Jaschevatzky, Carolina R. 15-06-2017 - Discapacidad y acceso a la información pública. Comentario al fallo "Jaschevatzky, Carolina R. c/EN - Presidencia de la Nación y Otros s/Amparo por Mora"
Discapacidad y Derecho a la Salud y la Seguridad Social
Comentario al Informe de Fondo N° 107/18 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Nº 13.039 – Martina Rebeca Vera Rojas respecto de la República de Chile.
El 5 de octubre de 2018 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión”) emitió el Informe de Fondo N° 107/18 (en adelante “el Informe”). El caso fue presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humano el 6 de septiembre de 2019. El Informe analiza la obligación de los estados de regular y fiscalizar los servicios de salud, la posibilidad de extender la responsabilidad internacional del Estado por el accionar de empresas privadas de seguros de salud que “…conforme a sus funciones puedan incidir en el derecho a la salud y a la vida e integridad de las personas bajo la jurisdicción del Estado…”[1], el derecho a la salud y la seguridad social de una niña con discapacidad que padece una enfermedad catastrófica[2] y las garantías judiciales y la protección judicial frente a vulneraciones de derechos sociales.
Estas cuestiones serán reseñadas y analizadas en este comentario.
El caso se refiere a la niña Martina Rebeca Vera Rojas, diagnosticada con el síndrome de Leigh, “una enfermedad neurológica de origen genético, progresiva y degenerativa, caracterizada por lesiones en el tálamo, cerebelo, corteza cerebral y la médula espinal”.[3]
Al momento del diagnóstico la familia se encontraba bajo la cobertura de un seguro de salud privado, conocido genéricamente como Institución de Salud Previsional (Isapre), que incluía una cobertura especial para enfermedades catastróficas (CAEC)[4], lo que le permitió contar con el régimen de hospitalización domiciliaria que necesitaba.[5]
Explica la Comisión que “…el seguro de salud incluye la opción adicional de contratación de una cobertura especial por enfermedades catastróficas, que supone el pago de una contraprestación adicional. La activación de la cobertura especial para enfermedades catastróficas (CAEC) requiere que la enfermedad no sea calificada, por la Institución de Salud Previsional (Isapre), como una enfermedad crónica…”[6], conforme una circular de la Superintendencia de Salud de Chile[7]. Con fundamento en dicha norma de carácter administrativo y un peritaje médico donde se consignó que el estado de la niña era “progresivo e irrecuperable”, la Institución de Salud Previsional (Isapre) consideró que su condición era crónica y no correspondía la prestación de hospitalización domiciliaria, cuya terminación comunicó a la familia en fecha 13 de octubre de 2010, designando como prestador, para el caso de requerir una internación, a un hospital.[8]
Esta situación dio origen a dos procesos consecutivos. En primer lugar, la familia interpuso una “acción judicial de protección” en la que la Corte Suprema de Justicia de Chile convalidó la terminación del régimen de hospitalización domiciliaria con fundamento en la mencionada circular. Ante esta situación la familia inició una demanda ante la Superintendencia de Salud[9] que el 27 de agosto de 2012 falló a favor de la niña Martina.[10]
Como consecuencia de lo ocurrido la niña Martina se vio privada del servicio de hospitalización domiciliaria por alrededor de 15 meses, período en el que la familia “…se vio forzada a restringir al mínimo los elementos que permitieron la subsistencia de Martina, y costearlo con base a soluciones que esforzadamente reunieron…”.[11]
Con posterioridad a la reinstalación del régimen de hospitalización domiciliaria, la familia de la niña Martina puso en conocimiento de la Comisión que la calidad del servicio no era la misma que al momento previo a su interrupción, debía comunicarse periódicamente con la Institución de Salud Previsional (Isapre) o la Superintendencia por cambios o finalización de módulos de la prestación en cuestión y había recibido una citación para una evaluación con fundamento en la facultad de la Institución de Salud Previsional (Isapre) “…para evaluar periódicamente el cumplimiento de las condiciones que ameritan la hospitalización domiciliaria…”. [12]
La Comisión analiza la posible responsabilidad internacional de un Estado por violaciones a los derechos humanos cometidas por particulares dentro del mismo, derivada del deber de garantía conforme el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A tales efectos, indicó que “… Lo importante es determinar si ese acto ilícito ha contado con la participación, el apoyo o la tolerancia de agentes estatales o ha resultado del incumplimiento, por parte del Estado, de su obligación de prevenir razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente a efecto de identificar y sancionar a los responsables y reparar adecuadamente a la víctima o sus familiares por los perjuicios causados…”. [13]
Explica que “… Si bien las Isapres como aseguradoras no prestan el servicio de salud directamente, son las encargadas de la administración de las contribuciones para que el paciente reciba la mencionada prestación. En ese sentido, no es posible entender la prestación final de salud sin la intervención de las Isapres en esta rama del sistema de salud chileno. Por lo anterior, ‘si bien los Estados pueden delegar su prestación, a través de la llamada tercerización, mantienen la titularidad de la obligación de proveer los servicios públicos y de proteger el bien público respectivo (…)’ fiscalizando su ejecución y garantizando la protección efectiva de derechos humanos, así como el acceso a los servicios sin discriminación y de la forma más efectiva posible …”.[14] En este contexto, la Comisión analiza “… los actos de la Isapre en relación con la decisión del retiro del RHD a la luz de los deberes de regulación y fiscalización en cabeza del Estado, en los términos descritos. Esto incluye la respuesta brindada mediante los procedimientos internos a través de los cuales la familia reclamó el retiro del RHD …”.[15]
Previo a realizar este análisis hace algunas referencias a los derechos a la salud y la seguridad social. Con fundamento en la interpretación que hace del art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, indica que “… los Estados partes deben prevenir razonablemente la conculcación de los derechos contenidos en el artículo 26 en el contexto de las actividades empresariales. Lo anterior incluye adoptar un marco jurídico que permita asegurar la protección de dichos derechos y que proporcione acceso efectivo a recursos para las víctimas de tales violaciones. Entre las acciones que aseguren un marco jurídico adecuado, el Estado deberá exigir que las empresas bajo su jurisdicción ejerzan la diligencia debida en materia de derechos humanos a fin de identificar, prevenir y mitigar los riesgos de vulneración de los derechos en el marco de sus actividades.”.[16]
Cabe destacar que, por padecer una enfermedad catastrófica, que le produce graves discapacidades,[17] nos permite la aplicación, al caso de la niña Martina, del plexo normativo correspondiente a las personas con discapacidad, en particular en su condición de niña con discapacidad. La afectación a sus derechos a la salud, seguridad social, vida e integridad personal por el retiro del régimen de hospitalización domiciliaria se debía analizar desde la perspectiva de una niña con discapacidad, a diferencia de lo que ocurrió, en el marco de los medios locales que resolvieron su caso, que no tuvieron en cuenta dicha condición.[18]
Si bien la Comisión no la menciona en su Informe[19] quisiera hacer una referencia al art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[20]. En dicha norma se recepta el derecho a la salud al establecer que “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: (…) e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable. …”.
Considero que las precisiones que hace la Comisión con relación a las aseguradoras de salud privadas podrían ser tomadas como precisiones de algunos de los alcances de la mencionada norma. Por tal motivo podría interpretarse que, a los efectos de la prestación justa y razonable del servicio mencionado en dicha norma, existe la obligación estatal de “… asegurar que el diseño y administración de los seguros médicos tengan en cuenta los elementos de los derechos a la seguridad social y a la salud. De allí que de la obligación estatal de asegurar la efectividad de los derechos humanos se proyecten efectos en las relaciones entre particulares, quienes por consecuencia tienen la obligación de respetar estos …” como parte de la indivisibilidad e interdependencia de dichos derechos que refiere la Comisión.[21]
En relación al derecho a la salud, se deben crear condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad[22] y dichos servicios deben cumplir los requisitos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad[23]. Respecto a los niños y niñas, se debe garantizar el más alto nivel de salud y acceso a centros de enfermedades teniendo en consideración el interés superior del niño en los programas y políticas vinculados a este derecho[24]. Respecto a los agentes de salud no estatales, la Comisión sostuvo que los Estados “… deben velar por que todos ellos reconozcan, respeten y hagan efectivas sus responsabilidades ante el niño o niña, aplicando, cuando sea necesario, procedimientos de diligencia debida.”
Se reconoce el vínculo entre el derecho a la seguridad social y el derecho a la salud y que “… la supresión, reducción o suspensión de las prestaciones a que se tenga derecho debe ser limitada, basarse en motivos razonables y estar prevista en la legislación nacional (…) el Estado mantiene la responsabilidad de regular y fiscalizar el sistema de seguridad social cuando son terceros quienes administran los planes de aseguramiento así como de garantizar razonablemente que los agentes del sector privado no vulneren este derecho, incluyendo una legislación marco, una supervisión independiente, una auténtica participación pública y la imposición de sanciones en caso de incumplimiento…”.[25]
En su análisis, la Comisión estudió tres cuestiones a la luz de los deberes de regulación y fiscalización en cabeza del Estado, teniendo en cuenta los alcances de los derechos a la salud y seguridad social reseñados: “… la regulación del retiro del régimen de hospitalización domiciliaria, los sistemas de reclamos para el restablecimiento del tratamiento para la niña Martina y las respuestas recibidas a los reclamos…”.[26]
La determinación por parte de la Institución de Salud Previsional (Isapre) de que la enfermedad era crónica le permitía la interrupción del régimen de hospitalización domiciliaria, conforme la mencionada Circular N° 7, sin ningún tipo de “… salvaguarda respecto del impacto diferenciado que esta decisión podría tener respecto de los niños y niñas, quienes se encuentran en una condición especial (…) la normativa ni el sistema de reclamación muestra ningún tipo de consideración de Martina en su condición de niña …”[27]. La Comisión está analizando el caso de una niña con discapacidad, donde los deberes de regular y fiscalizar se integran necesariamente con los derechos que tiene como niña y, en particular, con la Convención sobre los Derechos de los Niños. En este sentido, la Comisión indicó que “… la regulación y control de la cobertura de tratamientos, a través de sistemas de financiamiento público o privado, deben tomar en consideración la situación especial de los niños y niñas con discapacidad …”.[28]
Respecto a la enfermedad catastrófica que padece la niña Martina y la posibilidad del levantamiento del régimen de hospitalización domiciliaria con fundamento en la causal de cronicidad contenida en la norma que lo regula[29], la Comisión indica que “… el carácter crónico o no de una enfermedad puede ser difícil de determinar y comportar un margen importante de ambigüedad y discrecionalidad. Esto resulta problemático, tomando en consideración los efectos determinantes que podría tener una decisión de esta naturaleza en la salud de pacientes que precisamente requieren de la cobertura catastrófica por la severidad de su enfermedad (…) El propio Estado reconoció que ‘no existe un procedimiento único y especial que las instituciones aseguradoras puedan efectuar la declaración de una determinada enfermedad tiene el carácter de crónico’. Además, no se observa que la regulación dispusiera salvaguardias tales como la exigencia de valorar la situación en que quedaría la persona en caso de retiro del RHD y sus implicaciones en su derecho a la salud, vida e integridad personal.”
Es decir que, las normas que regulen el régimen de hospitalización domiciliaria deben contener salvaguardias que limiten el mencionado margen de ambigüedad y discrecionalidad que tienen las Instituciones de Salud Previsional (Isapre) y deben incluir una evaluación de cómo impactaría el retiro de la prestación en cuestión. También se deben incluir salvaguardias diferenciadas respecto de los niños y las niñas en el sistema reclamaciones.[30]
En caso de falta de previsión normativa específica en la materia, entiendo que sería de aplicación la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Furlán y familiares vs. Argentina, en el marco del correspondiente control de convencionalidad que debe hacerse incluso de oficio, en mi opinión, no solo en el ámbito judicial sino también en el administrativo que resuelva este tipo de controversias. En ambos casos se debe considerar el impacto que la aplicación de la norma produce en el caso concreto respecto de personas con discapacidad, lo que no hicieron tanto el organismo administrativo como el órgano judicial que intervinieron en el caso de la niña Martina.[31]
Al respecto el Comité de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el caso H. M. (representada por el Sr. H. E. G. y la Sra. B. G.), Comunicación Nº 3/2011, Dictamen aprobado en el período de sesiones celebrado del 16 al 27 de abril de 2012, citado en el punto 216 del caso Furlán y familiares vs. Argentina, indicó que “… una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique. El derecho a no ser víctima de discriminación en el ejercicio de los derechos garantizados por la Convención se puede violar si los Estados, sin una justificación objetiva y razonable, no tratan de forma diferente a personas cuya situación sea considerablemente distinta …”. En el caso de la niña Martina, la empresa de seguro de salud debió tomar en consideración que “... la existencia de importantes indicios médicos, acreditados en el presente informe, según los cuales lo mejor para su vida y salud frágiles, era el RHD, rodeada de su entorno familiar …”.[32]
Con relación a los sistemas de reclamos para el restablecimiento del tratamiento para la niña Martina y las respuestas recibidas a los mismos, la Comisión señaló que “… el sistema de reclamos de los asegurados ante cualquier desacuerdo con la cobertura del seguro presenta una configuración estándar (…) un reclamo, por ejemplo, por cobro indebido, mantiene el mismo trámite que un reclamo sobre el retiro de un tratamiento en casos de enfermedades catastróficas (...) La Comisión observa que el Estado no ha logrado demostrar que el sistema de reclamos dispuesto formalmente, esté diseñado para responder a situaciones como las del presente caso, de manera acorde con los estándares internacionales sobre los derechos a la salud y seguridad social, incluyendo las determinaciones especiales que correspondan en cada caso frente a posibles situaciones de extrema vulnerabilidad como la de la niña Martina …”.[33]
La Comisión concluye que “… la falta de regulación adecuada, control y sistemas de reclamación adecuados que fiscalicen la decisión del levantamiento del RHD en casos de pacientes con enfermedades graves y costosas, sumado a la falta de protección de la víctima en el marco de su posición de garante de la niñez, generando riesgos para su vida y salud, la Comisión concluye que el Estado es responsable por la violación de los derechos a la salud, seguridad social, vida, integridad y protección especial de la niñez …”[34]
Respecto a los recursos judiciales frente a una violación de los derechos sociales, la Comisión sostuvo que estos deben ser “… sencillos, rápidos y efectivos, y brindar la posibilidad de prevenir, detener, privar de efectos y reparar la afectación al derecho conculcado …”. Con relación a las actividades empresariales la Comisión señaló que “… el Comité DESC ha indicado que “Los Estados partes deben proporcionar medios adecuados de reparación a las personas o grupos perjudicados y asegurar la rendición de cuentas de las empresas” para lo cual es imprescindible que haya recursos disponibles, efectivos y rápidos así como el acceso a información pertinente que permita resolver una denuncia.[35]. También resalta la necesidad de tener en cuenta el corpus iuris internacional de protección de los niños y niñas.[36]
La Comisión reseña los dos procesos que activó la familia de Martina: la acción de protección y el proceso ante la Superintendencia de Salud. [37] Respecto de la primera señaló que “… existen dificultades para el alegato directo de vulneración a los derechos a la salud y seguridad social …”.[38] También resaltó la falta de motivación de la sentencia de la Corte Superior de Justicia de Chile.[39]
En relación con el recurso interpuesto ante la mencionada Superintendencia, “… la Comisión observa que el resultado favorable de este recurso para Martina, se debió a la suerte de haber contado con un Juez Arbitro que en ejercicio de sus facultades discrecionales tomó en cuenta el derecho a la salud, pero no fue el resultado de un sistema diseñado adecuadamente para tales efectos.”.[40]La decisión de la Superintendencia se basó únicamente en un análisis del costo-beneficio del retiro de la prestación. [41]
En ambos casos, no se encontró “… un razonamiento claro en relación con la determinación de la enfermedad de la niña Martina como crónica …”[42], sin perjuicio de lo cual, incluso siendo crónica “... la Comisión considera que dicho criterio para la suspensión de la RHD debió ser analizado a la luz de la Convención Americana, para la determinación de si es que en el caso concreto su aplicación directa vulneraba los derechos humanos de Martina …”.[43]
Este caso es importante porque refuerza la doctrina según la cual existen casos, en particular aquellos referidos a personas en situaciones de extrema vulnerabilidad o en una situación diferenciada por ser niños o niñas o personas con discapacidad, donde la aplicación automática de normas es incompatible con la Convención Americana de Derechos Humanos.
Hago este comentario aun con la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pendiente por la importancia de las cuestiones planteadas y el impacto que, tanto el análisis de la Comisión como seguramente la sentencia mencionada podrían tener en nuestro derecho, teniendo en consideración las competencias de la Superintendencia de Servicios de Salud en nuestro país.[44]
Este informe también visibiliza los problemas que pueden presentarse cuando existen dos medios (uno judicial y otro administrativo) con facultades para resolver violaciones al derecho a la salud y/o seguridad social, ambos analizados en el marco de los remedios judiciales disponibles frente a vulneración de los mismos, en ausencia de las salvaguardias mencionadas y plantea la eventual conveniencia de que exista uno solo efectivo y bien regulado, que evite situaciones como las que vemos en casos como el de la niña Martina.[45]
Las competencias y regulación de los órganos administrativos que resuelven controversias entre las empresas de seguros de salud y los afiliados a las mismas no es uniforme entre los distintos países del sistema interamericano, lo que podría dificultar la aplicación de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia en el marco del control de convencionalidad interno. Por ejemplo, en nuestro país los órganos administrativos carecen de facultades jurisdiccionales, también en Chile. Distinto es el caso, por ejemplo, de la legislación colombiana que reconoce a la Superintendencia de Salud facultades jurisdiccionales y se establece el principio de subsidiariedad del poder judicial en la materia, aunque con algunas excepciones que surgen de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia.[46] Sin embargo, de este informe surgiría que, sea que se trate de medios judiciales o administrativos, en ambos casos, son de aplicación las garantías judiciales contenidas en los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como si en ambos casos se tratara del ejercicio de funciones jurisdiccionales, con el consiguiente impacto en la regulación del órgano administrativo que eventualmente ejerza dicha función, en particular y entre otras cuestiones, con relación a asegurar su imparcialidad e independencia.[47]
[1] Ver punto 48 del Informe y sus citas.
[2] Ver nota al pie 6.
[3] Ver punto 26 del Informe.
[4] Si bien del Informe no surge una definición de lo que se entiende por enfermedad catastrófica, hay algunas referencias que nos permiten entender por tales a las enfermedades complejas y de alto costo (ver punto 72 del Informe).
[5] Ver punto 6 del informe. La Comisión utiliza la sigla RHD para referirse al régimen de hospitalización domiciliaria.
[6] Ver punto 21 del Informe.
[7] La Circular N° 7 de la Superintendencia de Salud de Chile.
[8] Ver punto 30 del Informe.
[9] Respecto a las competencias de la Superintendencia de Salud, Chile explicó que el otorgamiento o negativa de las coberturas pactadas por parte de las empresas de servicios de salud puede ser revisado, y revocado, por la Superintendencia. Por otra parte, el modelo de solución de controversias se encuentra establecido en el art. 117 del Decreto N° 1 de 2005, según el cual “… la Superintendencia, a través del Intendente de Fondos y Seguros Previsionales de Salud, quien actuará en calidad de ‘árbitro arbitrador’, resolverá las controversias que surjan entre las [Isapre] y sus cotizantes o beneficiarios, siempre que queden dentro de la esfera de supervigilancia y control que le compete a la Superintendencia, y sin perjuicio de que el afiliado pueda optar por recurrir a la instancia a la que refiere el artículo 120 o a la justicia ordinaria (…) contra de la resolución de la Superintendencia se puede interponer un recurso especial de reposición, e incluso un recurso de apelación ante el Superintendente de Salud. …” (ver punto 22 del Informe. El mencionado artículo 120 establece la posibilidad de una instancia previa de mediación en algunos casos). Este es el proceso que atravesó el reclamo ante dicho organismo por el caso de la niña Martina, el que culminó con una decisión a su favor del Superintendente, luego del rechazo de su petición en el ámbito judicial (ver punto 33 del Informe). No surge del decreto mencionado que el “árbitro arbitrador” ejerza facultades jurisdiccionales.
[10] Ver punto 33 del Informe.
[11] Ver punto 24 del Informe.
[12] Ver punto 45 del Informe.
[13] Ver punto 47 del Informe.
[14] Ver punto 48 del Informe. En el Informe se citan pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculados al deber de regular y fiscalizar a las entidades que prestan de manera directa servicios de salud tales como clínicas, bancos de sangre e instituciones psiquiátricas. Al respecto, en el punto 172 de la sentencia en el Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, la Corte Interamericana de Derechos Humanos explica que un “… hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención …”.
[15] Ver punto 49 del Informe.
[16] Ver punto 58 del Informe.
[17] Como se indica en el punto 27 del Informe la niña Martina “… ya perdió la audición, la visión, su sistema motor se encuentra comprometido, respira a través de una traqueotomía y se le suministran alimentos y medicamentos a través de una gastrostomía …”
[18] Al respecto, en el punto 87 del Informe “… la Comisión llama fuertemente la atención respecto de que la CSJ en una sola línea determinó de modo automático que en tanto la Isapre concluyó que la enfermedad era crónica y siendo que la cronicidad estaba estipulada en la Circular No. 7 como causal para el levantamiento del RHD, entonces correspondía confirmar tal decisión …”.
[19] Ver apartado 4 del Informe intitulado “Análisis del caso Martina Vera Rojas en su condición de niña con discapacidad”.
[20] La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad fue ratificada por Chile el 29 de julio de 2008 y entró en vigor el 28 de agosto de 2008 (conf. Decreto N° 201 del 25 de agosto de 2008).
[21] Ver punto 71 del Informe. Entiendo que determinar los alcances del art.25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad podría requerir un análisis sobre “… la regulación y fiscalización de los aspectos que gobiernan los sistemas de salud, no solo en la prestación final del servicio …” que “… es una prerrogativa del Estado que debe ser entendida como parte de sus obligaciones en la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad …”, lo que excedería el objeto del caso. Distinto hubiese sido, por ejemplo, si se hubiese cuestionado la necesidad de pagar un seguro adicional para enfermedades catastróficas, cuestión que no surge hubiese sido introducido en este caso. Esto no obstaría al comentario que formulo porque el contenido del derecho a la salud necesariamente tiene impacto en la regulación del sistema de salud que se establezca en un país que lo debe garantizar.
[22] Ver punto 62 del Informe.
[23] Ver punto 63 del Informe.
[24] Ver punto 64 del Informe.
[25] Ver punto 65 del Informe. En nuestro país el derecho a la salud se encuentra reconocido en el art. 42 de la Constitución Nacional (ver punto 113 y nota al pie 141 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, sentencia de 8 marzo de 2018) y dicha manda constitucional prevé la participación ciudadana, junto a las asociaciones de consumidores, en los órganos de control.
[26] Ver punto 69 del Informe. El detalle de las cuestiones que analiza la Comisión remite, a mi entender, a la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988 en la materia (ver nota al pie 18).
[27] Ver punto 74 del Informe. Considero importante resaltar lo vinculado a la determinación de la cronicidad.
[28] Ver punto 68 del Informe. En términos semejantes, en el Informe de Fondo N° 64/18 en el Caso Nº 12.738, también en trámite actualmente ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisión indicó que “El Comité de Derechos del Niño, en su Observación General No. 16 señala que los Estados tienen la obligación de regular y supervisar las condiciones de trabajo y establecer salvaguardias que protejan a niños y niñas de la explotación económica y de trabajos que interfieran en su educación o afecten a su salud o a su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. En ese marco, las autoridades encargadas de regular y supervisar las actividades y operaciones de las empresas deben tener en cuenta los principios de interés superior del niño y de la niña, la no discriminación, el concepto holístico de desarrollo de la niñez y el derecho de estos a ser escuchados.” (ver punto 221 del mencionado informe).
[29] Considero importantes las referencias de la Comisión a la causal de cronicidad mencionada porque el art. 12 de la Ley N° 24.901, en nuestro derecho, tiene una norma que también alude a la misma.
[30] Ver puntos 74 y 78 del Informe. Si bien en este caso el margen de arbitrariedad del que goza la autoridad administrativa fue determinante para que se restituyera el régimen de hospitalización domiciliaria a la niña Martina, esta no es la situación que mejor resguarda los derechos humanos en casos como los de ella. En este sentido se indica que “… la Comisión observa que el resultado favorable de este recurso para Martina, se debió a la suerte de haber contado con un Juez Arbitro que en ejercicio de sus facultades discrecionales tomó en cuenta el derecho a la salud, pero no fue el resultado de un sistema diseñado adecuadamente para tales efectos …” (ver punto 86 del Informe).
[31] En este sentido, en el punto 89 de la sentencia se dice que “… la Comisión considera que dicho criterio para la suspensión de la RHD debió ser analizado a la luz de la Convención Americana, para la determinación de si es que en el caso concreto su aplicación directa vulneraba los derechos humanos de Martina …”. Si bien podría pensarse que, a diferencia del caso de la niña Martina, el caso Furlán y familiares vs. Argentina tiene contenido patrimonial por tratarse del monto de una indemnización, que sufre una disminución como consecuencia de la aplicación de la Ley de Consolidación (Ley N° 23.982), esto no es así porque lo relevante es el impacto que, no contar con la totalidad de esos fondos, produce en los derechos humanos fundamentales de una persona con discapacidad. Al respecto en el punto 215 de la mencionada sentencia se dice que “… sin efectuar un análisis general de la Ley 23.982 de 1991, es necesario analizar el impacto que la aplicación de dicha ley tuvo en el caso concreto (…) En este sentido, el Tribunal considera que a la hora de aplicar la Ley 23.982 de 1991, las autoridades administrativas debían tener bajo consideración que Sebastián Furlan era una persona con discapacidad y de bajos recursos económicos, lo cual lo ubicaba en situación de vulnerabilidad que conllevaba una mayor diligencia de las autoridades estatales …”.
[32] Ver punto 89 del informe.
[33] Ver punto 77 del Informe.
[34] Ver punto 80 del Informe.
[35] Ver punto 82 del Informe. Si bien excede los alcances de este comentario, cabe resaltar la referencia al acceso a la información en este marco, y la mención que se hace (con remisión a la Observación General 24, E/C.12/GC/24, 10 de agosto de 2017 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) a la necesidad de reparación en casos individuales y también de grupos perjudicados en este punto. La Observación indicada menciona en el párrafo 8 a distintos grupos como “… las mujeres, los niños, los pueblos indígenas, en particular en relación con el desarrollo, la utilización o explotación de tierras y los recursos naturales, los campesinos, los pescadores y otras personas que trabajan en las zonas rurales, así como las minorías étnicas o religiosas en los casos en que están políticamente excluidas. Las personas con discapacidad también suelen verse afectadas de forma desproporcionada por los efectos negativos de las actividades empresariales, en particular porque se enfrentan a obstáculos especiales para acceder a los mecanismos de rendición de cuentas y reparación (…) los solicitantes de asilo y los migrantes …”. Considero que la mención de los grupos en este contexto es importante porque, tal como se dice en el párrafo 41 de la mencionada Observación “… Para garantizar la no repetición, un recurso efectivo puede requerir mejoras en la legislación y las políticas que han resultado ineficaces para prevenir las conculcaciones …”, lo cual entiendo sería más factible de lograr, por ejemplo, si se establece la conexidad de determinadas presentaciones individuales.
[36] Ver punto 83 del Informe.
[37] La Comisión analiza esta cuestión en el apartado referido a las garantías judiciales y la protección judicial.
[38] Ver punto 85 del Informe.
[39] Ver punto 87 del Informe. Al respecto, la Comisión indicó que el tribunal debió “… analizar el caso concreto tomando en cuenta si la limitante para el RHD basándose en la cronicidad de una enfermedad resultaba compatible con el derecho a la salud y el interés superior de la niña. Igualmente, en caso de considerar ajustado a derecho el retiro de la RHD, la CSJ también estaba llamada a evaluar la situación de desprotección en que quedaría Martina y el rol del propio Estado en compensar posibles prestaciones médicas que ya no serían cubiertas por el seguro privado pero que requería frente a su situación particular de salud …”. En este sentido, en el punto 222 del caso Furlán y familiares vs. Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo que “… al aplicar un juicio de proporcionalidad a la restricción del derecho a la propiedad ocurrida, se encuentra que la Ley 23.982 cumplía con una finalidad admisible convencionalmente, relacionada con el manejo de una grave crisis económica que afectaba diversos derechos de los ciudadanos (…) Sin embargo, a partir de la información disponible en el expediente, la restricción al derecho a la propiedad de Sebastián Furlan no es proporcionada en sentido estricto porque no contempló ninguna posibilidad de aplicación que hiciera menos gravosa la disminución del monto indemnizatorio que le correspondía (…) En las circunstancias específicas del caso concreto, el no pago completo de la suma dispuesta judicialmente en favor de una persona pobre en situación de vulnerabilidad exigía una justificación mucho mayor de la restricción del derecho a la propiedad y algún tipo de medida para impedir un efecto excesivamente desproporcionado, lo cual no se comprobó en este caso”. Tampoco en el caso de la niña Martina.
[40] Ver punto 86 del Informe.
[41] Ver punto 88 del Informe.
[42] Ver punto 89 del Informe
[43] Ver punto 89 del Informe.
[44] La Superintendencia de Servicios de Salud, ente descentralizado en la jurisdicción del Ministerio de Salud (Decreto 1615/1996). Conforme el Decreto 2710/2012 tiene, entre otras, competencia para “… Regular y supervisar los Servicios de Salud (…) Dictar las normas para reglamentar las modalidades del desenvolvimiento de las actividades de regulación y control del Organismo (…) Implementar, reglamentar y administrar los recursos provenientes del Fondo Solidario de Redistribución …”. La Resolución N° 75/1998 de la Superintendencia de Servicios de Salud reglamenta un procedimiento administrativo de reclamos, frente a hechos o actos de los agentes del Seguro de Salud, que afecten o puedan afectar la normal prestación médico asistencial. Por Resolución N° 276/2005 de la mencionada Superintendencia se crea el Equipo Especial de Atención de Reclamos que dependerá funcionalmente de la Gerencia General de este Organismo que deberá resolver los reclamos siguiendo los principios de inmediación e informalidad.
[45] Del párrafo 39 de la Observación General 24, E/C.12/GC/24, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales surge una preferencia por los órganos judiciales por ser imparciales e independientes y que los demás medios pueden “… resultar ineficaces si no se refuerzan o complementan con recursos judiciales …”. Conforme el punto 82 del Informe, deben ser “… rápidos y efectivos, y brindar la posibilidad de prevenir, detener, privar de efectos y reparar la afectación al derecho conculcado en el marco de situaciones sociales marcadamente desiguales …”
[46] Como explica la Corte Constitucional de Colombia en la nota al pie 18 en la Sentencia T-012/20 “El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la función jurisdiccional de “conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez” los asuntos en los que exista conflicto entre las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios (…) ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control (…) En modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder ‘como mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca.”. Si bien se habla de “facultades propias de un juez” respecto de la Superintendencia Nacional de Salud, luego se refiere a “funciones jurisdiccionales”, que técnicamente no es lo mismo, aunque por la regulación colombiana pareciera que sí. Al respecto, en nuestro derecho, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Fernández Arias c/ Poggio s/ sucesión” establece el principio del control judicial suficiente y que los órganos administrativos carecen de potestad para dictar resoluciones finales (ver considerando 19). Cabe aclarar que el caso mencionado se refirió a una controversia de contenido patrimonial. Distinto es el caso de la niña Martina, referido a la violación de derecho humanos fundamentales, donde la Comisión encontró que “… el proceso no está diseñado para declarar una vulneración del derecho a la salud, pues sigue en los límites del análisis contractual y el derecho de propiedad …” (ver punto 86 del Informe) y destacó que el fallo de la Superintendencia basó su decisión en “… únicamente en el costo-beneficio de su retiro para la Isapre …”.
[47] Por ejemplo, en el punto 88 se habla de “fallo de la Superintendencia”.
