es nuestro cielo y cuál nuestro infierno. Definir qué Estado queremos y podemos construir a partir del existente, para mas luego, por añadidura, modelar el empleo público real en pos del Estado razonablemente proyectado.
En síntesis “(…) al hablar de empleo público habría que preguntarse: ¿Empleo público para qué Estado? ¿Qué Estado para qué proyecto de país? No es lo mismo el tipo de funcionarios –y su relación laboral– que se requiere para un Estado que intervenga lo menos posible en la economía y en la vida social para dejar las manos [libres] al mercado, que el que necesita un Estado que considera necesario ampliar las esferas de decisión y gestión públicas. La cuestión del Estado y sus funcionarios no es una cuestión meramente técnica; es política”11.
Y hasta que no tengamos la madurez de respondernos tales preguntas y hacer lo necesario en pos del rumbo que finalmente elijamos, va de suyo que ante la ausencia de estrategia no habrá táctica que pueda dar buenos frutos.
Por otra parte, si bien entendemos que es la sociedad la principal responsable de la conformación de su Estado y su empleo público, no es menos cierto que existe, asimismo, una seria responsabilidad dirigencial12 en cuanto a la falta de instauración, promoción y multiplicación de los valores cívicos suficientes y necesarios para el desarrollo de una sociedad civil que obre responsablemente respecto de su propio Estado y, en definitiva, de las políticas públicas que culminarán recayendo sobre sí.
Desde luego, no podrá escapársenos que: “En gran parte, la gente participa en el juego del poder porque le han enseñado, adoctrinado o socializado para hacerlo así.
Aprende en la familia, en la escuela, con los amigos, en los clubs y en los partidos políticos, las actitudes y disposiciones de acción que le lleva a votar, y por otra parte, a participar. La gente sólo participa si se le ha enseñado a creer que es importante, si se le ha preparado para la ciudadanía, si se le ha adoctrinado con aspiraciones y expectativas que estimulan más que paralizan, y si se le ha enseñado a percibirse a sí misma como miembro de la comunidad política. Todo ciudadano que no haya sido socializado de esta manera no votará o no participará en la elaboración de las políticas. Aun cuando supiese qué políticas le pudieran servir y en el supuesto de que este ciudadano quisiera hacer algo positivo acerca de sus problemas, no vería en la votación o en otra clase de participación la posibilidad práctica, y realizable, de que le fuera útil (e incidentalmente, esta opinión puede ser tan racional como la del ciudadano activo)”13.
c. De la naturaleza jurídica de la relación de empleo público
Si analizáramos la problemática del empleo en el sector público desde una visión moderna (la cual, dicho sea de paso, no es otra que la clásica del Derecho Administrativo), deberíamos dar cuenta de que, aun desde este enfoque, restan solucionarse los eternos debates acerca de la naturaleza jurídica de la relación de empleo público ya que, por decirlo sintéticamente, aún subsiste el enfrentamiento entre las posiciones estatutarias y contractualistas14.
Por más que nos sorprenda, en pleno siglo XXI, aún mantienen vigencia las palabras de Rafael Bielsa cuando, a mediados del siglo pasado, nos decía que: “La determinación de la naturaleza jurídica que caracteriza la relación existente entre el Estado y sus agentes (funcionarios o empleados) en razón de los servicios que éstos prestan a aquél, ha sido y es aún una cuestión muy debatida en la doctrina.
La tendencia a considerar esa relación como de derecho público es hoy, sin duda, la tendencia dominante, sólo que aun dentro de este concepto las opiniones están divididas, pues ya se la considera relación contractual, ya una simple situación legal no contractual. A juicio nuestro, aunque la prestación de servicios al Estado crea obligaciones de derecho público (de carácter contractual), es necesario, para determinar con algo de precisión su naturaleza jurídica, separar siempre las dos formas principales de servicio: la función y el empleo. Antes de que el derecho público alcanzara el grado de desarrollo a que ha llegado, el régimen jurídico de la función pública se reglaba por los principios de derecho civil (originariamente como un precarium), especialmente del mandato y de la locación de servicios, carácter este último que aún predomina, y no sin fundamento, en la doctrina. Luego se ha concebido, entre los autores alemanes especialmente, la doctrina llamada unilateral, que considera la función pública como una obligación de servir impuesta por el Estado (unilateralmente); por consiguiente, ella no admite la existencia de contrato alguno. Otros (y entre ellos Meucci) ven en la relación de la función pública un contrato que participa de los caracteres de algunos contratos de derecho privado sin asimilarse a un tipo determinado; por eso la consideran, como una relación obligatoria sui generis. Finalmente, autores franceses (v.gr. Hauriou) definen la situación jurídica de los funcionarios como una situación legal, reglamentada por el Estado, y de ningún modo contractual” 15.
Por nuestra parte, si bien entendemos con Gordillo que: “En rigor de verdad, todos los que se desempeñen dentro de la administración pública lo hacen en virtud de una relación contractual ya que es necesaria su voluntad para que ello ocurra” 16, no es menos cierto que la cuestión de fondo no fue, ni es, ni será la de la naturaleza jurídica del instituto, sino la de la plena vigencia de los Derechos Humanos que trasuntan toda relación de empleo 17.
Ello, ya que tanto el enfoque estatutario como el contractual (si bien desde luego no son neutros de valoración, así como tampoco dejan de ser pasibles de una natural carga ideológica dados sus distintos orígenes históricos) en tanto se den en un Estado de Derecho no dejarán de respetar aquel estándar de juridicidad, mientras que en los Estados en vías de ser de Derecho, esos estándares mínimos serán de seguro vulnerados bajo fórmulas que expresadas más o menos elegantemente, aludirán en el primer caso a las prerrogativas de poder público de la Administración o a una relación de sujeción especial voluntaria, mientras que en el segundo caso, se estirarán los márgenes del ius variandi contractual para, de considerarse necesario, hacer lo propio.
Como bien dice Arias: “En la teoría de los contratos administrativos, es admitida la potestad variandi, la que no puede ni debe ser ejercida de modo arbitrario, sino que toda alteración debe ser razonable y fundada en circunstancias objetivas y generales, debiendo respetar la sustancia de cada relación contractual. Pero esa potestad genera en el contratista el consecuente derecho a ser compensado de todas las consecuencias económicas que generen tales modificaciones. Sin embargo, conforme a la doctrina de la Corte Suprema en materia de empleo público, esa alteración que se consuma con la reducción salarial, no genera ninguna compensación a los trabajadores. Se advierte así, un desequilibrio evidente en las contraprestaciones, un enriquecimiento sin causa y una desigualdad manifiesta en la valoración del derecho de propiedad.
Aquella compensación no necesariamente debe ser remuneratoria, sino que puede recaer sobre las distintas obligaciones del agente, tales como una disminución proporcional en el horario o una extensión de las licencias, a fin de mantener el equilibrio contractual. Lo contrario, esto es, una quita sin compensación, es lisa y llanamente una confiscación, prohibida por el art. 17 de la Constitución Nacional y frente a ello, el agente afectado puede reclamar judicialmente la devolución de la parte mermada de su salario alegando la inconstitucionalidad de la norma”18.
A tenor de lo expuesto se cae de maduro que lo que en verdad necesitamos es contar con un substrato sociocultural sobre el cual asentar el respeto de los derechos más elementales y básicos de los agentes públicos, que vaya decididamente más allá de la forma jurídica que revista la relación de empleo que los vincula con la Administración19. Respeto que, por otra parte, no sería para el Estado más que una muestra indirecta de autoestima institucional, ya que, como es sabido, son sus propios agentes y funcionarios quienes con independencia de su cargo o jerarquía son los encargados de hacerlo funcionar al operar a modo de órganos del mismo.
En tal sentido, se ha expresado que: “Las entidades estatales manifiestan su actividad y su voluntad a través de sus órganos; el concepto de órgano sirve, pues, para imputar a la entidad de que el órgano forma parte, el hecho, la omisión o la manifestación de voluntad expresada por éste en su nombre. Según algunos autores, el órgano es un conjunto de atribuciones o de competencias… que será luego desempeñado por o ejercido por una persona física determinada (el funcionario público, agente o ‘personal’ del Estado…) que, al expresar su voluntad o realizar su actuación dentro del marco de las atribuciones o funciones que le han sido conferidas, produce la mencionada imputación. En este concepto se distingue entre el ‘órgano jurídico’ (el conjunto de competencias) y el ‘órgano físico’ (la persona llamada a ejercer esas competencias). En otra terminología, se distingue entre el ‘órgano-institución’ y el ‘órgano-individuo’ ”20.
d. Del requisito de idoneidad para el ingreso al empleo público
El art. 16 de la Constitución Nacional establece la idoneidad como único requisito para el ejercicio del empleo público, la cual según Fiorini implica que cada aspirante a ingresar a la Administración Pública nacional, provincial o municipal argentina detente la capacidad moral, intelectual, física (y hasta ideológica democrática) suficiente y necesaria para el desarrollo del cargo para el cual se lo selecciona.
“El postulante a un cargo o empleo público debe ser una persona que tiene buena predisposición, capacidad, suficiencia y condiciones para ese cargo a cubrir.
No todos los cargos ni puestos tienen las mismas responsabilidades, dependerán de la trascendencia de la función las consecuentes exigencias, debiendo constatarse –para cada supuesto particular– que el postulante se encuentre debidamente capacitado e instruido para cumplir con las responsabilidades y deberes éticos que su cargo o función le imponga”21.
Asimismo recordemos que: “La Constitución aspira a que quienes acceden a la función de gobierno tengan una conducta ética intachable. No sólo en la vida pública sino también en la privada porque, esta última, es la que determina su contenido y subyace en aquélla. Ese sentimiento se refleja en la ciudadanía. Ella aspira a que sus gobernantes sean éticos, en el cabal sentido de la palabra. Tal circunstancia explica el por qué, muchas veces, los medios de prensa difunden aspectos de la vida privada de sus gobernantes para satisfacer el legítimo derecho a la información del pueblo sobre la conducta ética de aquéllos.
En la medida en que la obtención de tales datos no importe una grosera violación de la intimidad del funcionario; en cuanto esté relacionada con un legítimo interés público; y si su difusión se realiza con sobriedad y mesura, mal cabe responsabilizar al difusor por incurrir en un presunto desconocimiento de los derechos personalísimos del gobernante”22.
Mientras que, ya por la vía del absurdo, nos interesa destacar que aun imaginando que del primero al último de los aspirantes a prestar servicio en el sector público (nacional, provincial o municipal) pudieran estar excelentemente formados académicamente, si no existe previamente (al menos) un mínimo diseño institucional que prevea los diversos tipos de conocimientos y capacidades necesarias para el desarrollo de los diversos cometidos públicos de la Administración, notaríamos que la más simple distribución de esos supuestos aspirantes ideales en tareas tan diversas como las propiamente administrativas, técnicas, profesionales, de maestranza, etc., estarían desde el vamos condenadas al fracaso, ya que la idoneidad es ante todo un concepto relacional.
Es decir, que la idoneidad sin lugar a dudas tendrá que ver con un piso mínimo de aptitudes personales en el agente público, pero fundamentalmente lo tendrá con el tipo de funciones (rol) que deba cumplir en razón del cargo (estatus) para el cual la Administración lo haya previamente seleccionado y puesto en funciones, ya que de lo contrario se evidenciaría un liso y llano fraude a la ley.
e. De la estabilidad en la relación de empleo público. Orígenes. Su significado. Estabilidad propia e impropia. El fallo “Madorrán”
En primer lugar respecto de este tema corresponde destacar que el derecho a la estabilidad en el empleo público no es ni más ni menos que el fruto de la comprobación histórica de la necesidad de superar el spoil system, es decir, el denominado “sistema de despojo” por el cual cada gobierno entrante quitaba al saliente la inmensa mayoría de los cargos públicos. Hecho éste que estaba enmarcado por la concepción estadounidense de la democracia, conforme la cual se entendía que las tareas propias del empleo público eran tan sencillas que cualquier persona normal podía realizarlas. Por tanto se terminó concluyendo que carecía de sentido autoobligarse a gobernar con agentes y funcionarios puestos por otras administraciones, cuando podía hacérselo con una mayoría abrumadora de los propios 23.
Obviamente era ésta una concepción reñida con la idea weberiana de contar con una organización racional. Vale decir, estructurada a partir de una burocracia estable que revistiendo en sus cargos con carácter de permanencia operativice en consecuencia las funciones propias del estatus detentado por cada quien en la estructura orgánico funcional de la organización.
El spoil system comenzó a dejarse de lado en los EE.UU. a partir de la creación de la Civil Service Comission en 1883 por la sanción de la Pendleton Act; mientras que en nuestro país el derecho a la estabilidad del empleo público recién se consolidó normativamente por el art. 14 bis incorporado a la Constitución Nacional en 1957.
Por ende, la estabilidad en el empleo público persigue tanto proteger a los agentes de la pérdida de sus empleos, como “(…) evitar la arbitrariedad del Estado; la persecución política de los opositores y el uso del empleo público como sostén de cuadros partidarios. Pero, todo ello, sin mengua del grado de discrecionalidad con que cuenta la Administración para enfrentar los cambios que se requieran en la organización y el funcionamiento de sus departamentos y oficinas”24.
A lo cual Bidart Campos agrega que “El derecho a la estabilidad del empleado público, en la medida en que está consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte dogmática de la Constitución, obliga también a las provincias a asegurarla a favor de su personal en sus jurisdicciones propias mediante normas de derecho local.
Ello en virtud del art. 5 de la misma Constitución federal. Si el derecho público provincial omite o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe operar directamente por aplicación de la Constitución federal”25.
Sostiene Ziulu que “El término estabilidad encuentra su origen en la expresión latina stabilitas y se refiere a la permanencia, duración en el tiempo, firmeza o cualidad que se ha establecido de modo duradero; el mismo concepto adjetivado, esto es, estable significa constante, duradero, permanente, firme.
(…) En doctrina se reconocen dos tipos diferentes de estabilidad: la propia o absoluta, y la impropia o relativa. La primera se caracteriza porque veda la posibilidad del despido arbitrario. Únicamente, en consecuencia, el empleador podrá despedir a su empleado si éste ha incurrido en la comisión de hechos graves, previamente caracterizados por la ley, y autorizados por la misma para interrumpir definitivamente la relación laboral; fuera de esta circunstancia extrema el despido no será posible.
La estabilidad impropia o relativa, en cambio, permite el despido, sea éste por justa causa –como en la estabilidad propia–, o sea inmotivado, es decir, no imputable al trabajador. En este último caso, empero, el empleador ha de indemnizar convenientemente al trabajador” 26.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia Nacional ha manifestado en reiteradas ocasiones que la estabilidad reconocida al empleado público por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que garantiza su permanencia en el empleo, apunta a impedir la remoción arbitraria de funcionarios y empleados por motivos ajenos al interés general. “Pero ello no les confiere un derecho absoluto que los coloque por encima del interés general y que obligue a mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, ya sea por supresión del cargo por motivos de economía o por otras causas igualmente razonables y justificadas. Porque, como lo tiene declarado esta Corte, el derecho a la estabilidad del empleado público, como los demás que consagra la Constitución Nacional, no es absoluto y debe ejercerse de conformidad con las leyes que lo reglamentan y en armonía con los otros derechos individuales y atribuciones estatales establecidos con igual jerarquía por la misma Constitución” (Fallos, 254:169).
Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema argentina ha establecido in re “Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación” 27 que la estabilidad establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional es ni más ni menos que la propia, con lo cual queda claro que la garantía de la estabilidad de los empleados públicos excluye la cesantía sin causa justificada y debido proceso, correspondiendo por tanto que ante su vulneración se declare la nulidad de lo obrado y se ordene la reincorporación del agente 28.
Por lo tanto, a la luz de tal fallo (que si bien deja abiertas un par de incógnitas) entendemos que no es aventurado afirmar que el derecho a la estabilidad es “(…) una verdadera garantía del funcionario frente a la discrecionalidad que en materia de nombramiento y remoción de agentes públicos ejerce el Poder Ejecutivo. La estabilidad limita esa discrecionalidad, fijándole contornos precisos a la atribución de remover, con lo cual tiende a desterrarse la arbitrariedad administrativa en esta materia” 29.
f. Del derecho a la carrera administrativa
Otra cuestión que sigue dando que hablar es la referida al derecho a la carrera administrativa, el cual al decir de Fiorini “…se manifiesta como un derecho administrativo del agente cuando ha ingresado a la administración para gozar de todas las situaciones jurídicas y los beneficios que conceden los estatutos. El derecho a la carrera es el derecho que el estatuto destaca como norma general para gozar con garantía y seguridad jurídica todos los beneficios y situaciones que se reconocen al agente en forma impersonal”30.
Derecho a la carrera 31 que, salvo contadas excepciones (entre las que bien puede contarse el régimen de empleo público en la Administración Nacional –Ley Nº 25.164 y su decreto reglamentario nº 1421/2002–)32, no suele ser más que un alto y pomposo enunciado normativo ya que en el caso de existir algo similar en la práctica, se manifiesta más como un sistema estructurado por usos y costumbres espurios que por métodos transparentes de selección de personal.
En pocas palabras, al negarse materialmente el derecho de los agentes públicos a la carrera, no se cercenan solamente sus derechos, sino que se está atentando contra el derecho de la sociedad civil a contar con una Administración manejada por los agentes públicos mejor preparados y dispuestos a brindarle en legal tiempo y forma los servicios que aquélla les demanda.
Frente a tal realidad, sería bueno recordar que “La carrera del agente público debe ser, a la vez que un estímulo para él, un desafío permanente para la Administración, en términos de la mejor y más adecuada calificación de su personal. La función administrativa en particular y el Estado en general, depende de sus agentes”33.
Y asimismo, que “La construcción de un servicio civil basado en el mérito es un esfuerzo que trasciende a la Administración, requiere el compromiso de las fuerzas políticas y sociales; pero su implantación no supone el hecho mágico de suplir carencias de políticas públicas, es un elemento que sirve para aplicarlas eficientemente, con un razonable grado de profesionalismo y para darles continuidad en el tiempo. Hecha esta salvedad, constituye un objetivo más que deseable en la estrategia para elevar la calidad institucional de un país, que no sólo han logrado países centrales”34.
g. Del régimen disciplinario de la Administración
Expresar en unos pocos párrafos las claves conceptuales de esta particular temática, raya, por cierto, en el absurdo. Ergo, nos limitamos aquí a destacar la obvia aunque no siempre presente necesidad de enfocar el régimen disciplinario de la Administración desde la perspectiva constitucional, la cual nos impone analizar y resolver dicha problemática desde la equilibrada óptica del principio de razonabilidad y justicia35.
El cual, por su parte, nos manda sostener el deber de transitar el camino medio entre la libertad y el poder en permanente conflicto sopesando la indiscutible exigencia de velar siempre por el interés público.
Y por ende proteger y, llegado el caso, sancionar a aquellos agentes públicos que atenten de uno u otro modo contra su patrimonio, contra la calidad y cantidad de sus servicios, contra su imagen, legalidad y buena fe36.
Por lo tanto, el principio de razonabilidad y justicia nos ordena garantizar un procedimiento administrativo especial ajustado a los altos estándares indicados por nuestra Carta Magna y los Tratados Internacionales de DDHH incorporados por ella, sin perder por el camino la posibilidad de satisfacer (también razonablemente) la búsqueda de la verdad material que, atento encontrarnos en medio de un procedimiento administrativo, como principio propio del mismo, también ha de contemplarse.
Ello ya que, de así no suceder y ante la entonces comprobada incapacidad de la Administración para descubrir y sancionar a los empleados públicos que hubieren incurrido en cualesquiera de las faltas previamente normativizadas por el ordenamiento legal administrativo de que se trate, le abriríamos la puerta a la tentación totalitaria de reeditar viejos esquemas arbitrarios de obtención de información y/o sanción de los agentes públicos, por fuera de los estándares establecidos por el Estado de Derecho.
Por último, y si es que acaso hiciera falta recordarlo, nos interesa resaltar la enorme relevancia jurídica que presupone contar con procedimientos administrativos especiales para atender a la dilucidación de la existencia (o no) de la comisión de hechos contrarios a las normas de las organizaciones públicas.
Ello ya que más allá del temor que entre los agentes públicos genera la simple mención de la apertura de un sumario administrativo, a decir verdad éste viene a garantizar la plena vigencia del debido proceso adjetivo. Salvo, desde luego, que sea desnaturalizado por desvío de poder. Aunque eso también puede ocurrir con cualquier otra norma que integre el bloque de legalidad administrativa.
h. De la laborización de la relación de empleo público
Indudablemente el siglo XX ha dejado su huella en la relación de empleo público propia y característica del Derecho Administrativo, ya que a lo largo del mismo se ha venido potenciando la influencia creciente del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social sobre toda forma de trabajo humano, lo cual naturalmente, presupone el empleo en la Administración Pública.
Por su parte, el Estado, a pesar de haber sido muchas veces “empleador testigo”, vale decir, a pesar de haber implementado en su propio seno aquellas legislaciones, usos y prácticas más favorables a los trabajadores a los fines de divulgar y generar desde sí presión social en pos del crecimiento y potenciación formal y material de esos derechos sociales en el mercado laboral privado, nunca terminó de renegar del todo de su matriz básica de Derecho Administrativo.
Y si alguna duda le quedaba a la Administración respecto de instaurar para sí un modelo de función pública mayormente regido por relaciones del Derecho del Trabajo (tal como acontece en los países anglosajones y desde hace unos pocos años en Italia37), ha sido porque pasada la experiencia de los noventa, ante el default y crisis económica devenida más luego en nuestro país, ante un mercado laboral en franca retracción que se diera a consecuencia de la abrupta caída del modelo económico financiero instaurado, a ningún agente público, ni a ninguno de sus representantes sindicales se les hubiese ocurrido por ese entonces profundizar el trasvasamiento desde el empleo público clásico de Derecho Administrativo, al por definición, más inestable y precario de los generados por el Derecho Privado.
En razón de lo brevemente expuesto, y continuando una línea iniciada en otros trabajos de nuestra autoría 38, observamos, por un lado, la existencia de una laboralización positiva del empleo público que, en pocas palabras, pasa más por el reconocimiento formal y material de los derechos constitucionalmente establecidos para todos los trabajadores (lo cual naturalmente incluye a los agentes públicos regidos específicamente por el Derecho Administrativo) como el derecho de huelga, a la celebración de convenios colectivos de trabajo por intermedio de los gremios legalmente reconocidos, así como a recurrir a la conciliación y al arbitraje.
Mas, por otro lado, no podrá desconocerse una suerte de laboralización negativa originada en la malversación que el Poder Administrador hace de la propia Ley de Contrato de Trabajo (por caso a través de la renovación sine die de los contratados a plazo fijo a sabiendas de que no les garantiza así estabilidad laboral alguna), y ello, desde luego, sin perjuicio de otras manifiestas vulneraciones de preceptos constitucionales establecidos para la mejor tutela de los trabajadores.
h) 1. Del derecho de huelga en la relación de empleo público
“La huelga como hecho significa la interrupción o paralización del trabajo.
El derecho de huelga presupone el hecho de la cesación de la labor pero implica, además, un reconocimiento jurídico de la licitud de su ejercicio; la autorización para declararla por causas legítimas y con determinados alcances y límites.
En la Constitución Nacional, la huelga es un derecho reconocido a los gremios.
Bajo la legislación argentina, la decisión de declararla debe emanar del sindicato con personería gremial y disponerse luego de agotadas las instancias conciliatorias.
De ningún modo pueden afectarse derechos de terceros más allá de lo que implica el cese de labores. Y hasta esta interrupción tiene fronteras en la necesidad de mantener actividades mínimas indispensables para resguardar la salud y seguridad de la población. En el país se han dictado reglamentaciones en tal sentido que resultan razonables y justas”39.
“En nuestro derecho, Etala señala que los trabajadores de los servicios públicos gozan del derecho de huelga y sólo están excluidos los funcionarios públicos depositarios de cierta parte de la autoridad pública y no los agentes administrativos o ejecutivos que disfrutan de un simple contrato de derecho privado.
La huelga de los empleados públicos está íntimamente relacionada con el más amplio problema de la huelga en servicios públicos o de interés público. Estos servicios pueden ser prestados por empresas u organismos del Estado o por particulares.
A los fines de establecer límites al ejercicio del derecho de huelga no importa quién presta los servicios sino la función que cumplen en la vida de la colectividad.
Puede ser difícil definir con exactitud el concepto de los servicios públicos a los fines que aquí interesan.
En el fondo se trata del mantenimiento de aquellas instalaciones y servicios públicos que son irrenunciables para la comunidad o imprescindibles para la seguridad de la vida y de la salud”40.
“Admitiendo que la huelga no configura un derecho absoluto, se ha sostenido, con razón, que existen sólidos argumentos para negar esa potestad cuando se trata de la prestación de servicios públicos, a cargo del Estado o de los concesionarios, ya que constituye un deber ineludible de toda la sociedad asegurar la continuidad de los servicios públicos que posibilitan su desenvolvimiento elemental. Asimismo, y considerando que, por su naturaleza de hecho coactivo, la huelga debe ser el último recurso a emplear para presionar la solución de un conflicto laboral, su reglamentación debe ser estricta pero siempre razonable”41.
Ya en el marco de la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998), los jefes de Estado de los Estados Partes tomando el guante de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (1998), expresaron en su art.11 que: “Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevención o solución de conflictos o la regulación de este derecho no podrán impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad”.
Ergo, va de suyo que el derecho de huelga en el sector público, en tanto opere dentro de los extremos legales aludidos, será siempre una medida válida.
h) 2. De las convenciones colectivas de trabajo en el empleo público
Otra cuestión de creciente importancia en el ámbito público es la atinente a la celebración de convenciones colectivas del trabajo, las cuales apuntan a la creación compleja de normas generales de indiscutible relevancia en la vida social, siendo, por tanto, un mecanismo que presupone una vocación de diálogo y búsqueda común de soluciones de largo aliento que, en definitiva, operan en los hechos como superadoras del recurso extremo de las huelgas, las que “(…) si bien han sido eficaces como medios de lucha, no pueden ser de empleo permanente, como la guerra y las batallas no pueden ser ocupación constante de los pueblos civilizados”42.
En 1981 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) dictó el Convenio 154 para el fomento de las convenciones colectivas del trabajo, en el cual destaca que las mismas se conforman entre un empleador, grupo de empleadores, una organización o grupo de organizaciones de empleadores y, del otro lado, una organización o varias organizaciones de empleados. Ello, al efecto de fijar las condiciones de trabajo y empleo; regular las relaciones entre la patronal y los trabajadores; y pautar las relaciones entre los empleadores o sus organizaciones o varias organizaciones de trabajadores; o bien, lograr todos esos objetivos concomitantemente.
En nuestro país el antecedente legal más antiguo sobre la materia lo constituye la Ley Nº 14.250 de 1953 (T. O. 1998)43 que fuera objeto de las más diversas idas y venidas conforme el pendular de los tiempos políticos del país.
Así las cosas, hubo que esperar hasta fines de 1992 para que se sancionara la Ley Nº 24.185, por la que se establecieron en el ámbito federal las convenciones colectivas para los trabajadores estatales; la ley brinda asimismo tanto a las provincias como a la Ciudad de Buenos Aires la posibilidad de adherir al texto de la misma.
La Ley Nº 24.185 se encuentra reglamentada por el Decreto Nº 447/2003 que precisa su ámbito de aplicación en la Administración Pública Nacional (APN), entendiendo por tal tanto a la Administración centralizada como descentralizada del Estado federal argentino44.
El art. 3 de la Ley Nº 24.185 excluye de los alcances de dicho cuerpo legal al Presidente y Vicepresidente de la Nación, Ministros, Secretarios y Subsecretarios del Poder Ejecutivo Nacional, Personal Militar y de Seguridad, el Clero oficial, Personal Diplomático, Directivos de entes estatales, entre otros funcionarios superiores, con más todos los que ya estuvieran incorporados al régimen de convenciones colectivas.
Mientras que por su art. 6 admite dos tipos de negociación: general o sectorial, estableciendo que serán las partes quienes establecerán la articulación entre ambos tipos de negociación.
Ya en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, las convenciones colectivas que se celebren entre la Administración Pública Provincial (APP) y sus empleados se rigen por las disposiciones de la Ley Nº 13.453, la cual expresamente excluye de su alcance normativo al Gobernador y Vicegobernador, al Personal Policial, al del Servicio Penitenciario, Ministros del Poder Ejecutivo Provincial, entre otros altos funcionarios públicos de la APP centralizada y descentralizada, integrantes del Clero oficial, así como a los trabajadores docentes y judiciales que tendrán su propio régimen de convenio colectivo, etc. (art.2).
Las negociaciones colectivas bonaerenses podrán comprender el tratamiento de todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las vinculadas a la prestación de servicios y condiciones de trabajo, quedando excluidas: A) la facultad de dirección del Estado en cuanto a la organización y conducción de la APP, comprensiva de su estructura orgánica; y, B) el principio de idoneidad como base del ingreso y la promoción de la carrera administrativa (art.11) 45.
Al igual que en la legislación nacional la negociación colectiva en el ámbito bonaerense podrá revestir el carácter de general o sectorial, correspondiendo la representación de los empleados, en el primer caso a todas las asociaciones gremiales con personería gremial, cuyo ámbito personal y territorial comprenda a los agentes encuadrados en la Ley Nº 10.430 (Estatuto del Empleado Público Bonaerense) y/o la que en el futuro la reemplazare, y en aquellos supuestos en que dicha norma fuere de aplicación supletoria, análoga o como consecuencia de la absorción por el Estado provincial, del personal antes sometido a regímenes nacionales. Mientras que en el caso de la negociación de carácter sectorial, la representación de los agentes públicos será ejercida por la asociación sindical con personería gremial específica del sector, así como de aquellas asociaciones del mismo carácter que incluyan a ese sector en su ámbito de actuación (arts. 5 y 6).
Todo acuerdo deberá respetar las normas de orden público y las sancionadas en protección del interés general, debiendo aprobarse mediante decreto del Sr. Gobernador dentro de los treinta (30) días de alcanzado el mismo (arts. 15 y 16).
En caso de conflictos colectivos suscitados a raíz de la negociación colectiva las partes intervinientes deberán primero hacer uso del procedimiento de autocomposición del conflicto a que hubieren acordado y segundo, someterse al órgano imparcial establecido en el inc. 4 del art. 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires46, el que será creado oportunamente por una ley específica.
Por último, el art. 20 de la Ley Nº 13.453 invita a los municipios bonaerenses a adherir al régimen previsto por la misma.
Asimismo, recordemos que la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (1998) establece en su art. 10 que: “Los empleadores o sus organizaciones y las organizaciones o representaciones de trabajadores tienen derecho a negociar y celebrar convenciones y acuerdos colectivos para reglamentar las condiciones de trabajo, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales”.
En síntesis, creemos que la adopción de una legislación específica sobre convenciones colectivas en el ámbito de las Administraciones Públicas constituye un salto cualitativo de vital importancia, puesto que en los hechos significa ni más ni menos que el Estado deje de fijar unilateralmente las condiciones laborales de sus agentes para pasar a un régimen paritario que, si se lo utiliza con inteligencia y altruismo, servirá para democratizar la relación de empleo público.
En pocas palabras, lo que a grandes rasgos hemos querido destacar es que, aun desde la mencionada visión clásica del empleo público caracterizada por el Derecho Administrativo, la misma resulta manifiestamente insuficiente para contener y/o explicar el cuadro de situación existente en torno a la problemática bajo examen.
Por ende, en líneas generales y más allá del debate acerca de la conveniencia o no de llevar a la práctica la visión clásica acerca de cómo debería ser el empleo público (o bien debería pasarse de aquel modelo de cuño francés al régimen común del Derecho del Trabajo), lo cierto es que aquella óptica ni siquiera se aplica tal como la ley y los viejos tratados y manuales de Derecho Administrativo dicen que debe obrarse.
Lo cual, en otros términos, equivale a decir que, justamente por esa manifiesta ausencia de ajuste entre lo normado (supuestamente pensado y desarrollado para atender a un cierto ideal social –al menos declamado– respecto de la función pública) y la realidad, si ampliamos ese mismo punto de mira y atendemos a toda una caterva de figuras jurídicas que más allá de sus diversas denominaciones y/o los varios regímenes jurídicos que les son a priori aplicables (y que a nuestro juicio, no dejan de integrar el concepto de empleo público), caeríamos ni más ni menos que en una perspectiva posmoderna.
Si las normas que nos dicen cómo debe regirse el empleo público se incumplen en la mayoría de sus cuestiones nodales, si esas promesas, si esas ficciones jurídicas se tornan evidentemente impracticables, si esa normatividad se cae desde lo material y lo ayer futurible sobre el particular hoy ya no lo es, caemos en una visión posmoderna.
Entonces, desde esta óptica, desde este lugar, a la hora de diagnosticar el estado de situación del empleo público nos encontramos no sólo con los resabios de aquel viejo modelo de Derecho Administrativo aplicado a medias, sino con un Estado que toma empleo por las más diversas modalidades y regímenes jurídicos.
Y así lo hace, por caso: a través del sistema de excepción previsto por el inciso a) del art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)47; del contrato de trabajo a plazo fijo (conf. arts. 93/1995 del Cap. II de la LCT); de los llamados contratos de consultoría; de las contrataciones realizadas por las unidades ejecutoras de planes, programas y cursos de acción realizados con gerenciamiento y/o financiamiento externo como los del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), de la Organización de Estados Iberoamericanos (OEI) y del Banco Mundial (BIRF); de las contrataciones habilitadas por la Ley Nacional de Empleo Público; con más las contrataciones de pasantes, becarios y meritorios variopintos que, al inundar las diversas reparticiones públicas nacionales, provinciales y municipales, hacen de cada una de ellas un cóctel explosivo de agentes públicos regidos por las más variadas normas de Derecho Público y Privado (quienes más allá de los diversos regímenes, derechos y obligaciones que los alcanzan, dado que muchas veces hasta realizan idénticas labores, contradicen abiertamente la cláusula constitucional del art. 14 que manda pagar igual remuneración por igual tarea.
Es de destacar que si bien no pretendemos negar ni menoscabar inútilmente la potestad estatal de contratar personal tanto bajo figuras de Derecho Público como Privado, sí entendemos absolutamente necesario poner en evidencia las profundas asimetrías jurídicas existentes entre los agentes contratados por una u otra modalidad, siempre que en la práctica cumplen idénticas tareas, ya que ello vulneraría, entre otros, los principios constitucionales de igualdad, legalidad, y proporcionalidad.
Pero lo más lamentable es que este magistral enredo de gentes y normas se encuentra absolutamente legitimado socialmente, ya que frente al mal mayor del desempleo y su consecuente amenaza de caída del sistema productivo, ello viene en la práctica a anestesiar cualquier intento de salir de aquella situación ante el temor de tener más por perder que por ganar con el cambio.
Situación ésta que, de seguro, nos genera el impulso de entregarnos en cuerpo y alma al altar de los Principios del Derecho Laboral48 y adoptar por fe el culto empirista al Principio de Supremacía de la Realidad, para reconocer así que muchas de esas desviaciones al Régimen Básico del Empleo Público de Derecho Administrativo (y por ende, propio y característico de la modernidad), no son más que institutos jurídicos travestidos creados al calor de una Administración posmoderna que no hizo más que confundir a la opinión pública al atomizar su verdadera morfología en toda esa pléyade de regímenes jurídicos a la que aludíamos.
Pero a nuestro modo de ver, arrodillarnos ante el altar del aludido Principio de Supremacía de la Realidad no hace ciertamente a nuestra felicidad ya que es justamente por imperio de ese mismo principio que, así como evidencia la necesidad de atender al sinceramiento (y reversión total) de las distorsiones jurídicas aludidas, grafica con igual claridad la imposibilidad de materializar de momento dichos anhelos, dado que, si no, se generaría un imperdonable quiebre económico financiero del grueso de las reparticiones públicas nacionales, provinciales y municipales.
Entonces, a esta altura del relato uno bien podría preguntarse, ya no razonando de manera deductiva sino inductiva, si el hecho de que exista una visión clásica del Derecho Administrativo sobre el Empleo Público no presupone a su vez, una forma de concebir ideológicamente a nuestro país y obviamente, su forma de Gobierno.
Y la respuesta (aunque conjetural sin duda) nos lleva en principio al terreno del autoritarismo, en la inteligencia de que si uno desanda los últimos lustros de la historia institucional Argentina podría contabilizar seis golpes de Estado entre 1930 y 1983, y eso sin entrar en detalles sobre otros innumerables intentos de revoluciones y asonadas cívico-militares de variado color y destino.
Es más, después de los acontecimientos de 2001, hasta arriesgaríamos que existe un “recall a la Argentina” por el cual expulsamos a los funcionarios públicos que nos desagradan a punta de cacerolas, bombos, marchas y piquetes, donde lo más destacable es que los cambios generados se hicieron, a pesar de lo expuesto, sin perder, por el camino, el sistema democrático, lo cual prueba que, al menos, algo hemos aprendido.
Y si venimos aprendiendo a vivir y convivir en democracia, y si seguimos apostando a contar algún día con un verdadero Estado de Derecho, entonces…
¿por qué no apostar que más tarde o más temprano tendremos un proyecto realista e inclusivo de país, a partir del cual poder desarrollar un modelo de empleo público acorde a aquél?
Sin perjuicio de todo lo expuesto, entendemos que el tema del empleo público es de tal envergadura para la vida en sociedad que más allá de su perfil en más o en menos desarrollado de acuerdo con una cierta idea de país, rumbo o destino, lo cierto es que el análisis de su estado de situación global resulta absolutamente imprescindible para, al menos, poder administrar mejor la compleja coyuntura que sobre el mismo pesa.
Aunque obviamente ésta no sea la panacea (ya que un mero diagnóstico por mejor ajustado que se encuentre a la realidad, mal podrá satisfacernos), tampoco podrá negarse que nos permite seguir soñando con la posibilidad de contar a futuro con un empleo público coherentemente ordenado tras un modelo de país.
Ahora bien, hasta acá uno podría decir que está todo muy bien, que de este trabajo así enfocado surge con claridad manifiesta la necesidad de desarrollar y planificar un empleo público que resulte funcional a un modelo de país.
Mas, desde la vereda de enfrente y alegando por tanto contra la postura hasta aquí sostenida, podríamos decir que nuestro planteo previo estaría muy bien si no fuera porque la idea weberiana de la burocracia… si no fuera porque la idea de contar con un cuerpo estable y permanente de agentes y funcionarios públicos…si no fuera porque la idea de tener una función pública debidamente seleccionada, capacitada y estructurada para instrumentar por sí las diversas políticas públicas…si no fuera, en definitiva, porque la idea característica del modelo clásico francés de Derecho Administrativo no se hubiese concebido para servir diligentemente al poder de turno en cualquier tiempo y en cualquier lugar.
Pudiéndose concluir entonces que, desde este otro punto de mira, no existe razón alguna para pretender estructurar el empleo público conforme ningún modelo de país, de sociedad, ni de Estado, ya que el empleo público estaría previamente pensado, seleccionado y permanentemente capacitado para funcionar razonable y adecuadamente sin que importe quiénes, ni cómo, ni hacia dónde, ni por qué conducen el aparato estatal.
Pero claro, para que funcione esta visión tradicional de la burocracia, también es necesario pensar, decidir, obrar en consecuencia y evaluar, para más luego haciendo las correcciones que resultaren oportunas, continuar reproduciendo el ciclo descrito.
Porque, en resumen, tanto en una como en otra visión, sea pensando un modelo de país para luego desarrollar un modelo de Estado y por ende de empleo público; como pensando en desarrollar un empleo público bien estructurado que funcione dignamente con independencia de los tiempos y facciones políticas en el poder, en ambos casos es necesario, repetimos: no sólo pensar qué queremos hacer, sino una vez decidido, tomar el compromiso común de hacerlo conforme el modelo proyectado, para más luego evaluarlo, volver a decidir y llegado el caso, corregirlo, implementarlo, etcétera. Tal como se hace (o al menos como debería hacerse) con el ciclo de cualquier política pública coherente.
Notas:
1 Destácase asimismo que el actual art. 75 inc. 12, que mantiene su redacción originaria de la Constitución 1853/1960, ordena sancionar entre los Códigos de fondo al del Trabajo, el que, como es sabido, brilla por su ausencia desde aquella fecha.
2 BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, T. I, pp. 639/19640, La Ley, 2004, Buenos Aires.
3 GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, pág. 117, segunda edición, La Ley, 2003, Buenos Aires.
4 Fallos, 315: 2804. “Aranda, Oscar y otro c/Capitanía de Puertos del Litoral Fluvial”, (24/2011/1992).
5 En el sentido de lo propio y característico del sistema de valores y creencias de la era moderna. Es decir, de la idea de destino, de la seguridad y confianza en el futuro, del racionalismo, del avance indefectible de las condiciones de vida por el desarrollo tecnológico y científico.
6 Bien puede afirmarse que la posmodernidad implica el descreimiento de los grandes discursos legitimantes de los sistemas de valores y creencias crecidos al calor de la ciencia y la filosofía occidental del siglo diecinueve. “Simplificando al máximo, se tiene por “posmoderna” la incredulidad respecto a los metarrelatos”. LYOTARD, Jean Francois, pág. 10, La condición posmoderna, Cátedra, Madrid, 1998.
7 Esta expresión es utilizada, por ejemplo, en Bases Constitucionales para América Latina y el Caribe, que en su art. 92 reza: “Quienes realicen tareas para los organismos estatales, cualquiera fuese su denominación, son considerados en la Unión como trabajadores.
Sus relaciones de empleo se rigen por las normas del Derecho del Trabajo y sus reclamos se dirimen ante los jueces del trabajo.
Se les reconocen todos los derechos fundamentales del trabajo, incluidos el derecho de sindicalización, de negociación colectiva, de participación en las decisiones de las unidades en que se desempeñen, de huelga”. art. 93: “La norma anterior se aplica también a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Seguridad”.
El texto normativo de las Bases ha sido coordinado por el Equipo Federal del Trabajo (EFT), encontrándose su comité responsable integrado por los Dres. Rodolfo Capón Filas , Helios Sarthou , Oscar Cuartango , Camel Rubén Lay ún y Reginald Felker , Impreso en Simagraf, julio de 2005, con el auspicio del EFT y la Universidad de Lomas de Zamora.
8 Diez , Manuel María, pág. 80, Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Plus Ultra, 1981, Buenos Aires.
9 La Ley de Ética Pública (25.188) en su art.1 nos dice: “Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”. En similar sentido se expiden tanto la Convención Interamericana contra la Corrupción, como el art. 77 del Código Penal.
10 Por su parte, la Jefatura de Gabinete de Ministros de la República Argentina, en el marco del Proyecto de Modernización del Estado, ha expresado: “La función pública, entendida como conjunto de valores, principios, normas formales e informales, procedimientos y prácticas relativas a la gestión del empleo público y los recursos humanos al servicio del Estado, adquiere un alto valor político, social y económico, en cuanto es la forma por la cual se efectivizan sus decisiones, se articulan sus intervenciones y se implementan las políticas públicas. La función pública irriga la diversidad de organismos que conforman la estructura organizativa del Estado, de modo que aquellas decisiones llegan a la vida social desde una serie de rutinas administrativas.
En efecto, son los funcionarios y empleados quienes llevan adelante los programas y acciones del Estado para atender una gran diversidad de cuestiones públicas, cuyo objetivo último es promover el desarrollo integral de la sociedad y sus ciudadanos. Los empleados públicos desarrollan sus tareas en el marco de normativas y procedimientos establecidos, los cuales deben promover el cumplimiento de tareas con eficacia, eficiencia, transparencia y al servicio del bien común”, pág. 37, Memoria Institucional, octubre de 2006, Buenos Aires.
11 Hutchinson , Tomás, pp. 36/37, “Breves reflexiones acerca de la función pública”, Revista de Derecho Laboral II, publicación semestral, Rubinzal-Culzoni, 2004, Santa Fe.
12 “Los que gobiernan (…) deben proteger a la comunidad y a los individuos que la forman. Deben proteger a la comunidad porque la naturaleza les ha confiado a los que gobiernan la conservación de la comunidad, de tal manera que esta protección o custodia del bienestar público es no sólo la ley suprema, sino el fin único, la razón total de la soberanía que ejercen; y deben proteger a los individuos o partes de la sociedad porque la filosofía, igualmente que la fe cristiana, convienen en que la administración de la cosa pública es, por naturaleza, ordenada, no a la utilidad de los que la ejercen, sino a la de aquellos sobre quienes se ejerce”. León XIII, Rerum Novarum. Encíclica sobre la cuestión obrera, pp. 36/37, Paulinas, Grupo Editorial Latinoamericano, 2005, Buenos Aires.
13 Lindblom, Charles, pág. 126, El Proceso de elaboración de Políticas Públicas, Ministerio para las Administraciones Públicas, Colección estudios, Serie Administración General, 1991, Madrid.
14 “El contrato de empleo público es aquel mediante el cual una persona física compromete la realización de una serie de tareas, previamente reglamentadas, por las cuales el Estado asume el pago de una suma de dinero en forma periódica.
La detallada regulación unilateral, realizada por órganos pertenecientes a la parte pública del contrato, ha hecho que algunos autores negaran su carácter contractual, sosteniendo que se trata de una situación reglamentaria o relación de sujeción especial. (…) El contrato de empleo público se perfecciona cuando la designación del empleado se hace con vocación de permanencia. La contratación por plazos breves podría ser un indicio a favor de la existencia de una locación de servicios regida por la ley civil (art. 1623 del Cód. Civ.). La toma de posesión del cargo no es requisito para el perfeccionamiento del vínculo ya que se trata de un contrato consensual y no formal.
Generalmente es un contrato que no asume una forma escrita, más allá del acto de designación. La designación oficial es seguida de la aceptación expresa o tácita del interesado y ello consolida el vínculo. Los derechos y obligaciones de las partes, como en todo contrato administrativo, aunque en mayor medida, no son discutidos por el empleado sino que aparecen previamente establecidos en el estatuto legal o reglamentario que corresponda (…)”, Botassi , Carlos, pp. 117/20118, Contratos de la Administración Provincial, Scotti Editora, 1996, La Plata.
15 BIELSA, Rafael, pág. 32, Derecho Administrativo, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 1964.
16 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Parte general, XIII–6, octava edición, Fundación de Derecho Administrativo, 2003, Buenos Aires.
17 “En el amplio contexto de los derechos humanos, si el trabajo –en el múltiple sentido de esta palabra– es una obligación, es decir, un deber, es también a la vez una fuente de derechos por parte del trabajador.” Estos derechos deben ser examinados en el amplio contexto del conjunto de los derechos del hombre que le son connaturales, muchos de los cuales son proclamados por distintos organismos internacionales y garantizados cada vez más por los Estados para sus propios ciudadanos. El respeto de este vasto conjunto de los derechos del hombre, constituye la condición fundamental para la paz del mundo contemporáneo: la paz, tanto dentro de los pueblos y de las sociedades como en el campo de las relaciones internacionales, tal como se ha hecho notar ya en muchas ocasiones por el Magisterio de la Iglesia especialmente desde los tiempos de la Encíclica Pacem in terris. Los derechos humanos que brotan del trabajo, entran precisamente dentro del más amplio contexto de los derechos fundamentales de la persona”, JUAN PABLO II, Laborem Exercens. Carta Encíclica sobre el Trabajo Humano, pág. 55, Paulinas, Grupo Editorial Latinoamericano, 2005, Buenos Aires.
18 ARIAS, Luis Federico, “Algunas reflexiones en torno a la naturaleza jurídica del empleo público”, en la obra colectiva Empleo público, BASTONS, Jorge Luis (Director), Platense, 2006, La Plata.
19 El derecho humano al trabajo se encuentra consagrado por diversos Tratados internacionales de Derechos Humanos. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. XIV; la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 23; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus arts. 6 y 7 y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en el art. 11. Es necesario destacar que ninguno de los Tratados mencionados realizan distinción alguna entre empleo privado y público, correspondiendo, por tanto, su aplicación a ambos.
20 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. I, Cap. XII.
21 GARCÍA PULLÉS, Fernando, Régimen de empleo público en la Administración Nacional, pág. 98, Lexis- Nexis, 2005, Buenos Aires.
22 BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, cit., Tomo I, pág. 418.
23 Sobre esta temática Rafael BIELSA tiene dicho en su obra póstuma Democracia y República, que:
“Las funciones de la administración nacional son muy distintas ahora de las que tenía en la época de la Confederación de 1853, cuando el gobierno nombraba un oficial de secretaría (subsecretario), después de pensar en la necesidad del cargo y en el candidato.
En nuestra América, no sólo la del Sur y el Centro, sino también en la del Norte, las funciones públicas han sido entendidas a veces como ‘botín de guerra’ del partido vencedor, o del ocupante del gobierno; eso era democrático, pues considerábase que los ciudadanos, como tales, están igualmente habilitados para participar del gobierno… En un sistema de provisión de cargos así concebido el triunfo de un partido distinto del que está en el gobierno, pone en peligro la estabilidad de los funcionarios y empleados.
Es cierto que, poco a poco, se ha reconocido en estatutos o leyes especiales la estabilidad, pero eso es relativo. Con todo importa señalar que en nuestra administración nacional, sin norma legal, los gobiernos han respetado la estabilidad, por educación cívica, y por espíritu republicano. Hasta los gobiernos netamente partidarios, como el radical, cuyo primer presidente llegó al cargo ejecutivo en 1916, no removió empleados y funcionarios, con excepción, claro está, de aquellos a quienes se considera ‘colaboradores’ políticos (ministros, subsecretarios…)”, pp. 90/1991, Depalma, 1985, Buenos Aires.
24 GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, cit., pág. 121.
25 BIDART Campos, Germán J. Manual de Derecho Constitucional Argentino, pp. 367/368, Ediar, 1981, Buenos Aires.
26 ZIULU, Adolfo, “La estabilidad del empleo público en la Constitución Nacional”, pág. 91 de la obra colectiva Empleo público, BASTONS, Jorge Luis (Director). cit.
27 CSJN. Fallo: M.1488. XXXVI. Sentenciado al 03/2005/2007.
28 Ampliar en nuestra nota a dicho fallo: “Se consolida la estabilidad propia de los empleados públicos a cincuenta años de la sanción del art. 14 bis de la Constitución Nacional”, La Ley, viernes 15 de junio de 2007, Buenos Aires.
29 LUQUI, Roberto. “La estabilidad del empleado público frente a las leyes de racionalización y prescindibilidad”, La Ley, T. 139, pág. 68, Buenos Aires.
30 FIORINI, Bartolomé, pág. 559, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, 1968, Buenos Aires.
31 LA SCBA suele reiterar sobre el particular que: “tanto la función o el empleo público que comprende lo que se denomina ‘carrera administrativa’ están internamente estructurados en grados diversos, debiéndose tener presente que la facultad del Poder Ejecutivo de nombrar y remover a sus empleados comprende la de otorgarles ascensos y ubicarlos en las respectivas categorías del escalafón, sin que el ejercicio de tales atribuciones pueda ser revisado por el Poder Judicial, salvo el caso de irrazonabilidad, arbitrariedad o lesión de derechos consagrados en la Constitución provincial”. Tal como puede constatarse en las causas:
32 “Iniciada la década del noventa, se implantó en la Administración Pública Nacional (APN) el Sistema Nacional de Profesionalización Administrativa (SINAPA), procurando establecer un sistema de carrera administrativa basado en el mérito que delega en el propio personal la responsabilidad por el desarrollo de su carrera individual. La profesionalización de los agentes públicos se estimula desde el diseño mismo de la carrera, al prever el ascenso en la misma en función de los créditos obtenidos por la capacitación alcanzada. Un aspecto relevante que incorpora el decreto nº 993/201991 es la creación de los denominados cargos críticos que afecta, entre otros cargos de conducción, a los cargos de Directores de las unidades organizacionales de las diversas jurisdicciones de la APN. El nuevo sistema de designación apunta a independizar el desempeño y la permanencia de los Directores respecto de las conducciones políticas. El ingreso al cargo se realiza mediante un sistema de selección pública con definición, en última instancia, de la máxima autoridad política del organismo. El desempeño se establece contractualmente por un tiempo determinado y se encuentra vinculado a un sistema de evaluación, lo que supone que su permanencia queda condicionada por el buen desempeño de funciones. De este modo, puede vislumbrarse cómo, a través de la creación del SINAPA, se introducen en la regulación del empleo público ciertos principios asociados a la emergente lógica de la gestión por resultados”, ZELLER, Norberto y RIVKIN, Ana, “Perfil actual del empleo público del Estado nacional argentino. Tres décadas de crisis y reformas”, RAP 306, pág. 43, Buenos Aires.
33 DE SANTIS, Gustavo, “Derecho a la carrera administrativa”, pág. 613 de la obra colectiva Empleo público, cit.
34 RODRÍGUEZ, Héctor Constantino, “Ética y empleo público”, pág. 432 de la citada obra colectiva Empleo público.
35 “El examen de la naturaleza y caracteres de la potestad disciplinaria de la Administración en el ámbito del empleo público no mereció originariamente una especial atención de la doctrina, como lo destacara Jorge Docobo, aunque reviste particular relevancia para la comprensión del desarrollo de toda la relación jurídica, pues no sólo se vincula con los derechos de los agentes, sino principalmente con el cumplimiento de los principios de legalidad y razonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas que el ordenamiento jurídico otorga a la administración”. GARCÍA PULLÉS, Fernando, Régimen de empleo público en la Administración Nacional, cit., pp.283/284.
36 “La problemática coexistencia entre los distintos aspectos que constituyen el derecho (derechos, justicia, ley) y la adecuación entre casos y reglas son cuestiones que exigen una particular actitud espiritual por parte de quien opera jurídicamente. A esta actitud, que guarda una estrecha relación con el carácter práctico del derecho, se la denomina ‘razonabilidad’ y alude a la necesidad de un espíritu de ‘adaptación’ de alguien respecto a algo o a algún otro, con el fin de evitar conflictos mediante la adopción de soluciones que satisfagan a todos en el mayor grado que las circunstancias permitan. ‘Razonable’, también en el lenguaje común (‘sé razonable’), es quien se da cuenta de lo necesario que es para la coexistencia llegar a ‘composiciones’ en las que haya espacio no sólo para una, sino para muchas ‘razones’. Se trata, pues, no del absolutismo de una sola razón y tampoco del relativismo de las distintas razones (una u otra, iguales son), sino del pluralismo (unas y otras a la vez, en la medida en que sea posible). (…) La manera de concebir la ‘razonabilidad’ ha cambiado: de requisito subjetivo del jurista ha pasado a ser requisito objetivo del derecho. Es ‘razonable’ el derecho que se presta a someterse a aquella exigencia de composición y apertura, es decir, el derecho no se cierra a la coexistencia pluralista.
En la práctica de la aplicación judicial, el carácter ‘razonable’ del derecho se evidencia en sus dos momentos: la categorización de los casos a la luz de los principios y la búsqueda de la regla aplicable al caso. Es razonable la categorización de los hechos que toma en cuenta todos los principios implicados; es razonable la regla, individualizada en el marco de las condiciones limitadoras del derecho como ordenamiento, que responda a las exigencias del caso. En la búsqueda de esta ‘razonabilidad’ de conjunto consiste la labor de unificación del derecho que tiene asignada como tarea la jurisprudencia”, ZAGREBELKY, Gustavo, pág. 147, El derecho dúctil, Trotta. Madrid.
37 Sobre el particular ver de COMADIRA Julio, La profesionalización de la Administración Pública. Cap. XXIV. Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, segunda edición actualizada y ampliada. LexisNexis, 2003, Buenos Aires.
38 Ver “El empleo público como eje de la reconstrucción del vínculo Sociedad-Estado. ¿Hacia un seguro para la función pública?”. pp. 47/1959, RAP, Año XXVII-327, diciembre 2005, Buenos Aires. Y asimismo en “Las nuevas coordenadas del empleo en el sector público”, pp. 15/1955 de la obra colectiva Empleo público, BASTONS (Director), ya citada.
39 GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina…, cit., pág. 125.
40 CUARTANGO, Oscar Antonio y CUARTANGO, Gonzalo, “El derecho colectivo del trabajo y la relación de empleo público”, pp. 138/20139 de la obra colectiva Empleo público.
41 BADENI, Gregorio. Tratado de Derecho Constitucional, cit., Tomo I, pág. 659.
42 PELLEGRINI, Carlos, “Organización del Trabajo. Sociedades Anónimas de Trabajo”, en Revista de Derecho, Historia y Letras, Año VIII, T. XII, agosto de 1905, Buenos Aires.
43 “Los convenios colectivos de trabajo regidos por la Ley Nº 14.250 son obligatorios no sólo para quienes lo pactan, sino también para todos aquellos trabajadores –afiliados al sindicato o no– que conforman la actividad (efecto erga omnes); esto significa que alcanza a todas las personas incluidas en su ámbito de aplicación. En los convenios colectivos se pactan condiciones de trabajo y empleo que hacen a las especiales características de la prestación de determinada actividad u oficio, o a aspectos no tratados en la LCT (Ley de Contrato de Trabajo) por su carácter general”, pág. 645, GRISOLÍA, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, 3ª edición, 2007, LexisNexis, Buenos Aires.
44 El referido decreto reglamentario incluye en la organización estatal descentralizada a los organismos de Seguridad Social e Institutos en los cuales el Estado tuviera participación mayoritaria en su gestión (con la excepción de los que ya contaran con convenios colectivos).
45 Por su parte el Régimen de Empleo Público de la Administración Pública Nacional (Ley Nº 25.164) prevé en su art.26 que el Sistema Nacional de Profesión Administrativa (SINAPA) será pasible de ser revisado, adecuado y modificado por convenio colectivo con excepción de las materias reservadas a la potestad reglamentaria del Estado Nacional por la Ley Nº 24.185.
46 art. 39 de la Constitución bonaerense: “El trabajo es un derecho y un deber social.
1. En especial se establece: el derecho al trabajo, a una retribución justa, a condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al descanso semanal, a igual remuneración por igual tarea y al salario mínimo, vital y móvil.
A tal fin, la Provincia deberá: fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma indelegable el poder de policía en materia laboral; propiciar el pleno empleo, estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo; promover la capacitación y formación de los trabajadores; impulsar la colaboración entre empresarios y trabajadores, y la solución de los conflictos mediante la conciliación, y establecer tribunales especializados para solucionar los conflictos de trabajo.
2. La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical, los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero sindical de los representantes gremiales.
3. En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador.
4. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 103 inc. 12 de esta Constitución, la Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus condiciones de trabajo y la sustanciación de los conflictos colectivos entre el Estado Provincial y aquéllos a través de un organismo imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas en el presente inciso será nulo”.
47 LCT: art. 2. Ámbito de aplicación (Texto según Ley Nº 22.248). “La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta.
Las disposiciones de esta ley no serán aplicables:
a) a los dependientes de la Administración pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo; b) a los trabajadores del servicio doméstico; c) a los trabajadores agrarios.”
48 BOTASSI sostiene, al igual que cierta doctrina laboralista, que no existe diferencia sustancial entre el contrato de empleo público con el contrato de trabajo “(…) ya que en ambos el trabajador o empleado pone a disposición del empresario o empleador su capacidad de realizar una labor física o intelectual a cambio de una paga en dinero. La única nota diferencial aparece en relación al sujeto empleador que, en el caso del contrato de empleo público, es siempre una persona jurídica estatal (Nación, provincias, municipalidades, entidades autárquicas). Sin embargo y como se sabe, quienes nos dedicamos al Derecho Administrativo, obsesionados por mantener la independencia ontológica de nuestra disciplina, ni siquiera nos planteamos la posibilidad de realizar un enfoque comparativo. Mucho menos asumimos la idea–fuerza de considerar la esencia común de ambos contratos y proyectar sobre el vínculo de empleo los avances doctrinarios, jurisprudenciales y normativos producidos a partir de la incorporación del art.14 bis a la Carta Magna en el año 1957. Los administrativistas hemos actuado como si la analogía no existiera como técnica de hermenéutica jurídica, como si el art. 16 del Cód. Civ. jamás hubiera sido escrito. En la misma sintonía la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales inferiores, salvo honrosas excepciones vinculadas con la irrenunciabilidad del derecho al sueldo, consideraron que entre uno y otro contrato existía una diferencia sustancial que impedía la aplicación de los Principios del Derecho del Trabajo al contrato de empleo público, desechando por añadidura la aplicación analógica de las normas laborales al ámbito estatal”, BOTASSI, Carlos, pp. 92/1993, “Empleo público y Derecho Social” en su obra Ensayos de Derecho Administrativo, Platense, 2006, La Plata.
