Vielma, Nancy Noemi 16-08-2023 - Legislación Procesal Civil y Comercial Argentina 16-08-2023 - Interpretación de la jurisprudencia 16-08-2023 - Primera problemática: Caducidad de instancia de oficio 11-08-2023 - Caducidad de instancia 16-08-2023 - Segunda problemática. Caducidad de instancia a petición de parte
47. Eliminación de la caducidad de instancia de oficio
Por una cuestión de orden metodológico, la menciono nuevamente, pero la misma ya fue desarrollada en los primeros capítulos, donde finalmente se arribó a la Primera Conclusion, que la caducidad o perención de instancia de oficio es siempre inconstitucional, por lo que se aconseja directamente SU ELIMINACIÓN, conforme surge del Capitulo III, parágrafo 32, al que me remito, y sobre el cual volveré más adelante.
En este apartado, corresponde que me detenga en la segunda conclusión, ya que en mérito a todo lo expresado, vamos arribando a la misma.-
La segunda conclusión, se desprende de lo analizado a lo largo de los capítulos IV, V y VI, a saber: NECESIDAD DE UNA MODIFICACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE CADUCIDAD DE INSTANCIA A PETICIÓN DE PARTE, y guarda relación con la segunda y tercera problemática planteada en la Introducción.-
48. Modificación legislativa
¿Cuáles serían esas modificaciones?
Expresé en el capítulo anterior, la necesidad de agregar dos presupuestos más, y para que ello sea posible, es necesario efectuar modificaciones legales, ya que nuestra fuente principal de derecho, es la LEY.
A continuación, explico en primer lugar, cuáles son las modificaciones que entiendo necesarias, y en segundo lugar las razones que justifican tal cambio.-
a) Modificaciones Necesarias.
1. Plazos más extensos.-
2. Intimación previa: por única vez y a los domicilios, tanto real como constituido.-
3. Inactividad procesal. Abandono efectivo de la instancia, no presunto.
4. Estado de la causa. Particularidades y actividad probatoria.
5. Costas en el orden causado.
6. Interpretación restrictiva de la caducidad e interpretación amplia del acto interruptivo.
b) Fundamentos
Además de lo expresado en el desarrollo de este trabajo, a continuación explico, las razones de cada uno de estos requisitos, teniendo en cuenta, lo que sucede en el plano de la realidad social, donde se genera el conflicto intersubjetivos de intereses.-
1) Plazos razonables.
De lo investigado y analizado surge que el plazo debe ser “razonable”, ni muy breve ni muy amplio.-
En relación a lo primero, es sabido que un plazo corto, (máxime en un juicio de conocimiento amplio), afecta el derecho al “plazo razonable”. Por lo tanto correspondería erradicar el plazo de tres meses, y apuntar a una razonabilidad del mismo, especialmente en los juicios de daños y perjuicios. Lo que me conduce a decir que el plazo minimo debe ser de 6 meses.-
En relación a lo segundo, hemos visto que tampoco deben ser tan extensos porque también se afectaría “el plazo razonable”.
Por ello, un plazo máximo podría ser de 12 meses, en especial en aquellos juicios por daños y perjuicios, donde se reclaman lesiones o incapacidades permanentes físicas o psíquicas ( Art. 1746 CCC) o se reclama muerte o gran discapacidad ( Art. 1741 CCC), o daños a derechos humanos reconocidos constitucionalmente, tales como la vida, la libertad, la salud, el honor, la intimidad, el trabajo, entre otros; todos los cuales revisten jerarquía constitucional.-
2) Intimación Previa.
La intimación previa se debe realizar por única vez y al domicilio real y constituido, con transcripción de la norma pertinente, a efectos de hacer conocer con dicha notificación a la parte del proceso, lo que significa la “perención o caducidad de instancia”.
En el supuesto que exista un segundo pedido, el mismo se sustanciará – sin intimación previa- al domicilio constituido y el magistrado resolverá lo que corresponda, según el estado de la causa.-
Con relación a la “intimación previa en el domicilio real”, ello es para que la parte afectada, tome cabal conocimiento que el expediente se encontraba inactivo por tal periodo de tiempo; haciéndole saber que si no lo reactiva o no manifiesta expresamente su voluntad de que continue el proceso, el mismo finalizará por perención de instancia. Por ello, la intimación se debe realizar, bajo dicho apercibimiento.
Sabido es, que quien se convierte en “parte” en un proceso, confía su causa a un letrado, ya sea como apoderado o patrocinante, quien al presentarse al proceso denuncia un domicilio constituido. Actualmente al plantearse la caducidad de instancia, la sustanciación se realiza a dicho domicilio, de modo que la persona realmente afectada, no toma conocimiento de que su expediente se encontraba sin movimiento, durante seis meses (mínimo del plazo que se propone). Tal parte no se anoticia del traslado, pero es ella, en definitiva, quien va a padecer las consecuencias de una resolución sobre perención de instancia.
A eso se suma, que en la práctica, las resoluciones sobre caducidad de instancia, han generado problemas sobre mala praxis, lo que implica que el conflicto se agrava.
Al efecto puedo citar muchas causas, pero citaré una que corresponde a la Provincia de Neuquén[1]
Al recibir la intimación en su domicilio, la parte acudirá a su letrado o en su defecto buscara otro letrado, y tendrá la posibilidad de continuar la causa. En caso de mantener silencio, el juez podrá decretar sin más la caducidad de instancia, previa comprobación de los plazos legales, pero en caso de manifestar su voluntad de continuar la causa, el proceso seguirá en el estado en que se encuentra.
Que la intimación previa sea por única vez, ello a fin de dejar a salvo “el plazo razonable de los procesos”. Precisamente para garantizar este elemento del debido proceso, que las causas deban ser resueltas en un plazo razonable, esta intimación debe ser por única vez. De manera que si se reitera el pedido por una nueva inactividad por seis meses, se hace el traslado o sustanciación del pedido al domicilio constituido, vencido el cual, el juez resolverá según corresponda.
Todos estos requisitos armonizan con el derecho al “plazo razonable”.
3). Inactividad procesal. Abandono efectivo de la instancia no presunto.
Con respecto a éste requisito, tiene que ver con el tipo de proceso de que se trate. Conforme se ha expresado se debe diferenciar aquellas causas que son por incumplimiento de alguna deuda, ya sea documentado en algún instrumento que habilite la vía ejecutiva, de aquellas causas, donde la pretensión apunta a la reparación por los daños y perjuicios producidos, derecho de daño que reviste jerarquía constitucional, conforme lo hemos analizado.-
Hemos visto, que la caducidad es un modo anormal de terminación del proceso, y uno de sus fundamentos reside en “la presunción de abandono” de la causa; pero, considerando que dicha resolución pone fin al proceso, entiendo que la misma no debe fundarse en una “presunción de abandono” sino en la “certeza” del efectivo abandono. De allí la importancia de la intimación previa.
4). Estado de la causa. Particularidades y Actividad probatoria.
El intérprete al momento de resolver, debe contemplar la actividad probatoria desplegada por las partes, es decir las particularidades del caso y el estado de la causa.
De modo que, si la parte, a quien se le acusa la perención, tiene producida, prácticamente toda su prueba, o un 80 % de la misma, no resulta procedente que se decrete la perención de instancia, siendo necesario que el juez evalúe y analice dicha circunstancia, ya que dicha actividad probatoria, refleja su “conducta” dentro del proceso.
En tal supuesto la parte contraria, puede instar a la parte a que produzca su prueba, bajo apercibimiento de decretar su negligencia, o plantear el acuse de negligencia en relación a las pruebas no producidas.
Teniendo en cuentas las encuestas realizadas, y el trabajo de investigación realizado en el plano de la realidad social y en el plano juridico, he observado que muchos procesos, se traban por una sola prueba, por ejemplo por una pericial contable en extraña jurisdicción o por una pericial médica. Ello, porque a veces el perito no acepta el cargo, o habiéndolo aceptado no practica la pericia en el tiempo debido; o en otros casos, se remueve el perito, se designa otro perito, y la historia se repite; y de esa manera el expediente permanece inactivo tres meses o más. En esos casos, la contraria utiliza el instituto de la caducidad de instancia, para hacer caer un proceso vivo, donde prácticamente se encuentra producida la totalidad de la prueba, quedando tal vez pendiente una sola. De modo que resulta sumamente injusto que finalice de esa manera. Sumado al hecho de que las legislaciones inquisitivas, le imponen al actor las costas procesales.-
Ese es un tema que se analizará a continuación, pero previo a ello, deseo destacar que dentro de este requisito o elemento: “estado de la causa”, se debe también analizar “las particularidades del caso”, y cuando me refiero a eso, implica que se debe ponderar la naturaleza de la acción y los derechos involucrados. Se debe diferenciar si es un cobro ejecutivo, sumario de pesos o una acción por daños y perjuicios, por ejemplo. Como asi también, considerar las circunstancias del momento, a fin de verificar si existían factores ajenos a la voluntad de las partes que afectaban la actividad judicial normal, tales como los paros judiciales, o la misma pandemia, Covid 19 que afectó la actividad y funcionamiento de todo y de todos.
5) Costas.
Respecto de la imposición de costas, considero adecuado que sean fijadas en el orden causado:
Primero, porque no hay vencedores ni vencidos, es decir el magistrado/a no se expide sobre el fondo del asunto.
Segundo, resulta una sanción grave para el actor, quien ademas de padecer que la causa finalice por un modo anormal de terminación del proceso, deba asumir las costas del proceso.
Tercero, porque si el proceso es un método de discusión y no de investigación, a ambos litigantes les corresponde la tarea de instar la causa. De modo que “la bilateralidad del medio es obvia a poco que se recuerde que el proceso es un método de debate dialogal entre dos antagonistas en pie de igualdad, por lo cual es a ambos litigantes, a quienes compete realizar la tarea de instar para hacer avanzar el desarrollo del proceso hacia su objeto final: la sentencia. De donde surge un argumento más para denostar la imposición de costas sólo al actor.”[2]
6) Interpretación restrictiva de la caducidad de instancia.-
Finalmente, debe existir una norma procesal, que expresamente establezca que: “Este instituto en caso de “duda razonable”, es de interpretación restrictiva, debiendo por lógica efectuarse una interpretación amplia del acto interruptivo, a efectos de mantener vivo el proceso”.
De la lectura de los Códigos Procesales de los Estados Provinciales, se puede observar en el ordenamiento de Tucumán, Art. 203 que en la parte final, de manera expresa se establece que “En caso de duda, se entenderá que la diligencia es impulsiva”.
49. Modelos opuestos de proyectos de códigos procesales.
En relación con todo lo expresado, le pido al lector preste atención como trata este Instituto un Sistema Procesal Inquisitivo y un Sistema Procesal Dispositivo, y las diferencias entre uno y otro.-
Para ello, tendré en cuenta dos Modelos de Proyectos de Códigos Procesales:
1) El Anteproyecto del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que llamaré de aquí en adelante “El Proyecto”.
2) El Modelo de Código Procesal General (Modelo para la Justicia No Penal de Latinoamérica) del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, que llamaré de aquí en adelante “El Modelo”.
a) El Proyecto.
Se encuentra en tratamiento para ser considerado por el Poder Legislativo, y regula la perención de la siguiente manera:
“Caducidad de la Instancia.-
Artículo 391.- Plazos. Se producirá la caducidad de instancia cuando no se instare su curso dentro de los siguientes plazos: a) de SEIS (6) meses, en primera o única instancia; b) de TRES (3) meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el proceso ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes; c) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente; d) de UN (1) mes, en el proceso de justicia inmediata, en el proceso urgente y en el incidente de caducidad de instancia. La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia.
Artículo 392.- Cómputo. Los plazos señalados en el artículo 391 se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, resolución o actuación judicial que tenga por efecto impulsar el proceso; correrán también durante los días inhábiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales. Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso hubiere estado archivado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso.
Artículo 393.- Litisconsorcio. El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficiará a los restantes.
Artículo 394.- Improcedencia. No se producirá la caducidad: a) en los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha; b) en los procesos sucesorios, excepto en los incidentes que en ellos se suscitaren; c) cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputable al tribunal o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen a los funcionarios del juzgado; d) si la causa se encontrare en estado de resolver, salvo si se dispusiere prueba de oficio; cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas.
Artículo 395.- Contra quiénes se opera. La caducidad se operará también contra el Estado y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Esta disposición no se aplicará a quienes tuvieren capacidad restringida o fueren incapaces, a los menores de edad o ausentes que carecieren de representación legal en el juicio. En estos casos, el juez dará intervención al Ministerio Público.
Artículo 396.- Quienes pueden pedir la declaración. Oportunidad. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 397, la declaración de caducidad podrá ser pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por el contrario de quien lo hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida. La petición se formulará antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal posterior al vencimiento del plazo legal y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria. El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperare.
Artículo 397.- Caducidad declarada de oficio. La caducidad será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el artículo 391, antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento.
Artículo 398.- Resolución. La resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente. En segunda o ulterior instancia, la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio. La caducidad de instancia es de interpretación restrictiva.
Artículo 399.- Efectos de la caducidad. La caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. La caducidad de la instancia principal no comprende la reconvención, pero sí la de los incidentes que depende de ella; pero la de éstos no afecta la instancia principal.
b) El Modelo.
Regula la perención de una manera totalmente diferente:
Artículo 529.- Concepto de Perención de la Instancia: Es el medio procesal bilateral y expreso por el cual las partes logran, con su propia recíproca inactividad durante un cierto lapso, la finalización del proceso.
Artículo 530. Requisitos de la Perención de la Instancia Los requisitos son: 1) haber completa inactividad de las partes y del juez durante el plazo de seis meses para todo tipo de juicio. En ningún caso, se decreta la perención cuando el pleito está paralizado por fuerza mayor o disposición de la ley; 2) mediar pedido expreso de cualquiera de las partes. El juez no puede declarar la perención de oficio; 3) conferir el juez traslado a la contraria del pedido de perención; ella puede: 3.1) allanarse: el juez declara la perención solicitada sin otro trámite; 3.2) sostener que continuará el proceso, lo que hace caer sin más el pedido y renacer desde su fecha otro plazo idéntico de seis meses. Al vencer este nuevo plazo, el pedido de perención de cualquiera de las partes no habilita otro plazo adicional y el juez provee lo que corresponda luego de sustanciarlo.
Artículo 531. Divisibilidad de La Perención La perención de la instancia es divisible, cualquiera sea la naturaleza de la obligación.
Artículo 532.— Efectos de La Perención de la Instancia son: 1) termina el estado de litispendencia; 2) la resolución que se dicta al respecto no tiene efecto de caso juzgado, por lo que la pretensión puede ser demandada nuevamente; 3) las pruebas rendidas en el proceso perimido pueden trasladarse al nuevo proceso, si lo hay. 4) las costas devengadas en el proceso perimido se imponen siempre por su orden; 5) cuando la perención se declara: 5.1) en la primera instancia, en cualquier momento de su curso y hasta la notificación de la sentencia dictada en el litigio: extingue todo el proceso; 5.2) en segunda instancia, luego de haber sido concedida la apelación y hasta el dictado de la sentencia de segundo grado: se extingue la instancia apelatoria y obtiene fuerza de caso juzgado la sentencia de primera, aun cuando no se haya elevado el expediente; 5.3) en segunda instancia, luego de haber sido dictada la sentencia y antes de haber sido notificada a las partes, en el caso de que tal sentencia sea: 5.3.1) confirmatoria de la de primera instancia: se aplica lo dispuesto en el inc. 5.2); 5.3.2) anulatoria o revocatoria de la de primera instancia: se extingue todo el proceso. Cumplida la notificación, la perención da fuerza de cosa juzgada al fallo recurrido. La caducidad debe ser resuelta, en todos los casos, por el tribunal en el que radican los autos al momento de ser planteada.
Artículo 533. Inaplicación de La Perención de Instancia Las disposiciones de esta Sección no son aplicables a la ejecución de sentencia, incluido el juicio arbitral cuando se lo usa a este fin, ni a los actos de jurisdicción voluntaria y juicios universales.
Artículo 534. Extensión de La Perención. La perención de la instancia tiene lugar también en los incidentes, excepto en el de perención. Perimido el expediente principal quedan perimidos los incidentes”.
c) Comparación
Claramente el llamado “PROYECTO”, responde a un Sistema Procesal Inquisitivo, sigue manteniendo la petición de oficio, y los plazos siguen siendo iguales, (mientras los plazos sean menores, entienden que es mejor una justicia rápida, aunque sea injusta). Ello porque sostienen que hay una diferencia entre lo que es principio dispositivo y el impulso procesal.
Así, puede leerse en el libro que circuló en diferentes provincias sobre la Nueva Gestión Judicial y el rol el Juez, en el Proyecto Justicia 2020, que en el mismo no se habla de “Sistemas Procesales Inquisitivo y Dispositivo” (como corresponde) sino que se refieren a los mismos solo como “Principios Procesales”, al decir “En los procesos judiciales civiles, entendido este término en sentido amplio, se aplica, según unánime doctrina y normativa procesal, el principio dispositivo. Rectamente entendido, la doctrina procesal lo ha interpretado, como la posibilidad de las partes de disponer de su pretensión y de los hechos alegados. Nada más. Las partes – y solo ellas- aportan los hechos litigiosos y las pretensiones sobre las que recaerá la decisión del Juzgador, quien se ve limitado por esos aportes, no podrá decidir sobre lo que las partes no sometieron a su decisión”. Agrega “El principio dispositivo se opone al principio inquisitivo, según el cual el juez quien promueve el inicio de los procesos e investiga, y los límites de su accionar están dados solo por la ley, no por las pretensiones de las partes.” “Por otra parte se encuentra el principio del impulso procesal, referido a quien tiene a su cargo que el proceso no se paralice y llegue a su conclusión, por un modo normal o anormal, dentro de los plazos legales”.
Pero, mayor es mi sorpresa, cuando leo más adelante que: “Dado que la tramitación de causas judiciales, involucra el uso de recursos públicos, el principio general es que los jueces son los responsables de impulsarlos de oficio, hasta su más pronto conclusión, con la mayor economía procesal posible, lo cual no obsta a que las partes también tienen la posibilidad de impulsar el proceso”. Algo inaceptable, desde una visión garantista del derecho y del proceso. Resulta que al juez no solo lo convierten en el “Amo y Señor” del proceso, sino que además tiene la responsabilidad de ser estratega, porque tiene el deber de impulsarlo hasta su conclusión, con la mayor economía procesal posible (es decir, además de su función jurisdiccional, se le anexa la de Administrador).-
Súmese a ello, que el impuso depende del magistrado, es decir se determina que el impulso principalmente depende de Él (OBLIGACION), mientras que las partes tiene un papel secundario, ya que simplemente tienen “la posibilidad de impulsar el proceso" (FACULTAD). Nada más inquisitivo.
Este modelo, que cuestiono, agrega que “En modo alguno el principio dispositivo se opone al impulso procesal de oficio, por el contrario ambos son aplicables conjuntamente en los procesos civiles, ya que el principio dispositivo, no abarca el impulso del proceso…”[3]. Me pregunto, ¿Qué es esto?, porque no salgo de mi asombro. Asimismo, agrega “Ambos principios, dispositivo y de impulso procesal, están desde ya relacionados y juegan en conjunto, no solo entre sí, sino con muchos otros principios procesales”.
Le pido al lector, retomemos un poco lo que dijimos en el Capítulo III, al tratar sobre los Sistemas Procesales.
No obstante ello, me pregunto entonces, qué pasa con el Art. 377 del CPCC, que se refiere precisamente a la carga probatoria, que en forma clara establece “Incumbirá la carga de la prueba, a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
La respuesta (previsible, teniendo en cuenta lo expresado más arriba), lamentablemente la encontré en el Art. 5 del Anteproyecto, que dice “Impulso procesal oficioso. Promovido el proceso por la parte, el juez adoptará de oficio las medidas tendientes a evitar su paralización y adelantará su trámite con la mayor celeridad posible”.
Puedo seguir refiriéndome a varios aspectos de este Anteproyecto, altamente criticables, pero no es el objeto de este Trabajo de Tesis, sino solo centrarme en el Instituto de la Perención de Instancia, que como podemos ver, en este Proyecto sigue igual, nada cambió. Por el contrario, sigue manteniendo el impulso de oficio, los mismos plazos; en fin, la misma redacción que el Código Procesal actual.-
Mientras que EL MODELO, responde a un SISTEMA PROCESAL DISPOSITIVO.
1. Cambia el concepto de perención de instancia, donde nuevamente se destaca la igualdad, la bilateralidad, al decir “Medio procesal bilateral y expreso”, “reciproca inactividad”.
2. Establece la posibilidad de cualquiera de las partes puede pedirla, pero nunca el juez, con lo cual “elimina la perención de instancia” de oficio.
3. Establece diferencias en los plazos, costas en el orden causado, la divisibilidad de la instancia, y una regulación garantista respecto de la perención a petición de parte, entre otros.
Me resulta importante destacar, el comentario a la norma que realiza el creador de este proyecto, al decir:
“La perención de la instancia. También conocido como caducidad de la instancia procesal abierta a partir de la admisión de una demanda o de un recurso. En la jerga tribunalicia, la palabra instancia se utiliza el vocablo en el sentido de grado de conocimiento judicial: primera instancia, segunda instancia, etcétera. En otras palabras: dado que el proceso está constituido por una secuela de actos consecutivos que van cerrando etapas en procura de su objeto (la sentencia), la caducidad opera por mandato de la ley cuando ambos litigantes abandonan la actividad que a cada uno le corresponde realizar, dejando así de producir los actos necesarios para que el proceso avance hacia su objeto.”
Respecto de la caducidad de oficio, sus palabras dicen todo, al expresar “Por supuesto, se descarta en esta afirmación toda actividad oficiosa del juez que produzca un acto impulsor del procedimiento, pues ya se ha mostrado antes de ahora que ello es inconciliable dentro del desarrollo de un sistema acusatorio puro. No obstante, rige en plenitud en todo tipo procedimental que adopte el enjuiciamiento inquisitivo. El origen autoritario de este medio se ve claro cuando se advierte la intromisión del Estado en la esfera de voluntad de los particulares que litigan, máxime cuando lo hacen a base exclusiva de derechos transigibles. En la experiencia argentina el medio ha sido utilizado como feroz trampa para los actores, pues la tesitura legislativa actual es acortar cada vez más los plazos necesarios para que opere la caducidad (en algunos casos, tres meses o, peor aún, un mes). El problema se agrava cuando tales plazos se computan por días corridos, sin importar al efecto los feriados o inhábiles y los correspondientes a las ferias judiciales”.
Respecto de la caducidad a petición de parte sostuvo “… he pensado en eliminar por completo la declaración oficiosa y aceptar el pedido de cualquiera de las partes una vez transcurrido el plazo legal, con tres condiciones a) que tal plazo carezca de efecto preclusivo, de modo que el acuse de caducidad nunca será sorpresivo para la contraria, b) que las costas del proceso sean siempre por su orden y c) que se abandone la exigencia de la indivisibilidad. De tal manera, conferido el traslado del caso, el actor (o el demandado) podrá allanarse a la declaración, o en su caso, manifestar, su interés, en continuar litigando. En esta hipótesis, imagino que el proceso seguirá su curso normal y se requerirá el curso de un nuevo plazo completo, para que, ahora sí, opere la caducidad a pedido de la parte.” [4]
Respecto del acto interruptivo, y la interpretación jurisprudencial, destacó que “importante corriente jurisprudencial ha sido desde antaño y constantemente contraria a su aplicación, haciendo maravillas interpretativas para sostener que ciertos actos tenían fuerza impulsora del procedimiento (cuando la recta razón advertía lo contrario), con lo cual suspendían o purgaban plazos de caducidad ya cumplidos. Tan grande ha sido el problema generado que, en los últimos años, muchas leyes procedimentales han dejado de utilizar la caducidad como medio de finalización procesal o lo han sujetado a ciertas condiciones que luego explicaré (por ahora y como ejemplo: operado el plazo de caducidad y, ante el requerimiento del demandado, el actor debe decir si continuará o no el curso procedimental. Y si afirma que lo hará, la caducidad no se tiene por operada). No obstante ello, han logrado disminuir pero no eliminar la trampa”.
He aquí, que el fundamento de lo que afirma, reside entre otros, en la imposición de costas al actor: “… esto ha ocurrido porque, aun en contra de todos los antecedentes legislativos argentinos, han hecho recaer en la persona del actor la imposición de todas las costas devengadas en el proceso caduco. Y este obvio demérito para el actor se presenta claro a poco que se repare en que si él no desea continuar con el desarrollo de su pleito por la razón que fuere (por ejemplo, porque piensa que lo perderá en función de no haber probado a satisfacción la pretensión demandada y a este fin la salida de la caducidad es una estrategia válida) queda siempre a merced del demandado que no acepta hacer un acuerdo transaccional: no tiene forma alguna de abandonar indemne el pleito sin pagar las costas devengadas en él. En efecto: las paga si pierde el pleito. Las paga si desiste de la pretensión. Paga las del incidente de desistimiento del proceso si el demandado no lo acepta, cosa que es muy posible siempre. Las paga finalmente si deja que el proceso caduque.”
Sin dudas, éste es un MODELO DE CÓDIGO PROCESAL, que recepta lo expresado, es un modelo que responde a un SISTEMA PROCESAL DISPOSITIVO, siendo un claro ejemplo de ello, la forma en que regula la Caducidad o Perención de Instancia.-
La gráfica, que se realiza a continuación resume lo expresado.
50. El control de constitucionalidad y convencionalidad.
Finalmente, en la situación concreta, sino se produce ni lo uno ni lo otro: no se elimina la caducidad de instancia de oficio, o no se modifica la regulación de la caducidad de Instancia a petición de parte, (o se mantiene su regulación como se encuentra actualmente en el Anteproyecto del Código Procesal de la Nación), y en el “caso concreto” la aplicación del instituto de caducidad de instancia afecta derechos y garantías de raigambre constitucional, siempre queda la posibilidad del control de constitucionalidad y convencionalidad, conforme lo explico a continuación:
a) Control de constitucionalidad.
1. Supremacía de la Constitución Nacional.
Ya hemos hecho referencia al llamado “control de constitucionalidad”, mencionamos al distinguido Dr. Alejandro Amaya, quien ha expresado que “La República Argentina es un Estado federal con constitución rígida (según el art. 122, Const. Nacional, las provincias se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas). Sus arts. 31 y 75, incs. 22 y 24, establecen el principio de supremacía constitucional y el orden jerárquico del derecho positivo argentino. Esta exigencia, que actúa como regla de reconocimiento del sistema jurídico argentino, enuncia que toda norma jurídica debe estar de acuerdo con la Constitución y que su violación implica un vicio o defecto. Al igual que en los Estados Unidos de América, nuestra Constitución no prevé expresamente la atribución judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes, como sí sucede en la mayoría de los países de Latinoamérica. De la misma manera que en el país del Norte, el nacimiento del control de constitucionalidad obedeció a una creación jurisprudencial en los recordados casos “Sojo” (1887) y “Elortondo” (1888)[5].-
En definitiva, el control de Constitucionalidad se encarga de realizar una comparación entre la Constitución y las demás normas del sistema jurídico de jerarquía inferior, estableciendo que la primera debe prevalecer por sobre las demás.
2. Sistemas de Control de Constitucionalidad.
La doctrina en general sostiene que existen dos sistemas:
1) Un sistema difuso de control de constitucionalidad, en donde dicho control es llevado a cabo por todos los jueces, ya sean provinciales o nacionales, sistema adoptado, entro otros, por Estados Unidos (por medio del célebre caso Marbury vs. Madison1) y Argentina, receptado por los fallos Sojo[6] y Elortondo[7]; y
2) Un sistema concentrado, donde un cuerpo único es el encargado de llevar a cabo la revisión, el cual es creado para ese fin exclusivamente, sistema que ha sido adoptado en algunas constituciones europeas, y también latinoamericanas.
Al efecto corresponde señalar en este último punto que el Dr. Amaya Alejandro diferencia lo que es “modelo” de “sistema”. Denomina “modelo de control de constitucionalidad”, a “aquellos mecanismos de control nacidos originalmente apartir de presupuestos históricos y filosóficos definidos y propios”[8]. Explica que existen cuatro modelos de control de constitucionalidad:
1) Modelo Norteamericano o Judicial.
2) Modelo Parlamentario: Inglaterra.
3) Modelo Politico- Francés.
4) Modelo Kelseniano o Europeo Continental.
3. Sistema de Control de Constitucionalidad en la República Argentina.
En nuestra Nación, teniendo en cuenta la Supremacía Constitucional, siendo ésta “suprema” (art. 31) el Poder Judicial está obligado a inaplicar lar normas contrarias a ella.[9]
Siguiendo al autor citado, podríamos caracterizar la facultad de ejercicio del control de constitucionalidad –en el marco del sistema federal argentino– de la siguiente forma:.
a) Es judicial y difuso, pues el control de constitucionalidad se deposita en cabeza de todos los miembros del Poder Judicial. Cualquier juez, de cualquier jurisdicción y competencia, posee la facultad de control de constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado.
b) El máximo tribunal del país es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que tiene competencia originaria (art. 117, Const. nacional), por apelación ordinaria (art. 116)[10], y por apelación extraordinaria[11]. Si bien no rige la doctrina del precedente obligatorio, la Corte Suprema ha decidido dar a su jurisprudencia ciertoefecto vinculante (se puede compartir o no), configurando una regla de derecho constitucional consuetudinario. A estos efectos, argumentó que los jueces tienen el deber moral de seguir sus decisiones[12], y un deber institucional[13]pudiendo apartarse del criterio de la Corte Suprema, pero dando fundamentos de las razones. En algunos casos, la Corte Suprema ha hablado del deber de los tribunales inferiores de someterse a sus precedentes, dada la autoridad institucional de sus fallos, en su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional[14].
c) Al igual que en el modelo estadounidense, rige la noción de “causa”; es decir que los jueces sólo pueden pronunciarse dentro de los litigios que tramiten ante ellos, entre dos partes antagónicas con pretensiones encontradas.
d) También, al igual que en el modelo estadounidense, rige la noción de “legitimidad” (standing). El sujeto que tiene legitimación activa para provocar el control indirecto es el titular del derecho que se intenta valer. No hay acción sin interés, ni recurso sin agravio.
e) Es incidental o indirecto, dado que no hay, por regla, una vía directa por medio de la cual sea factible proponer una acción de inconstitucionalidad pura o directa ante la Corte Suprema de Justicia.
f) Los jueces ejercen el control de constitucionalidad en casos concretos, no cuando la cuestión ha devenido abstracta. La Corte Suprema interpretó, en principio, que en el orden federal no había acciones declarativas de inconstitucionalidad puras, cuyo efecto fuera la declaración de ineficacia de normas generales. La jurisdicción federal se ejerce sólo en casos contenciosos.
g) El control de constitucionalidad se efectúa, en principio y como regla general, a pedido de alguna de las partes de la causa (sobre el control de constitucionalidad de oficio).
h) Es amplio en lo que se refiere a la materia susceptible de control, pues recae sobre cualquier norma o acto de jerarquía inferior a la Constitución.
i) Al igual que en los Estados Unidos de América, la Corte Suprema argentina ha elaborado la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, que se basa en el principio de división de poderes, reconociendo facultades privativas de los poderes del Estado.
j) Los efectos de las sentencias son interpartes –es decir se circunscriben al caso concreto–, careciendo de efecto erga omnes, por lo que la norma impugnada sigue siendo válida en el firmamento jurídico, hasta que no sea derogada por la autoridad que la aprobó. Es decir que lo decidido en una causa se aplica sólo a ella, sin derogar a la norma reputada inconstitucional y sin afectar a las normas análogas ni a normas futuras. Si se declara inconstitucional una parte de la ley, el resto permanece intacta.
k) No rige la doctrina del “precedente” o stare decisis, al estilo del derecho anglosajón.
Esta última, es una clara diferencia entre uno y otro sistema.
Dicho control, se basa en “El Principio de la Supremacía Constitucional”. En tal sentido, sostiene Bidart Campos, la supremacía de la Constitución tiene, un sentido fáctico, propio de la constitución material, que significa que ella es el fundamento y la base del orden jurídico-político de un Estado, y otro, que apunta a la noción moderna de que la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos públicos y privados se ajusten a ella[15]. La teoría de la fuerza normativa de la constitución expone estos conceptos y complementa la doctrina de la supremacía, al postular que la constitución posee la fuerza normativa jurídica de aplicabilidad, exigibilidad y obligatoriedad. Así, la supremacía constitucional establece una situación jerárquica entre las normas del ordenamiento jurídico del Estado, con base en ella, que cuando se rompe, provoca un vicio o defecto que llamamos “inconstitucionalidad”.
Del carácter normativo y fundamental de la Constitución se deriva la necesidad de asegurar su supremacía (arts. 27, 31 y 75, incs. 22 y 24, Const. nacional); al mecanismo destinado a asegurarla se lo conoce como “control de constitucionalidad”, y su ejercicio –conforme a sus variantes– puede recaer en cabeza del Poder Judicial o en un órgano diferente, de composición política o mixta. En el caso Argentino, ya vimos que recae en el Poder Judicial.
La jurisdicción constitucional constituye, por lo tanto, la garantía que sostiene la estructura del Estado de derecho o democracia constitucional. Razones filosóficas, históricas y políticas, permitieron que este mecanismo fuera capturado en favor de todos los miembros del Poder Judicial, sistema que descansa en una confianza férrea en la judicatura, y que hasta la fecha es conocida como el modelo estadounidense o judicial difuso. Frente a este modelo de protección de la supremacía constitucional, se levantó otro de tutela diametralmente opuesto en sus orígenes y presupuestos, que reconoce su fuente en la Constitución austríaca de 1920 y en la inspiración de Hans Kelsen.
Este otro modelo, consiste en atribuir el control a un ente especialmente creado por el Estado, que no forma parte del órgano judicial. Para este sistema, los asuntos de constitucionalidad no pueden ser juzgados por magistrados ordinarios, pues entrañan un gran cuestionamiento a los actos del Estado. La filosofía del sistema, que limita al Poder Judicial a la mera aplicación de la ley dictada por el legislador, no admite que el juez tenga la extraordinaria facultad de restar validez a las normas que emanan de la directa expresión popular. Este modelo, que ahonda sus raíces en la filosofía de la Revolución Francesa, la cual depositó la confianza férrea en el legislador y no en la judicatura, impera actualmente en toda Europa, y en algunos países latinoamericanos, por medio de los tribunales constitucionales de inspiración kelseniana.
Pero esto no es lo que sucede con nuestro país, no es lo que regula nuestra Constitución Nacional. Aquí destaco el Art. 116 de nuestra Ley Suprema, en tanto es facultad exclusiva y excluyente del Poder Judicial la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación.-
En definitiva, entiendo que todos los puntos conducen a un solo camino, el respeto por la Constitución Nacional.
De modo que – reitero lo expresado al principio- llegado el caso, en la situación concreta, sino se produce ni lo uno ni lo otro: no se elimina la caducidad de instancia de oficio, o no se modifica la regulación de la caducidad de Instancia a petición de parte, y en el “caso concreto” la aplicación del instituto de caducidad de instancia afecta derechos y garantías de raigambre constitucional, siempre queda la posibilidad del control de constitucionalidad y convencionalidad.
Lo ideal, es que en el caso concreto la parte afectada, lo plantee, atento que el Juez es el “garante de la Constitución Nacional”.-
En el supuesto de la Caducidad de Oficio, claramente contradice el Art. 18 CN y Arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica, conforme se ha desarrollado en el Titulo II de este trabajo, ya que afecta el debido proceso legal, la garantía del juez imparcial, impartial e independiente, “principio elemental sin el cual no existe proceso”.
En el supuesto de la Caducidad a petición de parte, si en el caso concreto, afecta derechos humanos de raigambre constitucional, (máxime teniendo en cuenta el paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales), la parte puede también plantear dicha inconstitucionalidad.
En ese entendimiento, el lector podrá observar todo lo analizado en este trabajo de investigación. Se analizó la Constitución Nacional de 1853, la reforma de la Constitución de 1994 y la jerarquía de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con especial referencia al Pacto de San José de Costa Rica.
Vimos, que nuestra Constitución Nacional es de corte garantista y para ello basta con considerar los artículos 1,5,14,16,20, y especialmente los artículos 18, 29, 95, 116, entre otros.
Vimos, que la suma de todas las garantías, se conocen con la denominación de “debido proceso”, a la que el maestro Alvarado Velloso, considera como “una garantía innominada”.
Vimos, los antecedentes de nuestra Carta Magna, y la importancia del proyecto de Juan Bautista Alberdi; ya que la inspiración principal de nuestra Constitución Nacional, la encontramos en su obra.
Se analizó que son varias las garantías individuales que consagra nuestra Carta Magna, en especial si consideramos el Art. 18 CN, que contiene la máxima protección a la libertad personal, porque precisamente prevé una serie de garantías procesales que impone límites precisos a la actividad del Estado y a los instrumentos para hacerla efectiva.
Se destacó que nuestra Constitución Nacional fue reformada en 1994, y que la norma del art. 18 CN (que proviene de la Constitución histórica de 1853/60), fue ampliamente tratada y analizada por la doctrina y jurisprudencia y las garantías personales se extendieron a todo tipo de proceso.
Resalté que la reforma de 1994, amplió y profundizó aún más las garantías procesales que contempla el Art 18 de la CN., con la jerarquía Constitucional de los Tratados Internaciones sobre Derechos Humanos, e incorporando los modelos constitucionales de la social democracia europea, que surgieron después de la segunda guerra mundial.[16]
Pudimos observar y entender la importancia y obligación de todos, en especial del Estado, de respetar nuestra Constitución Nacional, y también los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que luego de la reforma de 1994 tienen jerarquía Constitucional.-
Es aquí, donde entra a jugar el Paradigma vigente, el paradigma de los Derechos Humanos Fundamentales:
“En nuestros días, y desde 1.994 el paradigma vigente es el de los Derechos Humanos Fundamentales, el que nos obliga a jerarquizar[17] los derechos en el juego entablado entre tres principios centrales: 1) El del debido proceso,... 2) el pro homine y su necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad.[18]
Ello, me condujo a analizar los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, el Art. 75 inciso 22 CN, el bloque de Constitucionalidad Federal, y su Jerarquia Constitucional.
En ese orden de ideas, hice referencia a la Convencion Americana de Derechos Humanos, que vino a ampliar y completar los derechos y garantías del Art. 18 CN. He aquí, el Control de Convencionalidad.-
b) El Control de Convencionalidad.
1) Concepto.
El control de convencionalidad puede ser entendido, (en una interpretación restrictiva), como una concordancia que realizan los jueces de las normas de derecho interno vigentes de cada país suscriptos a la Convención Americana de Derechos Humanos y el mismo instrumento supranacional.
Luego considerando la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se hizo una consideración más amplia, en tanto se entendió que comprendía la concordancia que debían hacer los jueces entre el derecho interno y todos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional.
Aun si nos limitamos al criterio o interpretación restrictiva, es decir concordancia entre el derecho interno y la Convención Americana de Derechos Humanos, ninguna duda existe que si la aplicación del instituto de la caducidad o perención de instancia, en el caso concreto afecta: “el plazo razonable” (entendiendo no solo los plazos máximos sino también mínimos), y “el derecho a contar con una decisión fundada sobre el fondo del asunto” (elementos que integran el debido proceso legal), el juez debe proceder en consecuencia.
El control de convencionalidad, busca, establecer si la norma que está siendo objeto de revisión se adecua a lo determinado por la Convención de Derechos Humanos, es decir, si la misma resulta convencional o no. En caso de ser tenida como “inconvencional”, el efecto que la misma trae aparejada es su invalidez y esto por ende determina que la misma no pueda ser aplicada.-
El control de convencionalidad se debe realizar teniendo en cuenta las cláusulas de la CADH, más las interpretaciones que de ello ha hecho la Corte IDH en sus sentencias y opiniones consultivas.
Sobre el particular Sagüés, ha dicho que:
“El control de convencionalidad desempeña un doble papel: por el primero, obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas (incluso las constitucionales) opuestas al referido Pacto (o Convención Americana sobre los Derechos del Hombre), y a la interpretación que sobre dicho Pacto ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por el segundo, también los obliga a interpretar al derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su interpretación por la Corte Interamericana. Es la interpretación “armonizante” o “adaptativa” del derecho local con el Pacto y la exégesis dada al Pacto por la Corte Interamericana. Ello conduce a desechar las interpretaciones del derecho nacional opuestas al referido Pacto y/o a la manera en que fue entendido por la Corte Interamericana”[19].
2) Evolución.
También en este tema, podemos ver la Evolución Jurisprudencial[20] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:
a) Antes de la reforma de 1994.
Conforme expliqué, antes de la reforma a la CN de 1994, el más alto Tribunal del país, en el año 1922, en la causa “Ekmekdjian c/Sofovich”[21], le reconoció jerarquía supralegal, es decir la supremacía legal de los tratados por sobre las leyes nacionales, expresando además “que la interpretación de la CADH debe además, guiarse por la jurisprudencia de la Corte IDH”.
b) Con la Reforma Constitucional del año 1994, se incluyen a la Constitución Nacional los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que pasan a tener igual jerarquía que la propia Carta Magna, conformando un “bloque constitucional”.
Sin embargo en el año 1998, en “Acosta”[22], la CSJN retrocede en el proceso de reconocimiento del carácter vinculante de los fallos de la Corte IDH, cuando sostiene que la jurisprudencia no podrá afectar la cosa juzgada a nivel interno.
En el año 2004, una nueva composición de la CSJN inicia una etapa de reconocimiento de la jurisprudencia internacional, muy importante por cierto, con el caso “Espósito”[23], donde sostuvo que la jurisprudencia de la Corte IDH constituye una imprescindible pauta de interpretación de todos los deberes y obligaciones que derivan de la CADH.
En el año 2007, en el caso “Mazzeo”[24], la CSJN confirmó la doctrina utilizada en Almonacid[25] cuando establece que el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad, teniendo en cuenta no solo la CADH, sino también la interpretación que la propia Corte IDH haya realizado.
En el año 2012 se dicta el fallo “Rodríguez Pereyra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”[26], por medio del cual la CSJN, en posición mayoritaria, expresó la importancia que exige la correspondiente y adecuada coordinación del sistema de control de constitucionalidad con el de convencionalidad (ambos difusos), fundamentando que: “la jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la CADH están obligados a ejercer, … el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho Tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (artículo 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la CorteIDH– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango”[27]
Por último, no paso por alto el fallo “Fontevechia” del año 2.017, donde la CIDH, condenó al Estado Nacional, a dejar sin efecto una sentencia, y la Corte Suprema de Justicia, en resumen expresó que no se trata de una cuarta instancia e hizo mención del Art. 27 CN, considerando que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos son aplicables, siempre que se respeten los principios de Derecho Público, siendo esencial “la esfera de Soberania Nacional” o la llamada doctrina del “margen de apreciación Nacional”.
En términos del Dr. Amaya, podemos diferenciar en nuestro país, tres etapas respecto de la obligatoriedad de los fallos de la CIDH:
1. Una primera etapa, que transcurre desde 1996/2002, donde se los consideraba como una “guía de interpretación”.
2. Una segunda etapa, que transcurre desde el año 2002 al 2017, donde los fallos de la CIDH resultan obligatorios, sosteniendo que constituyen una “imprescindible pauta de interpretación”; al decir en Espósito que “la decisión de la CIDH…resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino ( Art 68.1 CADH), por lo cual también esta Corte en principio debe subordinar el contenido de sus decisiones a los de dicho Tribunal internacional” Destaca Amaya “Nótese el cambio de lenguaje utilizado… dado que en un primer momento se referia a una “guía” y ahora a una “imprescindible pauta de interpretación.”[28]
3. Una tercera etapa, que la marca el fallo “Fontevecchia”, en el año 2.017, donde si bien en principios los fallos de la CIDH se consideran “obligatorios”, hay una salvedad o límite, que lo constituye la “esfera de reserva de soberanía”. En el caso “Fontevecchia”, la Corte Suprema dio marcha atrás con aquella posición de apertura y sostuvo que, si bien las decisiones de la Corte Interamericana son, “en principio”, de cumplimiento obligatorio, no deberían ser cumplidas si el Tribunal Interamericano actuó en exceso de su competencia, o bien cuando la condena es de cumplimiento imposible por contradecir “principios de derecho público constitucional argentino”. En dicho caso, la CSJN, entendió que la Corte Interamericana se había excedido de su competencia, al imponer la revocación de una decisión previa de la propia Corte, que en 2001 había condenado civilmente a dos periodistas. Consideró que no contaba con atribuciones para imponer la revocación de una sentencia, pues no era una “cuarta instancia” del sistema judicial argentino. Asimismo se basó en los Arts. 108 y 27 CN, al sostener que imponer a la propia Corte que revise una decisión firme cuestionaba su condición de órgano supremo del Poder Judicial nacional de acuerdo con el artículo 108 de la Constitución, y contradecía principios fundamentales del derecho público que funcionan como un límite para la implementación de las decisiones internacionales, en orden a lo dispuesto por el Art. 27 CN .
Aclarado el punto, y teniendo en cuenta la última salvedad mencionada, que apunta al limite que emerge del Art. 27 CN, cierto es que teniendo en cuenta esta breve evolución de nuestra Corte Suprema, no se puede desconocer cómo se fue implementando y consolidando el control de convencionalidad en nuestro país.
Sobre los derechos que hemos venido desarrollando, recordemos lo expresado en el Titulo III, Capítulo I, Pto. IV “Derecho a contar con una decisión fundada sobre el Fondo del Asunto”, cuando hice mención al Caso Yakye Axa[29], donde la CIDH, luego de referirse a las vulneraciones a derechos que tuvieron lugar en los procedimientos administrativos que la Comunidad inició con miras a la reivindicación de sus territorios ancestrales, se ocupó también de determinar la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, en función de la ausencia de todo análisis de fondo en las acciones judiciales iniciadas por la Comunidad, por una cuestión de plazos, de formas, ya que la acción de amparo fue rechazada por una “cuestión de forma”, en tanto el recurso no se presentó dentro de los 60 dias contados desde que tuvo conocimiento del acto, omisión o amenaza, manifiestamente ilegítimo
La CIDH destacó justamente eso, concluyendo que “La acción intentada por los peticionarios a través de un recurso de amparo, no produjo resultados por meras cuestiones formales, sin haberse pronunciado sobre el fondo de la cuestión. Así se desconoció una situación de hecho continuada, esto es, la privación de la comunidad para acceder a sus actividades tradicionales y de subsistencia, a pesar que la propia legislación paraguaya le reconoce expresamente ese derecho, incluso sobre áreas que no están exclusivamente ocupadas por ella (…). La decisión de la Corte Suprema significó vulnerar el derecho de la Comunidad Yakye Axa a realizar sus actividades tradicionales y de subsistencia en su propio hábitat, condenándola a una lenta inanición…”[30]
A su vez, en el caso Claude Reyes y otros[31], la Corte IDH se detuvo, especialmente, en el análisis de este componente del derecho a las garantías judiciales. En el mismo, la Corte fijó un estándar relevante en la materia. Expresó que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional tienen "el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el artículo 8.1 de la Convención Americana" y "que el recurso efectivo del artículo 25 de la Convención Americana debe tramitarse conforme a las normas del debido proceso establecidas en el artículo 8.1 de la misma, todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención Americana a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1)."
La Corte destacó que “… el recurso de protección de garantías planteado ante la Corte de Apelaciones de Santiago debió tramitarse respetando las garantías protegidas en el artículo 8.1 de la Convención. (…) la Corte de Apelaciones de Santiago no resolvió la controversia suscitada por la actuación del Vicepresidente del Comité de Inversiones Extranjeras, pronunciándose sobre la existencia o no en el caso concreto del derecho de acceso a la información solicitada, ya que la decisión judicial fue declarar inadmisible el recurso de protección interpuesto (…) este Tribunal encuentra que esa decisión judicial careció de fundamentación adecuada...[32].
En este orden de ideas, la Corte IDH entendió que la Corte de Apelaciones de Santiago "no realizó ni la más mínima indicación respecto de las razones por las que se "desprendía" de los "hechos" y "antecedentes" del recurso su "manifiesta falta de fundamento". Tampoco realizó una evaluación respecto de si la actuación de la autoridad administrativa, al no entregar una parte de la información solicitada, guardaba relación con alguna de las garantías que pueden ser objeto del recurso de protección, o si procedía algún otro recurso ante los tribunales ordinarios". Esto llevó a la Corte a concluir que, en este caso, Chile no cumplió con la obligación de garantizar un recurso judicial efectivo que fuera resuelto de conformidad con el artículo 8.1 de la Convención Americana y que permitiera que se resolviera el fondo de la controversia sobre la solicitud de información bajo el control del Estado, es decir, que se determinara si el órgano estatal requerido, debía o no dar acceso a la información solicitada[33].
Por lo expuesto:
1) Cuando la aplicación del instituto de la caducidad o también llamada perención de instancia, afecte el debido proceso legal, y los elementos que la integran teniendo en cuenta no solo el Art. 18 CN, sino también los Arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros, existe siempre la posibilidad de que el juez efectúe el control de constitucionalidad y convencionalidad.
2) Cuando lo exiguo del plazo, afecte el plazo razonable, que contempla el art. 8 de la CADH, y el derecho a contar con una decisión fundada sobre el fondo del asunto, la parte interesada, puede plantear la inconstitucionalidad y exigir del juez, el control de constitucionalidad y de convencionalidad.
3) Cuando la aplicación del Instituto de la Caducidad o perención de Instancia, implique en el caso concreto, vulneración del derecho de defensa y afecte otros derechos de jerarquía constitucional, como el derecho a la reparación del daño, el derecho a la salud, entre otros, la parte puede plantear y pedir el control de constitucionalidad y convencionalidad.
En un sistema procesal dispositivo, el juez debe ser siempre imparcial, impartial e independiente; pero además deseo destacar otra importante función del juez, conforme hemos analizado, y que no debemos olvidar que es siempre el Garante de la Constitución Nacional.-
Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio, considerando nuestra forma de gobierno Republicana. Por ello, es necesario y conveniente, que si una norma o una ley contradice la manda constitucional, se proceda a su eliminación o a su reforma. Pero, si ello no sucede, por el “respeto” que le debemos a nuestra Carta Magna, surge la necesidad de asegurar su supremacía y el mecanismo destinado a ello es el control de constitucionalidad y convencionalidad, recayendo en los jueces esa difícil, importante y excepcional tarea.
[1] Cámara Única Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia con competencia territorial en las II, III, IV y V Circunscripción Judicial - Sala I Firmantes: Pascuarelli, Jorge Daniel; Pamphile, Cecilia.- Legajo: 464751-2012.Fecha de la Sentencia: 04/02/2016, “Carrasco Vidal Carlos Armando C/ Giulietti Santiago Roberto S/ D. Y P. - Mala Praxis". www:jusneuquen.gov.ar.
Texto del fallo: “1.- El letrado demandado no debe responder por la pérdida de chance que sufrió el cliente accionante al haber finalizado el juicio de daños y perjuicios por caducidad de instancia, pues no hay elementos suficientes en autos, que permitan establecer un atisbo de éxito de la demanda contra el conductor del rodado, la titular y la citada en garantía, aún de haber mediado una actuación irreprochable del letrado. 2.- Corresponde dejar sin efecto la condena al letrado en concepto del daño emergente que sufrió el cliente accionante al haber finalizado el juicio de daños y perjuicios por caducidad de instancia, pues es el propio actor quien admite la falta de pago -en concepto de honorarios e IVA sobre los honorarios regulados en la causa perimida- al indicar que “llegado el caso tendrá que afrontar”. Es aplicable aquí el desarrollo efectuado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, al indicar: “ello obedece fundamentalmente a que no hay constancia de haberse abonado los honorarios regulados en aquél proceso y encuentro que ante el incumplimiento verificado ante la intimación de pago efectuada contra el accionante, se decretó la “inhibición general de bienes” y de “embargo” conforme surge de los autos dictados a fs. 1555 y fs. 1596. [...]. A la fecha, por tanto, no es posible calificar como daño “cierto” la pretensión resarcitoria intentada por D, entendido éste como el perjuicio real y no meramente hipotético (arts. 519 y 1068/1069 del CC). Además, recuerdo que el daño debe ser “actual”, si se acogiera el presente reclamo se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa, correspondiendo señalar asimismo que la prueba del daño pesa sobre quien reclama la reparación (ver mi voto in re “Sanfeliú, Héctor J. c/ BNP Paribas s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 29.145/2.007 del 30/3/2010)…el mismo reconoce no haber afrontado pago alguno en este sentido, por lo que su pretensión no puede ser acogida…” (“DOLCE, GIANPAOLO C/ GRINBERG, MATÍAS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, 17/03/2011 – CNCiv. – Sala J). 3.- Corresponde reducir el importe por el daño moral que sufrió el cliente accionante al haber finalizado el juicio de daños y perjuicios por caducidad de instancia, en tanto el padecimiento espiritual al que estos medios de prueba hacen referencia –testimoniales y pericial psicológica-, no se circunscriben exclusivamente a la mala práctica profesional -del letrado-, sino a las secuelas del accidente, aspectos que, conforme señala en el inicio de este punto de análisis, deben ser deslindados (...). Consiguientemente, se estima prudencialmente, y tomando como parámetro lo fijado en otros casos, en la suma de $10.000. 4.- [...] entiendo que la prudencialidad con la que los jueces debemos evaluar la distribución de las costas significa que la proporción con el éxito no puede ser la estrictamente matemática y hay un margen de flexibilidad decisoria, acorde a las particularidades del caso; desde allí que, aún cuando se considerara que el actor ha resultado vencido en cierta porción de sus pretensiones, pueda ser eximido, si existe mérito para ello. En tal orden de ideas, no puede dejar de valorarse que el demandado desconoció su responsabilidad, la que fue establecida. Por estas consideraciones, entiendo que prudencialmente estimadas todas las constancias de la causa, las costas de origen deben ser soportadas en la proporción del 20% a cargo de la actora y en 80% a cargo del demandado.
[2] ALVARADO VELLOSO, A., nota al “Proyecto de Código Procesal General. Modelo para la Justicia No penal de Latinoamerica. Instituto Panamericano de Derecho Procesal”. Editorial Marben Editora & Grafica S.A., Marzo/ 2017, Pag. 358.
[3] CHAYER, H.M y MARCET, J.P. “Nueva Gestión Judicial y Oraldiad en los Procesos Civiles, en “Oralidad en los Procesos Civiles”, (Directores Chayer y Mayer), Justicia 2020, Ediciones SAIJ, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pag. 11.
[4] Proyecto de Código Procesal General. Modelo para la Justicia No penal de Latinoamerica. Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Editorial Marben Editora & Grafica S.A., Marzo/ 2017, Pag. 358/360).
[5] Desde su constitución (1863), la Corte Suprema ejerció el control de constitucionalidad sobre normas reglamentarias o legales. En “Sojo” no lo hace expresamente, optando por no aplicar la norma cuestionada. Pero al año siguiente, en el caso “Elortondo”, que trataba sobre la expropiación de terrenos para construir la Avenida de Mayo y donde se cuestionaba si la facultad del Poder Legislativo para declarar la utilidad pública podía cubrir un espacio mayor que el necesario para la obra pública, la Corte admitió el derecho de la actora a que se limitara el poder expropiatorio, declarando la inconstitucionalidad de la norma nacional, en cuanto excedía lo requerido estrictamente para la construcción de la avenida (Fallos, 33:193).
[6]CSJN, 1867-22-09, “Sojo, Eduardo c. Cámara de Diputados de la Nación”, Fallos, 32:120
[7] El 14 de abril de 1888 el Máximo Tribunal resolvió un pleito originado por la Ley del Congreso que declaró de utilidad pública un grupo de propiedades para construir la Avenida de Mayo en la Ciudad de Buenos Aires. En aquella oportunidad, por primera vez, nuestra Corte Suprema aplicó sistema de control de constitucionalidad creado por la Suprema Corte estadounidense en "Marbury vs. Madison" y declaró la inconstitucionalidad parcial de la ley 1.583 en cuanto al tramo que calificaba sujetos a expropiación a aquellos terrenos no necesarios para la construcción de dicha obra pública.
[8] AMAYA, Jorge A., Control de Constitucionalidad, 2ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Astrea, 2015, pag 90.
[9] SAGÚÉS, “El control de constitucionalidad en la Argentina”, en SABSAY (dir.), “Constitución de la Nación Argentina”, t. 4, p. 585 a 602.
[10] La competencia ordinaria de la Corte Suprema deriva de este artículo, que establece la competencia federal, y lo es siempre por apelación. Corresponde intervenir cuando de esa materia se trate.
[11] La competencia extraordinaria de la Corte Suprema en ejercicio del control de constitucionalidad deriva del artículo 116 de la Const. nacional, en tanto dispone que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución; del art. 31, que establece el principio de supremacía y el orden jerárquico del derecho positivo, y del art. 75, inc. 22, que otorga superioridad a los tratados respecto de las leyes y reconoce jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos allí enunciados y a los que en el futuro la obtengan. Asimismo, el art. 43, como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, dispuso que en el caso de la acción de amparo el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
[12] Fallos, 25:368.
[13] Fallos, 212:59
[14] Fallos, 315:2386
[15] BIDART CAMPOS, Tratado elemental, p. 398 y siguientes.
[16] El modelo americano lejano filosóficamente y abandonado paulatinamente a partir de realidades económicas, sociales y culturales diferentes, lo fue también en la letra a partir de los cambios constitucionales seguidos por el derecho público provincial y por la reforma de la Constitución Federal, acontecida en 1994, la cual optó por dirigir su norte y el de las nuevas instituciones incorporadas hacia los modelos constitucionales de la socialdemocracia europea nacidos luego de la segunda guerra mundial, particularmente el nuevo diseño español surgido con la Constitución de 1978.-
[17] FAVOREAU, Louis, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho”, Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia”.
[18] Principio de Progresividad incorporado constitucionalmente, en los incisos 19, 23 y 22 del artículo 75; en el P.I.D.E.S.C. -arts. 5.2 y 2.1-; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 26-; y el Protocolo de San Salvador Adicional a la Convención Americana -art. 1º-
Fallo “Acevedo”: “(…) De manera que la solución, habremos de encontrarla en el juego entablado entre tres principios centrales del paradigma vigente: 1) El del debido proceso, que implica la existencia de un juez natural, 2) el pro homine y su necesaria consecuencia, 3) el principio de progresividad”.
“Así, si dudamos entre un derecho constitucional y otro, en pos de verificar su jerarquía, la propia organización interna de la Constitución Nacional, en el marco del paradigma de los DDHHFF, le indicará a través de un principio (pro homine), qué camino debe seguir. De allí que esta Corte pudo decir en “Vizotti”, que el trabajador era “el señor de todos los mercados”, lo que claramente implica privilegiar el artículo 14 bis por sobre el 17 de la Constitución Nacional. Porque es inexacto, lo reitero, que los valores constitucionales están todos en un mismo nivel, lo que solo podía decirse de un periodo de “legalismo constitucional” (esta Sala III, in re: “A.A.M. c/ Espumas del Plata SRL s/ medida cautelar”, S.I. Nº 62.493 del 31.07.12, y en sentido contrario, nota al fallo mencionado: “Reintegro de la Obra Social al ex empleado que padece HIV, por Emiliano A. Gabet, pub. en Revista Derecho Del Trabajo, Nº 11, noviembre de 2012, pag. 3043), donde se sostuviera que “el derecho a la salud tiene el mismo rango constitucional que el resto de los derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional”.
“Ciertamente, esta jerarquía es muy distinta de la que podría pensarse en un constitucionalismo clásico (Favoreau, Louis, “Legalidad y Constitucionalidad. La Constitucionalización del Derecho” Volumen 59, Temas de Derecho Público. Universidad Externado de Colombia)”.
“Y si esta duda se le perfila al juez en un nivel inferior al constitucional, (en nuestro caso, el de la normativa laboral), deberá encontrar en principio la solución en los principios de la disciplina, que de tal suerte resultan, jerárquicamente superiores, y si no encuentra la salida, subirá a la Constitución”.
“De modo que los principios tienen la dura tarea de orientar al intérprete ante la duda. Pero no de manera disponible, sino obligatoria. Porque son ni más ni menos que normas “jurídicas”, con la previsión (en alguna parte del sistema que, recordemos, se presume cerrado) de consecuencias para quienes no los apliquen. Entre otras, la máxima posible, el juicio político, dado que el juez está obligado a aplicar las normas con arreglo a la Constitución Nacional, así como a declarar la inconstitucionalidad de oficio de aquéllas contrarias a la misma, dado el control difuso de constitucionalidad que rige a este sistema continental (…)”.
[19] SAGÜÉS, Néstor P., “Dificultades operativas del ‘Control de Convencionalidad’ en el sistema interamericano”, artículo de doctrina publicado en La Ley, 2009-B, P. 1.
[20] PITIER Lautaro, Control de convencionalidad en Argentina Vol. 64 Revista IIDH162
[21] CSJN, 7/07/1992; “Ekmekdjian c. Sofovich”, Fallos 315.1492.
[22] CSJN, 28/12/1998, “Acosta”, considerando N° 6, Fallos 321.3564
[23] CSJN, 23/12/2004, “Espósito Miguel Ángel s/incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, E. 224. XXXIX.
[24] CSJN, 13/07/2007; “Mazzeo, Julio Lilio s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, Fallos 330.3248.
[25] Corte IDH, sentencia del 26 de septiembre de 2006, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”.
[26] CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012.
[27] CSJN, R. 401. XLIII, sentencia del 27 de noviembre de 2012. Posición mayoritaria, considerando 12. En: SAGUES, María Sofía., “Concordancia procesal entre el control de convencionalidad y control de constitucionalidad. aplicación en el recurso extraordinario federal argentino”. Disponible en http://www. iberoconstitucional.com.ar/wp-content/uploads/2013/09/2B-014.pdf [consulta 15/11/2013].
[28] AMAYA, Jorge A., “Control de Constitucionalidad”, obra citada, pag. 379.
[29]Corte I.D.H., “Sentencia de 17 de junio de 2005, “Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa”.. Serie C No. 125.
[30] CIDH, Demanda ante la Corte IDH en el Caso de la Comunidad Indígena Yakie Axa vs. Paraguay, párrafos 106, 107.
[31] CIDH, “Caso Claude Reyes y otros”, cit
[32] CIDH, “Caso Claude Reyes y otros”, cit., párrafos 127, 134, 135
[33] CIDH, “Caso Baena Ricardo y otros”.
