Capítulo II

El despido en la Argentina. Análisis jurídico tradicional

Mg. Octavio Roberto Panozzo

II.1. La extinción del Contrato de Trabajo [arriba] 

Siguiendo la doctrina de Jorge J. Llambías, en general, los derechos recorren un ciclo que puede resumirse en tres etapas: a) la del nacimiento o adquisición; b) la de su ejercicio, durante el cual pueden sufrir modificaciones, y c) la de su extinción[1].

La extinción es la destrucción de un derecho que deja de existir para su titular, sin que comience a existir correlativamente para otra persona. Se producirá siempre en conexión con un hecho, de carácter voluntario o no, dotado por su propia naturaleza o por disposición de la ley de la fuerza extintiva.

En el ámbito que nos reúne, en virtud del Principio de continuidad de la relación laboral, el contrato de trabajo tiene vocación de permanencia y duración por tiempo indeterminado[2], aun así, se encuentra forzosamente destinado a finalizar en algún momento.

Conteste a ello, y conforme a la normativa vigente en Argentina, resulta lógico que se considere a la jubilación del trabajador como el modo normal de extinción del contrato de trabajo[3].

Sin embargo, se reconoce en nuestro derecho un amplio poder de disposición de las partes sobre la suerte del contrato de trabajo, de manera de que pueden ponerle fin en cualquier momento por medio de actos jurídicos de carácter bilateral o unilateral, con invocación de causa o sin ella.

Empero, como la ley laboral procura la subsistencia del vínculo en beneficio del trabajador sin desconocer la disponibilidad que tiene el empleador, le restringe de hecho su ejercicio imponiéndole una indemnización, la que puede ser asimilada, salvando las distancias, a las cláusulas penales de los contratos civiles y comerciales.

II.2. La Estabilidad en el Empleo [arriba] 

Constitución Nacional Argentina Art. 14 bis. — “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: (…) protección contra el despido arbitrario…”.

La estabilidad, es el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo convenido, sea a plazo determinado o indeterminado. En el plano teórico se han concebido distintas maneras de proteger al trabajador contra el despido arbitrario o sin justa causa.

La estabilidad en el empleo es una de ellas, que, si bien puede darse con mayor o menor intensidad, garantiza al trabajador de una forma más o menos perfecta su derecho de permanecer en el empleo.

Existen diferentes sistemas para regular la estabilidad, en los llamados de "estabilidad propia", el empleador no dispone de facultades para resolver per se la relación de trabajo, debiendo someter la resolución contractual a un trámite en el cual debe quedar debidamente acreditada la justa causa que habilitaría el ejercicio de la facultad de denuncia del contrato.

En cambio, en los regímenes llamados de "estabilidad impropia", el empleador goza de una mayor libertad para disponer de los contratos de trabajo, hallándose limitado solamente por un sistema indemnizatorio mediante el cual se procura satisfacer los eventuales perjuicios sufridos por el trabajador con motivo del acto arbitrario o simplemente incausado.

En otras palabras, en la estabilidad impropia no se le garantiza al trabajador la perduración del vínculo jurídico, sino que se intenta disuadir el despido sin causa imponiéndole al empleador una sanción.

Siguiendo la postura doctrinaria de Julián De Diego,[4] en la Argentina, el modelo elegido para regular el sistema legal de la estabilidad en el empleo privado, es el de “Estabilidad Impropia”. El cual permite al empleador extinguir de manera unilateral e incausada el vínculo laboral, imponiéndole una indemnización tarifada como compensación por los daños y perjuicios ocasionados.

De igual modo se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, manifestando que la protección contra el despido arbitrario consagrada en la Constitución Nacional, únicamente está referida a la estabilidad impropia relativa[5].

En resumen, para el empleador, el despido sin causa es un acto ilícito puesto que viola el deber de continuidad del contrato de trabajo de tiempo indeterminado (Art. 90 LCT). Es así, que se encuentra sancionado con el pago de una indemnización originada en la ruptura intempestiva del vínculo, la cual se halla tarifada en el Art. 245 de la LCT.

II.3. Formas de Extinción del Contrato de Trabajo [arriba] 

Si bien se ha expresado que la modalidad normal de extinción del vínculo laboral es la jubilación del trabajador, existen en nuestro derecho pluralidad de posibilidades extintivas que merecen ser diferenciadas.

La doctrina ha efectuado distintas clasificaciones, entre ellas las dos principales, que tienen en cuenta el origen de la voluntad que motiva la extinción y las indemnizaciones que generan cada una.

En atención a la primera de ellas, el vínculo laboral puede extinguirse por voluntad concurrente de las partes, por causas ajenas a la voluntad de éstas, o por voluntad unilateral del empleador o del trabajador.

El contrato de trabajo se extingue por voluntad unilateral del empleador en los casos de despido directo, sea éste con o sin causa justificante. En cambio, por voluntad del trabajador en los casos de despido indirecto, abandono de trabajo y renuncia.

Extinción del contrato sin justa causa justificante:

“Se llama así al despido del trabajador dispuesto por el empleador sin expresar causa, en cuyo caso se le otorga al primero el derecho a cobrar las indemnizaciones por preaviso y por antigüedad, esta última como un modo de reparar la extinción intempestiva y sin causa que lo justifique. Es también inmotivado el despido por una causa insuficiente, o cuando no se pueden acreditar las causas invocadas”[6].

En los supuestos de extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes debemos mencionar la muerte del trabajador, la incapacidad absoluta de este, su jubilación o su inhabilitación. También, por causas económicas que afectan al empleador, los casos de fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, quiebra o concurso, y, asimismo, la muerte del empleador.

El último supuesto es el de la voluntad concurrente de las partes, comprendiendo también, el vencimiento del plazo pactado, el cumplimiento del objeto o la finalización de la obra.

Habiendo sintetizado las diferentes modalidades de extinción del vínculo contractual laboral según la voluntad que lo motiva, debemos discernir los efectos indemnizatorios que produce cada una de las variantes.

Así las cosas, existen formas de distracto que no generan indemnización, donde el empleador paga solamente conceptos correspondientes a la liquidación final, que se deben en cualquiera de las formas de extinción. Entre estos supuestos podemos señalar: la renuncia del trabajador, voluntad concurrente de las partes, vencimiento del contrato a plazo fijo, despido con justa causa y jubilación ordinaria.

Asimismo, existen en nuestro régimen tres clases de indemnización: la reducida, la completa y la agravada, las cuales se tornarán efectivas de acuerdo a la modalidad de distracto acaecida.

La indemnización completa[7]:

“Es la indemnización prevista por la LCT para la hipótesis en donde el empleador ha despedido al trabajador sin justa causa, y tiene como fin reparar en forma tarifada los daños y perjuicios originados en la desvinculación del contrato”[8].

Asimismo, la LCT contempla casos de indemnización reducida, por ejemplo, ante la quiebra no imputable al empleador, o en el caso de la muerte o inhabilitación del trabajador, en los cuales la indemnización se reduce a un 50% del valor que le correspondería por indemnización completa.

En cambio, dispone indemnizaciones agravadas para disuadir conductas no deseables socialmente, como por ejemplo el fraude a la ley o discriminación. Claro reflejo de esto son los incrementos indemnizatorios dispuestos ante despidos por causa de maternidad, matrimonio o trabajo no registrado. Necesario es mencionar que, estas indemnizaciones agravadas se adicionan a la que le correspondería al trabajador por aplicación del art. 245 y se calculan a partir de ella.

Es menester puntualizar que el presente trabajo se focaliza en el análisis de la indemnización completa o por antigüedad, la cual principalmente resulta del despido directo incausado, de exclusiva voluntad del empleador. Aunque corresponde adelantar, que analógicamente la propuesta elaborada puede ser extensible a todos aquéllos supuestos donde sea operativa dicha indemnización[9].

II.4. La Indemnización por Antigüedad (Art. 245 LCT) [arriba] 

II.4.a. Antecedentes Históricos

En sus comienzos, las soluciones judiciales a conflictos por despidos provenían de la jurisprudencia de los tribunales civiles, para las cuestiones presentadas en el Código Civil con los contratos de locación de servicios y de locación de obra, y con el Código de Comercio en lo relativo a los comerciantes y sus contratados. Siendo en estos casos, competente la justicia de paz letrada para resolver las cuestiones de deberes y derechos, despidos, vacaciones y otros institutos, la mayoría de los cuales se enmarcaban en los daños y perjuicios del derecho común, en la creación originada en algunos acuerdos con los sindicatos y en usos y costumbres.

En el año 1934, fue promulgada la Ley Nº 11.729 que instauró por primera vez la indemnización tarifada, la cual establecía una indemnización de medio mes de salario tomando el promedio de los últimos cinco años o el periodo menor trabajado, por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses. La cual, rápidamente contó con el respaldo de la doctrina y jurisprudencia, como una norma que buscaba reparar los daños provenientes del acto disvalioso del despido.

Dicha regulación rigió hasta 1974, año en que fue promulgada la Ley de Contrato de Trabajo Ley N° 20.744, que en su primera versión disponía una indemnización conformada por un salario por año de antigüedad en base a la mejor retribución normal y habitual percibida, y con un tope de tres veces el salario mínimo vital y móvil vigente al momento del fenecimiento del vínculo, y con una base de dos salarios tomando la mejor remuneración sin tope. Abandonado de esta manera, el criterio esbozado en la Ley Nº 11.729 que establecía una suma fija como tope.

La Ley Nacional de Empleo N° 24.013, promulgada en el año 1991, sustituyó el salario mínimo vital y móvil como tope para el cálculo, por el promedio de las remuneraciones del convenio colectivo aplicable excluida la antigüedad, y toma como piso dos salarios sin tope, computando para ello la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida.

En 1998, la Ley Nº 25.013, reforma la LCT, instaurando un nuevo mecanismo que establecía que la indemnización por despido era igual a una doceava parte de la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año, o durante el menor tiempo trabajado, por cada mes de servicio o fracción mayor a diez días.

En el año 2004, se sanciona la Ley Nº 25.877 que alteró el texto del Art. 245 de la LCT y sus modificatorias. Cabe mencionar, que esta reforma fue promovida por desde el Poder Ejecutivo por el Ministerio de Trabajo e introdujo numerosos cambios, tal cual la conocemos ahora:

LCT art. 245. Indemnización por antigüedad:

“En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si éste fuere más favorable.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a un (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo”.

II.4.b. Principales Características

Como se ha dicho, en nuestro país, el trabajador despedido sin causa tiene derecho a la indemnización por antigüedad en forma automática, y sin otro título que la simple extinción inmotivada del contrato de trabajo resuelta por el principal en forma unilateral. En otras palabras, existe responsabilidad objetiva del empleador ante el despido sin causa.

Dicha indemnización pretende desempeñar una doble función, reparatoria: de los daños y perjuicios ocasionados por el comportamiento antijurídico del empleador; y disuasiva: porque el costo económico de la indemnización pretende evitar los despidos directos.

Bajo la óptica de Julio A. Grisolía, la indemnización, en principio, comprende la totalidad de los perjuicios materiales y morales que, por el hecho de la denuncia, sufra el trabajador, quien no puede invocar ni acreditar daños mayores, ya que la tarifa es abarcativa de todos los daños y perjuicios ocasionados. Tampoco el empleador puede pretender pagar una suma menor, sosteniendo que los daños ocasionados son inferiores a la indemnización legal[10].

Para que el daño moral cuente con una valoración especial, obviamente excepcional, debería existir un daño que va más allá de daño del hecho de la extinción incausada, como, por ejemplo, un supuesto de discriminación.

La mayoría de los autores entienden que el daño moral contractual por despido es reparado mediante la tarifa del Art. 245 de la LCT, y que sólo en casos excepcionales se permite una indemnización extra tarifa. Ernesto Martorell parafraseando a Fernando Brebbia, explica que frente a casos especiales 

“el juez podía acordar al damnificado una indemnización superior a la que resultaba de la aplicación de la tarifa legal, para reparar el agravio moral (…) De esta manera, si bien admitía que la tarifa legal comprendía el ´agravio moral´, reconocía para ´casos de excepción´ una indemnización extrarifada (sic), la que habitualmente cubriría las consecuencias de un delito o de un cuasidelito patronal que acompañaba al distracto calificándolo”[11].

En el mismo sentido, Jorge Mosset Iturraspe señala que para esta clase de reclamo extra por daño moral: “se requiere una invocación y una prueba a cargo del trabajador” y que éste tipo de reclamo “escapa a la responsabilidad meramente objetiva”[12]. 

Por otra parte, el cálculo de la indemnización por antigüedad combina un binomio fáctico compuesto por los ingresos de la persona y por el lapso durante el cual se desarrolló la relación laboral. Contiene un tope que puede afectar en forma diversa al beneficiario, generando a menudo importantes desajustes.

Es por ello, que actualmente se aboga por lograr la proporcionalidad entre indemnización e ingreso del trabajador. La jurisprudencia se ha manifestado de la siguiente manera en este sentido: “La garantía de la protección contra el despido arbitrario requiere cierta proporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido"[13].

En pocas palabras, a un trabajador despedido sin causa en Argentina, le corresponde, en principio, como indemnización por antigüedad una suma resultante de calcular un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses.

Es menester destacar que, esta baremización[14] de la indemnización por despido, busca principalmente brindar seguridad jurídica a potenciales dañadores, mayor celeridad procesal, menor dispendio de recursos judiciales y menor varianza en la cuantificación de daños similares.[15] Homogeneizando de esta manera, el sistema de reparación por despidos.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el trabajador despedido sin causa también tiene derecho al goce del preaviso[16], o en su defecto, al pago de una indemnización sustitutiva, más la integración del mes de despido[17]. Ello, sumado a los demás rubros que eventualmente podrían incorporarse a la indemnización por antigüedad, como por ejemplo, el proporcional de sueldo anual complementario (en adelante SAC), proporcional de vacaciones y diferencias salariales.

Esta indemnización en principio es de un pago único, lo cual resulta preferible, debido a que los pagos en cuotas pueden alentar o crear incentivos en los desempleados a no buscar un nuevo puesto laboral.

Dicho en otros términos, el pago único tiene la ventaja de evitar que ante beneficios mayores por desempleo se generen desincentivos para reemplearse. En definitiva, el pago único jamás podría tener el efecto de dar a un trabajador el incentivo financiero para prolongar el período de desempleo[18].

II.4.c. Pasos para Calcular la Indemnización por Antigüedad

Primer Paso: Base del Cálculo

Deben seguirse cuatro etapas para calcular la indemnización por antigüedad: En la primera, se calcula la base del cálculo, que será la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o el menor tiempo trabajado:

La mejor retribución mensual es la más alta devengada mensualmente, es normal cuando no tiene carácter excepcional o extraordinaria, y es habitual cuando se repite en el período de devengamiento, todos los meses o la mayoría de los meses dentro del período computado.

Algunos autores, entre ellos Hugo R. Carcavallo,[19] basados en el principio de equidad y justicia, sostienen que cuando las retribuciones ofrecen una variabilidad muy pronunciada, los salarios se deben promediar a fin de lograr la retribución mensual, normal y habitual determinada por la LCT.

Sin embargo, la Justicia Laboral en el Plenario “Brandi” [20] estableció que para el cálculo de la indemnización por antigüedad no se deben promediar las remuneraciones mensuales, normales y habituales, sino que se debe tener en cuenta la mejor. El fallo destaca que cuando una retribución variable es desproporcionada con respecto a las demás computables, si bien es habitual, no es normal y, por ende, no debería considerarse a los fines de tomar el valor mensual.

En cuanto a “la mejor remuneración”, la norma refiere a que la base sólo se centra en las prestaciones que revisten carácter remunerativo, como la contraprestación que recibe el trabajador en razón del contrato de trabajo, por haber puesto a disposición del empleador su fuerza de trabajo (Art. 103 y ccs. LCT)[21].

Esta norma ha influido notablemente a la jurisprudencia reciente, y puntualmente, sobre la nueva tendencia que propicia la jurisprudencia de la Corte Suprema.

Los fallos “Blockbuster”,[22] “Disco”[23] y “Polimat”,[24] asumen que el Convenio 95 de la OIT,[25] tratado internacional de rango superior a la misma LCT y a la vez subordinada a la Constitucional Nacional, considera que las prestaciones en dinero o mensurables en dinero son o integran la remuneración del trabajador, en este caso, en sus efectos laborales, a los fines de calcular el aguinaldo, las vacaciones, el preaviso y la indemnización por despido.

Por ejemplo, en el fallo “Disco” la Corte Sostuvo:

“Corresponde declarar la inconstitucionalidad del Art. 103 bis Inc. C de la LCT, relativo a los vales alimentarios, en cuanto niega a estos su naturaleza salarial, pues llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la justicia de la organización del trabajo subordinado, principio rector a cuya observancia no es ajena la empresa contemporánea”.

Mientras que en el fallo “Polimat” el máximo tribunal expresó:

“Resultan inconstitucionales los decretos de necesidad y urgencia 1273/02, 2641/02 y 905/03, en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen, toda vez que trastornan la finalidad reparatoria del régimen indemnizatorio, reglamentario del Art. 14 bis CN que ordena que la ley protegerá al empleado contra el despido arbitrario, ya que conducen a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido”.

También debe destacarse el fallo “Blockbuster”, el cual resulta categórico y concluyente:

“Si bien la resolución 631/2007 del Ministerio de Trabajo que homologó el incremento acordado por la Federación Argentina de empleados de Comercio y Servicios, y por la Cámara Argentina de Comercio en el marco del CCT 130/75, señaló que el mismo no posee carácter remuneratorio, por aplicación del Art. 1 del Convenio 95 de la OIT y del Art. 103 LCT, corresponde reconocer naturaleza remuneratoria a dicho aumento, en cuanto constituye una ganancia que está estrechamente ligada con la prestación de servicios”.

Entonces, al hacer referencia a la remuneración se excluyen a todas las prestaciones no remuneratorias, como las asignaciones familiares o los beneficios sociales. En cambio, sí resultan incluidos los siguientes conceptos: el salario, sus adicionales, incentivos y premios; los sistemas de incentivación mensual bajo cualquier mecanismo, y las sumas abonadas en concepto de licencias pagas.

Numerosos criterios doctrinarios confrontan en referencia a la interpretación conjunta del Art. 1º del Convenio 95 de la OIT y el Art. 103 y ccs. de la LCT. Es nuestra postura, manifestar la adhesión al criterio de la Corte Suprema en cuanto a que toda prestación en dinero o mesurable en dinero debe integrar el concepto de remuneración.

Aunque, atendiendo a los fines de la indemnización por antigüedad, no encontramos justificación alguna para excluir de la base del cálculo de la misma, las asignaciones familiares y los beneficios sociales. Puesto que, si el objetivo principal de la norma es reparar plenamente al trabajador, o, en otras palabras, dejarlo en la misma situación de que si el despido no hubiese ocurrido, deben necesariamente considerarse la totalidad de conceptos que este trabajador percibía, revistan los mismos carácter remuneratorio o no.

En este sentido, el daño resulta aún mayor cuando el trabajador percibía asignaciones familiares o beneficios sociales, puesto que, si el mismo es sostén de familia o tiene a cargo hijos en edad escolar, el desempleo le ocasiona un menoscabo mayor que si no tuviera dichas cargas.

En cuanto a “la mejor remuneración mensual”, la prestación mensual ha generado en la jurisprudencia una primera determinación conceptual al excluir las prestaciones cuya periodicidad no fuera mensual.

La palabra mensual se refiere también a que la medida de la determinación del monto es lo devengado en los doce meses de cómputo (o al período menor trabajado), cualquiera sea la periodicidad del pago.

Sin embargo, en el plenario “Tulosai” [26] la Cámara Nacional del Trabajo decidió no computar la parte proporcional del sueldo anual complementario o aguinaldo, ni la bonificación por desempeño abonada al trabajador que no tenga periodicidad mensual, puesto que carecen de la característica del devengamiento, liquidación y exigibilidad mensual.

La doctrina que adhiere a este criterio jurisprudencial,[27] manifiesta su acogimiento basándose en los siguientes fundamentos: El cálculo de la indemnización prevista en el Art. 245 LCT debe ejercitarse a partir de la mejor remuneración normal, mensual y habitual. Como el sueldo anual complementario es una prestación semestral, no integra aquel cálculo aunque su pago sea ciertamente normal y habitual.

Es decir, con relación al SAC destacan que si bien con el transcurso de cada minuto en que se mantiene vigente el vínculo laboral en un determinado semestre no se va “devengando” SAC, sino que aquello se va “generando” día a día, minuto a minuto el derecho del trabajador a percibir el SAC, en las fechas que la ley prevé para el devengamiento de cada cuota al final de cada ciclo semestral.

Obviamente, el hecho de que se extinga el vínculo por cualquier causa antes de que concluya un determinado semestre, hace que el “devengamiento” del SAC proporcional al tiempo trabajado en ese período semestral, se produzca en el momento mismo de la extinción; pero ello es así ante la imposibilidad de que continúen devengándose remuneraciones hasta el último día del semestre, que es el legalmente previsto como aquel en el que normalmente se “devenga” el SAC.

En otras palabras, afirman que el SAC no es una remuneración mensual, aunque se devengue progresivamente, distinguiendo la percepción del salario del momento en que se adquiere el derecho a percibirlo.

Así las cosas, la postura minoritaria expresada en dicha resolución judicial es contraria a la anteriormente resumida, puesto que considera que el SAC y las bonificaciones deben integrar la base del cálculo de la indemnización por antigüedad.

Expresa en ese sentido la Dra. Ferreirós en su voto:

“El SAC es una obligación a plazo y ella es debida desde su nacimiento a partir de que la misma es devengada. Por lo tanto, se devenga día a día, el derecho ya ha nacido, y por tanto debe incorporarse a la remuneración el SAC para su determinación. El salario mensual se integra por una suma que se percibe y por otra, su doceava parte, que se difiere en el tiempo para su percepción pero que se devenga mensualmente”.

Por su parte, Fernández Madrid en su voto agrega:

“A los fines del cálculo de la indemnización del Art. 245 de la LCT, la mejor remuneración mensual, normal y habitual debe incluir la totalidad de los ingresos de carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, a cuyo fin deben computarse además del básico de las remuneraciones variables o las que se originan como incentivos otorgados libremente por el empleador siempre que se perciban en forma habitual y normal, como así también el SAC, en razón de tratarse de un salario diferido…”.

“La bonificación anual por eficiencia en su parte proporcional dada su naturaleza salarial que el trabajador adquiere como consecuencia de su prestación habitual, debe integrar asimismo la base del cálculo de la mejor remuneración a los fines de las indemnizaciones derivadas del despido…”.

Adherimos al criterio minoritario explicitado ut supra, puesto que al hacer la norma alusión a la palabra “devengada”, nos indica que deben tenerse en cuenta todas las prestaciones que se han devengado dentro del período del cálculo.

De todas maneras, en miras de la reparación plena del empleado y atendiendo a lo establecido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en las Declaraciones Internacionales con incidencia en lo laboral del art. 75 inc. 22 de la CN, y a la regla induvio pro operario[28], consideramos que una estricta discusión conceptual no puede resultar óbice de la justa y eficiente compensación del trabajador, que sería incluir el SAC y las bonificaciones analizadas, para lograr una compensación plena.

La mejor remuneración mensual, “normal”: la prestación debe ser normal por oposición a que toda prestación de naturaleza extraordinaria no se computa, tanto en lo que hace a su naturaleza como al monto.

“En efecto, las prestaciones remunerativas son normales cuando se liquidan en forma regular como por ejemplo un premio o comisión por ventas, pero también son normales cuando por el monto, no estamos en presencia de un valor atípico o que resulte anormal. De modo que, por ejemplo, habrá que desechar del cómputo una comisión que fuere del doble de las que se cobran durante el período”[29].

Por lo tanto, deben ser tenidas en cuenta para el cálculo indemnizatorio, la remuneración que periódica y regularmente perciba el trabajador, dejando de lado las de carácter excepcional.

La mejor remuneración mensual, normal y “habitual”: En cuanto a la habitualidad, esta refiere al hecho de que debe ser de pago mensual o que se debe repetir en la mayoría de los meses en donde se calcula la base.

La habitualidad, indica repetición por una cantidad tal de períodos que pueda considerársela como tal. En resumidas cuentas, deberíamos considerar habitual a toda prestación que se abone en forma regular o por lo menos en la mitad más uno de los meses del cómputo[30].

La mejor remuneración mensual, normal y habitual “devengada”: la expresión devengada alude a la generación del derecho a la remuneración por el transcurso del tiempo en disponibilidad, y hace referencia al tracto sucesivo de la prestación a cargo del trabajador concomitante con el derecho que se consolida con el devenir de la relación en la que el empleador se beneficia con la producción de bienes y/o servicios.

La mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada “durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuera menor”: el lapso del cómputo son los últimos doce meses que precedieron a la fecha efectiva del despido, o en su caso, del menor tiempo trabajado efectivamente por parte del dependiente.

Estos últimos elementos reseñados son de una gran importancia para la seguridad jurídica de las partes y para lograr la estabilidad de criterio y previsibilidad a la hora de cuantificar la indemnización, cualquiera haya sido el método utilizado para lograrla.

Segundo paso: El tope legal

En el segundo paso para calcular la indemnización, se debe tener presente el tope legal establecido. El mismo establece que la base del cálculo para la indemnización tiene como tope tres veces el promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable en una jornada legal o convencional, sin computar el adicional por antigüedad. Si se trata de personal fuera de convenio, se extiende la aplicación del convenio de actividad que corresponde al establecimiento en donde desarrollan tareas, en el caso de que exista más de uno, se aplica el más favorable al trabajador.

El cálculo lo realiza periódicamente el Ministerio de Trabajo en oportunidad de celebrarse el convenio colectivo, o en su caso, en los momentos de pactarse nuevas escalas salariales, luego de lo cual se le concede vistas a las partes del promedio calculado dentro de las áreas técnicas de la repartición, y corregidos o ratificados se lo publica en el boletín oficial.

La aplicación de dicho tope ha generado a lo largo de los años diferentes discusiones en la doctrina y la jurisprudencia, por lo que será examinado detalladamente en el acápite siguiente.

Tercer paso: El monto y los períodos

El tercer paso para calcular la indemnización, conlleva a calcular los períodos, puesto que la indemnización varía conforme a la antigüedad del trabajador, una vez obtenida la base y aplicado el tope si correspondiere, se multiplica el valor de la base por los años de servicios, computando la fracción mayor a tres meses como un año completo.

Cabe aclarar que la antigüedad se computa por el tiempo efectivo de trabajo y se excluye el tiempo en el cual la relación laboral está suspendida como en los contratos de prestación discontinua, o en el contrato de temporada[31].

Cuarto paso: el piso o base mínima

El cuarto y último paso, establece que el monto calculado en la etapa precedente no podrá nunca ser inferior a un mes de la mejor remuneración normal y habitual devengada, pero sin aplicar el tope.

El tope mínimo no presenta mayores dificultades cuando el monto indemnizatorio correspondiente por el despido es de un valor superior o igual al mismo. Diferente es el caso cuando el valor obtenido en el cálculo resulte menor al tope fijado, puesto que, con la aplicación del tope mínimo se sobrecompensaría al trabajador.

II.4.d. El Tope Legal

Luego de haber descripto los pasos para calcular la actual indemnización por antigüedad, resulta menester profundizar el análisis en torno al tope legal establecido para el cálculo de la base indemnizatoria. Ello, como consecuencia de que el mismo se ha convertido en un elemento distorsivo del cálculo, afectando de manera arbitraria el resultado de la cuenta.

Actualmente, el sistema tarifado de la LCT no indemniza de manera perfecta a los trabajadores despedidos, sumado a ello establece un tope indemnizatorio equivalente a tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.

El mismo tope indemnizatorio se impone a los trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo, debiendo calcularse tal tope en virtud del convenio de aplicación al establecimiento, o el convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. Respecto de los trabajadores remunerados a comisión o mediante remuneraciones variables, es aplicable el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique a la empresa donde preste servicios, si este fuera más favorable.

Esta situación, alienta a crear de un contexto de desigualdad infundada, puesto que para una misma situación de despido injustificado, se perjudica a aquellos trabajadores que cobran salarios altos, superiores a los de convenio, discriminándolos a la hora de percibir su indemnización[32].

Así las cosas, al crear el tope esta situación de desigualdad, nos encontramos ante una situación de violación del Principio de Igualdad, el cual es receptado por el Art. 16 de la Constitución Nacional[33], y también en el art. 17 de la LCT[34], complementado por el art. 17 bis[35] y el art. 81[36] del mismo cuerpo legal.

El art. 17 de la LCT prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por diversas causales, entre las cuales se encuentra implícitamente incluida la discriminación en la remuneración. Por su parte, el Art. 81 sostiene la igualdad de trato entre los trabajadores ante idénticas situaciones, considerando a la desigualdad como aquella que se basa en discriminaciones arbitrarias.

Por otro lado, dicha norma reconoce que puede haber distinciones siempre que éstas se sustenten en la mayor eficacia, o laboriosidad. Sin embargo, quien intente hacer una excepción de dicho razonamiento, no sólo debe invocar que el diferente tratamiento responde a principios de bien común, sino que además debe acreditarlo[37].

El criterio de otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de situaciones y la posibilidad del empleador de premiar los méritos de un trabajador por encima de la remuneración establecida en el convenio colectivo fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Ratto, Sixto y otros c. Productos Stani SA” (18/06/1966), luego incorporado, como fue mencionado ut supra, en el art. 81 de la LCT, y posteriormente en el caso “Fernández, Estrella c. Sanatorio Güemes SA” (23/08/1988)[38].      

En virtud de lo expuesto, la aplicación del tope al cálculo de la indemnización por despido incausado menoscaba el derecho a la no discriminación e igualdad de trato del trabajador, quien, por haber aportado una mayor laboriosidad o eficacia, obtuvo una remuneración por encima de la establecida en el convenio colectivo de trabajo aplicable. En otras palabras, se discrimina al trabajador por tener una remuneración mayor que sus compañeros de trabajo. Es la implementación lisa y llana de un "clasismo" sin cabida entre nosotros[39].

En otras palabras, es socialmente deseable que se proteja a los trabajadores más productivos, los que más ganan, por ello no debería existir el tope. Si en una sociedad debemos decidir a qué trabajadores deberíamos dejar trabajando porque no hay más plazas, deberíamos elegir a los más productivos. Sin hesitación, con la existencia del tope la consecuencia es contraria a lo deseado.

En ese marco de ideas, la interpretación de los tribunales de justicia con respecto al tope indemnizatorio se ve reflejada en el caso “Vizzoti”,[40] donde la CSJN declaró la inconstitucionalidad del límite de la base salarial previsto en el art. 245 de la LCT. Entendiendo que, a los efectos de efectuar el cálculo de la indemnización por antigüedad, cuando la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada es afectada por una reducción superior al 33%, atenta contra la pretensión reparadora de la norma y violenta el mandato constitucional.

En otras palabras, el fallo no desconoce la existencia de un tope, sino que implica que no se lo aplique cuando el mismo resulte confiscatorio, es decir limitándolo hasta un porcentaje que no atente contra los derechos patrimoniales del empleado. Estableciéndose de esta manera, como una herramienta que busca garantizar la proporcionalidad de la indemnización respecto de los parámetros de tiempo e ingresos, sin que interfiera ningún elemento impropio o arbitrario.

Para comprender el porqué del límite en un 33% a la confiscación, corresponde tener bajo consideración la aplicación de los criterios de confiscatoriedad en materia impositiva, puesto obedece al razonamiento seguido por la Corte Suprema de Justicia en numerosos fallos. Así, la cámara Nacional del Trabajo, sala 7ª tiene dicho:

“…frente a la aplicabilidad del límite indemnizatorio previsto en el art. 245 LCT, resulta entonces de aplicación la doctrina del fallo ´Vizzoti´, por resultar verdaderamente ecuánime y resarcitorio, y tomar así el 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable, por analogía con la jurisprudencia aplicada por el Alto Tribunal en materia impositiva para determinar si la presión fiscal es o no confiscatoria”[41].

Diferente y llamativo es el criterio seguido en el Fallo “Migoya”, en el cual la CNAT, sala 5ª, consideró que no debe reprocharse la constitucionalidad del tope, puesto obedece a una cuestión de política legislativa. En cambio, estableció que ante una situación de menoscabo al trabajador por empleo del tope, debe provenir de una corrección judicial otorgarle un adicional equitativo que lo compense[42].

Siguiendo el criterio esbozado por Emilio E. Romualdi, cualquier límite fijado sea legal o jurisprudencialmente, “siempre tiene carácter discrecional y tiene un cierto sesgo de una verdadera aporía”[43].

Aquí, cabe mencionar a modo de ejemplo, el argumento del término “montón” elaborado por Ebúlides[44], el cual preguntaba a sus discípulos lo siguiente: ¿Dos trigos de granos son un montón? Todos contestaban que no. Así, formulaba la pregunta cada vez que ingresaba un grano, al llegar a diez uno dijo que era un montón. Allí cabían dos preguntas, la primera es ¿Cómo es posible que diez granos constituyan un montón y nueve granos no? La segunda es, ¿Por qué para alguno era un montón y para otros no? Las mismas preguntas podrían formularse hoy para los límites cuánticos establecidos por el legislador y la jurisprudencia.

En definitiva, todo límite es una decisión discrecional que adopta el legislador o el juez con la finalidad que el haya considerado válida para establecerla. En este sentido se ha dicho:

“La discreción y la discrecionalidad se identifican así con la posibilidad de elegir, pero no de cualquier manera, sino buscando, dentro de la ley, la solución mejor, más adecuada, más responsable. En el ámbito de los poderes públicos esta capacidad se convierte en esencial para garantizar la efectiva realización del derecho”[45].

Se puede discutir el porcentaje tomado como referencia, pero en cualquier caso la solución tendrá esta característica.

En resumidas cuentas, el criterio de confiscatoriedad heredado de la jurisprudencia en materia impositiva, resulta de dudosa aplicación a supuestos de fenecimiento de vínculos laborales incausados.

Ello, porque atribuyéndose la Corte funciones reservadas al Poder Legislativo, creó pretorianamente un nuevo tope, el cual además de las observaciones constitucionales efectuadas, tampoco logra reparar íntegramente al trabajador en la totalidad de los casos, debido a que fija un criterio discrecional, estático y objetivo para la generalidad, lo cual no produciría resultados eficientes, ya que el nivel de subjetividad de las controversias laborales es muy elevado.

Sumado a ello, debemos recordar que la función de la indemnización por antigüedad no sólo es reparadora, sino que es también disuasoria. Por lo que difícilmente si no se puede reparar plenamente al trabajador, se logre disuadir correctamente a los empleadores.

En estos términos, debe mencionarse una corriente jurisprudencial que realiza una nueva mirada con respecto al tope indemnizatorio. La cual, si bien declara la inconstitucionalidad del mismo, lo hace apartándose del criterio de la CSJN esbozado en el caso “Vizotti”.

Así, en el año 2004, el Juzgado del Trabajo N° 78 de Capital Federal, con voto del Dr. Brignole dijo:

"Estimo que la aplicación del precitado tope afecta el derecho de propiedad del trabajador —por un lado— y la debida protección contra el despido arbitrario —por el otro— (arts. 17 y 14 bis CN.) por lo cual declararé su inconstitucionalidad en el caso concreto y sin el límite que surge del caso `Vizzoti’, ya que no comparto el criterio del alto tribunal, en cuanto se permitiría afectar —como quita— un 33% de su remuneración.

Si el principio de indemnidad o sea dejar el patrimonio indemne plasmado en el Art. 1109 CCiv. como guía debe ser respetado en el caso, en función de los módulos de la remuneración y de la antigüedad, la aplicación de un determinado porcentaje de afectación, elegido por el juzgador, afecta la división de los poderes en tanto el Poder Judicial se erigiría en legislador y, además —en ese porcentaje, 33% delineado en `Vizzoti'— continuaría la vulneración al precitado derecho de propiedad esencial en nuestro sistema jurídico, debido al citado cercenamiento porcentual. En mi opinión, si la norma es inconstitucional en el caso, no corresponde aplicar tope alguno"[46].

Como se ve, esta sentencia entiende que, declarado inconstitucional el tope, y no pudiendo el juez ponerse a "legislar" un nuevo tope, corresponde no aplicar tope alguno, ni siquiera el establecido por la Corte Suprema[47].

Resulta evidente que la combinación que surge de la indemnización tarifada con el tope indemnizatorio acentúa una distorsión muy marcada, que transfiere un subsidio muy importante de parte del sector de los empleados hacia el sector de los responsables.

Lo cual, siguiendo la opinión de Horacio Schick,

“constituye un abuso en la tarifación, quizás más irritante que la tarifación general, pues luego de efectuar el cálculo de la indemnización sobre la base de cómputos aritméticos preestablecidos, que acotan de por sí la indemnización, se le incorpora, una nueva limitación que desnaturaliza el carácter reparador del resarcimiento tarifado”[48].         

Contribuyendo con todo lo expuesto, debemos reseñar que en el proyecto legislativo de sanción del Código del Trabajo (2015), se proponía eliminar el tope legal establecido para calcular la indemnización por antigüedad. Ello, en miras de modificar la redacción actual del Art. 245 de la LCT, el cual estaba redactado de la siguiente manera:

"Art. 245. — Indemnización por antigüedad o despido. En el caso de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) meses de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.

Los rubros remuneratorios que se abonen con periodicidad distinta a la mensual serán incluidos en la base dispuesta en el párrafo primero en la proporción de su devengamiento mensual".

Numerosos son los fundamentos expuestos por el legislador en miras de obtener la sanción de la mencionada reforma. Entre los más sobresalientes podemos mencionar:

Que, actualmente la aplicación del tope indemnizatorio en la gran mayoría de los casos resulta confiscatoria, violentando el derecho a la propiedad establecido en el Art. 17 de la Constitución Nacional.

Que, la aplicación de dicho tope es contraria a los derechos consagrados en el Art. 14 bis de nuestra Carta Magna, en tanto las indemnizaciones por despido sin justa causa se ven menguadas en gran parte, perdiendo así su sentido reparatorio y consecuentemente la protección contra el despido arbitrario se torna incompleta e insuficiente, en palmaria contradicción con el precepto constitucional.

Que, los diferentes tribunales del Poder Judicial, han declarado la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio establecido en el art. 245, LCT, especialmente a partir de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A.

Finalmente, que la eliminación del tope indemnizatorio en nada menoscaba el sistema tarifado previsto por la Ley Nº 20.744 —LCT— debido a que las indemnizaciones continuarán determinándose por las dos circunstancias básicas del contrato de trabajo, es decir antigüedad y remuneración.

Numerosos son los fundamentos expuestos, desde el análisis jurídico tradicional, en contra de la existencia de los topes establecidos para la cuantificación de la indemnización, no sólo por su reproche constitucional, sino más bien desde una mirada eficientista de la regulación, bogando por el cumplimiento efectivo de los fines de la norma: reparar plenamente al trabajador y disuadir nuevos despidos por encima del nivel deseable socialmente.

II.5. Colofón [arriba] 

En virtud de lo hasta aquí expuesto podemos afirmar que, el sistema de indemnización por antigüedad tarifado o baremizado propone un criterio indemnizatorio con cierto grado de arbitrariedad, el cual imparte la misma solución para personas con diferente edad, diferente nivel de capacitación, diferente antigüedad, diferente esperanza de vida y sobre todo diferente probabilidad de conseguir un nuevo empleo.

Por ello, sin lugar a dudas, queda de manifiesto que el legislador obvió variables complementarias que necesariamente deben ser consideradas para arribar a resultados más eficientes, puesto que el nivel de daño varía conforme a ellas.  

Sumado a ello, este sistema cuenta con serios inconvenientes interpretativos a la hora de estimar la base del cálculo de la reparación, y en los tiempos que corren, una cuestión de exégesis conceptual no puede en ningún caso resultar óbice de la reparación plena del trabajador.

Claramente se ha demostrado que la aplicación del tope a la base del cálculo resulta inconducente hacia un despido cuantificado eficientemente. Así las cosas, no correspondería jurisprudencialmente realizar un análisis de qué porcentaje del tope es de aplicación confiscatoria y de qué porcentaje no lo es, puesto que su utilización discrecional resulta inconstitucional per se y no debería aplicarse en absoluto. Este es el criterio seguido actualmente por el Juzgado N° 78 de Trabajo de la Capital Federal y por la sala 6ª de la CNAT, lo cual se ha reseñado anteriormente.

A la hora de cuantificar el despido es necesario tener en cuenta los incentivos que se crean de acuerdo a la asignación de recursos que se efectúe. Por ello, de continuarse con este sistema de cuantificación basado en criterios arbitrarios y topes distorsivos, no se hace más que alentar comportamientos oportunistas de la patronal, quien en caso de someterse a un litigio donde el tope sea operativo, se vería beneficiada con el 33% de la indemnización por antigüedad correspondiente al trabajador que despidió. En otras palabras, el despido le costaría 33% más barato que si el tope no existiese.

A pesar de las observaciones efectuadas, no debe obviarse que este sistema tarifado o baremizado busca otorgar homogeneidad al sistema de reparación, brindar seguridad jurídica a los potenciales dañadores y colaborar en la celeridad de los procedimientos.

Lo cierto es que, aunque existan estas buenas intenciones, lejos están las mismas en brindar colaboración en miras de lograr la reparación plena de los daños soportados por el trabajador que fue despedido incausadamente.

Por todo ello, consideramos oportuna una revisión del sistema de reparación por despido incausado, a través de la implementación de un procedimiento eficiente que contenga variables adecuadas y que conlleven a la obtención de una reparación justa, eficaz y adecuada en cada caso en particular. Dicho en otros términos, un sistema indemnizatorio que logre reparar plenamente el efecto dañoso ocasionado por el distracto.

Notas [arriba] 

[1] LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil Parte General, 8va Edición, Bs. As., Perrot, 1970, tomo II, pág. 252 y ss.
[2] “El Principio de continuidad establece que cuando exista duda entre la continuación o no del contrato de trabajo, o respecto de su duración, se debe resolver a favor de la existencia de un contrato por tiempo indeterminado. Tiende al mantenimiento de la fuente de trabajo: el contrato tiene vocación de permanencia, lo que otorga cierta seguridad y tranquilidad al trabajador desde el punto de vista económico y psicológico, y se relaciona con el concepto de estabilidad, esto es, la expectativa de conservar su empleo mientras cumpla adecuadamente con las obligaciones contractuales a su cargo” (Conf. GRISOLIA, Julio A., Programa desarrollado de la materia Laboral, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Ed. Estudio, Edición 2011, pág. 39).
[3]Art. 91 de LCT, “El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicio...”.
[4] DE DIEGO, Julián A., Tratado De Derecho De Trabajo, Tomo IV, El Despido Y Otras Formas De Extinción, Buenos Aires, Ed. La Ley, Año 2012., pág. 89.
[5] Los siguientes fallos de la Corte Sup. Ratificaron la estabilidad impropia del empleo privado: “De Luca, José E. c. Banco Francés del Rio de la Plata” 25/2/1969, DT, 1969—159. “Figueroa, Oscar F. c. Loma Negra SA”, 4/9/1984, DT, 1984—B, 1809. “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c. Somisa”, 26/12/1991, TySS, 1992—303, entre otros.
[6] DE DIEGO, Op. cit, pág. 98.
[7] También es llamada indemnización común o por antigüedad.
[8] DE DIEGO, Op. cit, pág. 101.
[9] Otros supuestos donde es operativa la indemnización por antigüedad son: despido indirecto, incapacidad absoluta del trabajador, vencida la excedencia cuando no se reincorpora a la trabajadora, despido por uso abusivo del ius variandi y el despido por trasferencia del establecimiento.
[10] GRISOLIA, Julio A., “¿Es alta la indemnización por despido en la Argentina?”, Revista Laboral – Sociedad Argentina de Derecho Laboral, IJ Editores, 10/11/2007, pág. 05, IJ—XXXI—227.
[11] MARTORELL, Ernesto E., Indemnización del daño moral por despido, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1994, págs. 143—144
[12] MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Daño Moral en la Extinción del Contrato de Trabajo”, Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal—Culzoni Editores, T— 2000 —1, pág. 185
[13] Véase Fallo: “Crevani, Roberto J. c. A.E. Goetze Arg. S.A.”, Trib. Trab. San Miguel Bs. As., 31/5/1999, TySS, 1999—938. Disponible en la web oficial de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia del Trabajo de la Pcia. De Buenos Aires, en: amatraba.org.ar/notas/crevani—5.doc, (consultado 27/07/2019).
[14] Siguiendo el Diccionario de la Real Academia Española, podemos definir al baremo como un “cuadro gradual establecido convencionalmente…para evaluar…los daños…También, `lista o repertorio de tarifas´”. Véase: Diccionario de la Real Academia Española, Disponible en la web oficial de la Real Academia Española en: https://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=baremo, (consultado el 30/07/2019).
[15] ACCIARRI, Hugo A. e IRIGOYEN TESTA, Matías, “Utilización de Fórmulas Matemáticas y Baremos”, en Trigo Represas, Félix A. y Benavente, María I. (directores) y Fognini, Ariel I. (coordinador), Reparación de Daños a la Persona. Rubros Indemnizatorios. Responsabilidades Especiales., Tomo III, Capítulo 7. Ed: La Ley—Thomson Reuters, Buenos Aires, julio de 2014, págs. 546 a 548.
[16] Preaviso: “Es una obligación y una garantía bilateral de las partes. Consiste en el deber de notificar la extinción del contrato de trabajo con la antelación dispuesta por la ley. Su finalidad es evitar los perjuicios que produce la ruptura intempestiva del vínculo”. Conf. GRISOLIA, Julio A., Programa desarrollado…”, pág. 207.
[17] Integración mes de despido: “Es la suma debida al trabajador correspondiente a los días faltantes del mes, comprendidos desde el despido hasta el último día del mes en que se produjera el despido”. Conf. GRISOLIA, Julio A., Manual de Derecho Laboral, 7° Ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011.
[18] ROOT, Lawrence S., Brintain´s redundancy payments for displaced workers, HEINONLINE, 110 monthly Lab. Rev. 18 – 1987, pág.19.
[19] DE DIEGO, Op. cit, pág. 103.
[20] Véase fallo: “Brandi, Roberto Antonio c. Lotería Nacional S.E.”, C. Nac. Trab., Plenario N° 298, 5/10/2010, DTR, 200—B, 2176; TySS, 2000—988. Disponible en la web oficial del Sistema Argentino de Información Jurídica, en: http://www.saij.gob.ar/ camara—nacional—apelaciones—trabajo —nacional—ciudad—autonoma—buenos —aires—brandi—roberto—antonio— loteria—nacional—se—despido —fa00040005—2000—10— 05/123456789—500—0400—0ots—eupmocsollaf, (consultado el 27/07/2019).
[21] LCT: De la Remuneración del trabajador. Capitulo I. Del sueldo o Salario en General. Art. 103: Concepto. “A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél”.
[22] “Giménez, Patricia Dolores c. Blockbuster Argentina S.A”, C. Nac. Trab, Sala X, 26/06/2009. AR/JUR/25670/2009.
[23] Véase fallo: “Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1/09/2009, DT, 2009 (septiembre), 1011; Fallos: 332:2043, AR/JUR/29031/2009.
[24] Véase fallo: “González, Martin Nicolás c. Polimat S.A. y otro”, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/05/2010, Fallos: 333:699, AR/JUR/17063/2010.
[25] Convenio 95 OIT – Art. 1°: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.
[26] Véase Fallo: “Tulosai Alberto Pascual C/ Banco Central de la República Argentina S/ Ley Nº 25.561”, Cámara Nacional del Trabajo (en pleno), Plenario Nº 322, 19/11/2009, Id SAIJ: FA09040369.
[27] ROMUALDI, Emilio E., “La indemnización por Antigüedad en el Despido Incausado, su base de cálculo”, IJ Editores Argentina, 15/12/2009, IJ—XXXVII—108, págs. 04/05.
[28] “Es una directiva dirigida al juez o interprete para el caso de existir una duda razonable en la interpretación de una norma o en caso de resultar ambigua, si puede ser interpretada de varias formas y con distintos alcances, el juzgador obligatoriamente deberá inclinarse por la interpretación más favorable al trabajador”. Conf. GRISOLIA, Julio Armando, “Programa Desarrollado…” pág.34.
[29] Véase fallo: “Villar, Stella Maris c. Orígenes AFJP S.A.”, C. Nac. Trab., Sala III, 30/04/2008, LL Online; AR/JUR/4223/2008.
[30] DE DIEGO, Op. cit, pág.129.
[31] Trabajo discontinuo: “Tiempo a disposición del empleador. En caso de prestación discontinua de servicios, durante 6 meses al año, no corresponde computar como tiempo de trabajo aquel en que el trabajador no se encontraba a disposición del empleador” (Sup. Corte Bs.As., 17/05/1994, TySS, 1994—1089).
[32] Véase voto de la Dra. Guthmann en: "Acosta, Marta Rita v. Marta Harff SRL", CNAT, Sala 4ª, 27/9/2002. MJ—JU—M—114464—AR.
[33] Constitución de la Nación Argentina, Art. 16. — “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
[34] LCT, Art.17: “Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”.
[35] LCT, Art.17 bis: “Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”.
[36] LCT, Art. 81: “Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.
[37] BALADO BEVILACQUA, Mercedes, “El principio de igualdad y el rol de la mujer en el ámbito laboral”, Revista Argentina del Derecho Laboral y la Seguridad Social, Núm. 14 – abril 2015, IJ Editores, págs. 01—02, J—LXXVIII—240.
[38] GRISOLIA, Julio Armando, “Programa Desarrollado…”, pág. 41.
[39] VARELA, Lorena N, “El tope indemnizatorio no se ajusta a la finalidad de la indemnización por despido incausado”, ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/4135/2012, pág.08.
[40] Véase fallo: “Vizzoti, Carlos Alberto c. A.M.S.A. S.A.”, CSJN, 14/07/2004, DT, 2004—B, 1211.Disponible en la web oficial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/ver DocumentoByIdLinksJSP.html?id Documento=5665251 &cache=1526573492179, (consultado el 27/07/2019).
[41] Véase Fallo: "Otero, Gabriel Raúl v. Gillette Argentina SA" CNAT, Sala 7ª, 29/3/2006. Disponible en la web de la Biblioteca Digital Profesional de la Editorial SIL en: http://sil1.com.ar/ soft/laboral/JURISPRU/tcL25323.htm, (consultado el 28/07/2019).
[42] Véase Fallo: “Migoya, Raúl v. Amsa Asistencia Médica Social Argentina SA", CNAT, Sala 5ª, 13/8/2001." Disponible en la web oficial de la Asociación Argentina del Trabajo y la Seguridad Social en: https://www.aadtyss.org.ar/ old/boletines/periodicos /Bol225.doc, (consultado el 28/07/2019).
[43] ROMUALDI, Emilio, “La SCBA y la cuantificación del Daño en el Derecho del Trabajo”, Revista del Derecho del Trabajo de la Provincia de Buenos Aires, IJ Editores, Numero 6 – Julio 2015, pág. 07, IJ—LXXX—204.
[44] Máximo exponente de la escuela megárica que se desarrolló en Grecia en el Siglo IV A.C.
[45] OTERO PARGA, Milagros, “Discrecionalidad versus arbitrariedad. El derecho de los ciudadanos a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales de Justicia”, SJA 9/6/2004, pág. 1125, — JA 2004—II—1124.
[46] Véase voto del Dr. Brignole, en fallo: "Harriague Castex, Eduardo v. Deheza S.A. s/despido", Juzgado del Trabajo N° 78 de Capital Federal, 23/11/04. Disponible en la web oficial del Colegio de Ciencias Económicas de Salta en: http://www.cpcesla.org.ar/ doc/boletin/195/jurisprudencia_ 1376.doc, (consultado el 28/07/2019).
[47] LEZCANO CAMERIERE, Julián R, “Evolución jurisprudencial y estado actual del tope del Art. 245 LCT”, RDLSS 2005—13—1009, (ABELEDO PERROT Nº: 0003/400810), pág. 04.
[48] SCHICK, Horacio, “Las indemnizaciones tarifadas dela LRT no reparan adecuadamente los daños Laborales”, IJ Editores – Argentina, 15/10/2009, pág. 07, IJ – XXXVI—427.