El 21 de mayo de 2013, el Parlamento y el Consejo europeo aprobaron la Directiva 2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (en adelante, “DADR”) cuyo objetivo principal es garantizar que los consumidores pudieran, “si así lo desea[se]n”, presentar reclamaciones ante entidades que ofrecieran procedimientos de resolución alternativa de conflictos con unos niveles armonizados de calidad. De este modo, se perseguía incrementar la confianza de los consumidores en el mercado único europeo, reforzando su protección mediante mecanismos que asegurasen la efectividad de sus derechos.
No obstante, el impacto de dicha Directiva en España no fue extraordinario toda vez que ya contábamos, de antiguo, con un importante mecanismo institucional de resolución alternativa de conflictos de consumo: el Sistema Arbitral de Consumo (en lo siguiente, “SAC”). En concreto, el art. 31 de la antigua Ley N° 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ordenaba al Gobierno español a implementar “un sistema arbitral que, sin formalidades especiales atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuario”. Este sistema arbitral, proseguía el precepto, debía ser de sometimiento voluntario. Por este motivo, la ya derogada Ley N° 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, contemplaba en su disposicional adicional primera SAC, lo declaraba gratuito y lo liberaba de la obligación de protocolización notarial de los laudos arbitrales; y, su disposición adicional segunda encomendaba al Gobierno español la reglamentación de la denominación, composición, carácter, forma de designación y ámbito territorial de los órganos arbitrales y demás especialidades del procedimiento y del régimen jurídico del sistema arbitral previsto en el art. 31 de la Ley N° 26/1984.
Dicho mandato se satisfizo mediante la aprobación del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el sistema arbitral de consumo (en lo sucesivo, “RD 636/1993”) que instauró el SAC en España, con carácter experimental, mediante la creación de las Juntas Arbitrales de Consumo en los distintos ámbitos territoriales, con el objeto de evaluar las necesidades de funcionamiento y, así, poder implementar un sistema definitivo atendidas las necesidades apreciadas en esta experiencia. Esta experimental e incompleta regulación del SAC fue culminada mediante el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (en adelante, “RD 231/2008”) que cumple, asimismo, con el mandato al respecto previsto en los artículos 57 y 58 de la actualmente vigente Ley de consumidores, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en lo siguiente, “TRLGDCU”).
Probablemente esta circunstancia fomentó la tardanza del legislador en transponer la DADR, pues a pesar de que los Estados miembro venían obligados a transponer la DADR antes del 9 de julio de 2015, y a remitir a la Comisión la primera lista de entidades de resolución alternativa de conflictos acreditadas antes del 9 de enero de 2016, no fue hasta el 2 de noviembre de 2017 que el Legislador español aprobó la Ley N° 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo”.
En cualquier caso, la DADR no regulaba los procedimientos de resolución alternativa de conflictos que debían ser implementados en los Estados miembro, sino “solo” la obligación de los Estados miembro de garantizar a los consumidores el acceso a entidades de ADR acreditadas que cumplieran con los requisitos de calidad previstos. En este sentido, la Ley N° 7/2017 insiste en que su finalidad no es regular ni desarrollar los procedimientos de ADR “sino que se limita a establecer los requisitos que buscan la armonización de la calidad de las entidades de resolución alternativa a las que pueden recurrir los consumidores y empresarios para la solución de sus litigios”[1].
De esta forma, la Ley N° 7/2017 da cobertura a todos los procedimientos de ADR, esto es, con independencia de que concluyan con una solución impuesta, propuesta o amistosa, siempre que sean gestionados por una entidad de ADR acreditada. Con todo, el sistema no restringe el acceso de los consumidores a las entidades de ADR acreditadas siendo, en todo caso, la solicitud de acreditación voluntaria para las entidades. Por lo tanto, la Ley N° 7/2017 -siguiendo a la DADR- permite la coexistencia de entidades -públicas o privadas- de ADR acreditadas y no acreditadas que puedan desempeñar sus correspondientes funciones (art. 3.1 Ley N° 7/2017). Así, podrán existir órganos del SAC que operen, además, como entidad acreditada de ADR y otros que, por el contrario, no actúen como entidad acreditada de ADR pese a integrar, todos ellos, el Sistema Arbitral de Consumo.
A lo largo de este trabajo analizaremos la regulación y funcionamiento del Sistema Arbitral de Consumo, el régimen de resolución alternativa de conflictos previsto en la Ley N° 7/2017, así como la interrelación entre ambos sistemas.
I. El sistema arbitral de consumo español [arriba]
El art. 57.1 del TRLGDCU define al SAC como:
“el sistema extrajudicial de resolución de resolución de conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a través del cual, sin formalidades especiales y con carácter vinculante[2] y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicación, lesión o muerte o existan indicios racionales de delito”.
Por su parte, el RD 231/2008 matiza que se trata de:
“el arbitraje institucional de resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor”.
Por tanto, el SAC es un servicio público que ofrece un arbitraje voluntario, gratuito, pretendidamente rápido, sin formalidades excesivas, y de equidad, salvo que se pacte el arbitraje de derecho[3].
1. La composición del Sistema Arbitral de Consumo
Tal y como establece el art. 4 del RD 231/2008, el Sistema Arbitral de Consumo se organiza a través de las Juntas Arbitrales de Consumo, la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y los Órganos arbitrales.
Las Juntas Arbitrales de Consumo son, señala el art. 5 RD 231/2008, los órganos administrativos de gestión del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a los árbitros. Entre ellas están la Junta Arbitral Nacional[4] y las Juntas Arbitrales territoriales (autonómicas, provinciales, de mancomunidad y municipales). Las Juntas Arbitrales tienen, entre otras, las siguientes funciones: resolver sobre las ofertas públicas de adhesión; conceder o retirar el distintivo de adhesión al SAC; gestionar y mantener actualizados los datos de las empresas o profesionales que estén adheridos al SAC a través de la Junta Arbitral de Consumo, así como de los árbitros acreditados ante ella; y comprobar la admisibilidad de las solicitudes de arbitraje recibidas para darles traslado, en tal caso, al árbitro designado (art. 6 RD 231/2008).
La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo es un órgano colegiado, con competencia para el establecimiento de criterios homogéneos en el SAC y la resolución de los recursos frente a las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo (art. 9 RD 231/2008). Por su parte, el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el órgano colegiado, de representación y participación en materia de arbitraje de consumo (art. 12 RD 231/2008).
Son, sin embargo, los órganos competentes para decidir sobre la solución de los conflictos los Órganos Arbitrales (art. 18.1 RD 231/2008). Decidida la admisibilidad de una reclamación por la Junta Arbitral de Consumo y que ambas partes aceptan que el conflicto se resuelva a través de este procedimiento, serán los árbitros que integran los Órganos Arbitrales quienes resolverán la reclamación. Así, el presidente de la Junta Arbitral correspondiente designará ad hoc al árbitro o árbitros de entre la lista de árbitros acreditados[5]. Esta conformación de los árbitros integrantes de los Órganos Arbitrales se efectúa mediante la propuesta de la Administración al presidente de la Junta Arbitral de Consumo, de
“entre personal a su servicio, las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el Registro estatal de asociaciones de consumidores y usuarios o que reúnan los requisitos exigidos por la normativa autonómica que les resulte de aplicación, las organizaciones empresariales o profesionales legalmente constituidas y, en su caso, las Cámaras de Comercio” (art. 16.1 RD 231/2008).
Para que los sujetos propuestos puedan ser incluidos en las listas, deben solicitar su acreditación a la Junta Arbitral, para lo que deberán cumplir requisitos de honorabilidad y cualificación y ser licenciados en Derecho, ya resuelvan en derecho o en equidad (art. 17 RD 231/2008), y deberán actuar con independencia, imparcialidad y confidencialidad (art. 22 RD 231/2008). Concedida la acreditación por el presidente de la Junta Arbitral, las personas propuestas son incluidas inclusión en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, que es pública (art. 16.3 RD 231/2008).
Los Órganos Arbitrales pueden constituirse como órganos unipersonales o colegiados. Los Órganos Arbitrales unipersonales conocerán de controversias relativas a importes inferiores a 300€ o superiores, siempre que las partes así lo hubieran acordado; si bien las partes podrán oponerse a la designación de un árbitro único interesando la designación de un Órgano Arbitral colegiado (art. 19 RD 231/2008). Por su lado, los Órganos Arbitrales colegiados están integrados por tres árbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la Administración, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales, y actuarán de forma colegiada asumiendo la presidencia el árbitro propuesto por la Administración (art. 20 RD 231/2008). En todo caso, se reconoce el derecho a las partes de recusar a los árbitros, en el plazo de diez días desde la notificación de designación o desde el conocimiento de cualquier circunstancia que dé lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. Recibida la solicitud de recusación, el árbitro deberá decidir en plazo de cuarenta y ocho horas si renuncia y, de lo contrario, resolverá lo procedente el presidente de la Junta Arbitral (art. 22 RD 231/2008). Asimismo, cabe retirada de la acreditación por parte del presidente de la Junta Arbitral, por procedimiento iniciado de oficio o por denuncia de la parte interesada (art. 23 RD 231/2008).
2. La sumisión a arbitraje: el convenio arbitral
El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter su controversia al SAC. Ya el TRLGDCU establecía un límite a estos convenios arbitrales con la finalidad de proteger a los consumidores y garantizar su derecho al acceso a la justicia, en concreto, el art. 57.4 especifica que los convenios arbitrales suscritos antes de surgir el conflicto no son vinculantes para los consumidores, pero sí para los empresarios. Con mayor profundidad, naturalmente, se regula el convenio arbitral en el Capítulo III del RD 231/2008.
El convenio arbitral, tal y como establece el art. 24 RD 231/2008, puede adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato (con el límite expuesto ut supra respecto a la vinculación previa de los consumidores) o de acuerdo independiente de las partes. En todo caso, debe constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de comunicación electrónica que permitan tener constancia del acuerdo. Asimismo, se entenderá válidamente formalizado el convenio arbitral por la mera presentación de una solicitud de arbitraje respecto de una empresa adherida al SAC mediante una oferta pública de adhesión o cuando esta utilice el distintivo público de adhesión al SAC, pese a haber decaído su adhesión. De este modo, las empresas pueden adherirse al SAC mediante un convenio específico con el consumidor en cuestión, o con carácter general. Esta adhesión generalizada puede instrumentalizarse mediante una oferta pública de adhesión al SAC, así como mediante una oferta pública de adhesión limitada al SAC[6].
Por lo que respecta a las ofertas públicas de adhesión, las empresas podrán formular una oferta unilateral de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo que tendrá carácter público, por vía electrónica a través del procedimiento previsto en el capítulo V, sección 1.ª (RD 231/2008), o en cualquier otro soporte que permita tener constancia de la presentación. En esta oferta, la empresa expresará si se opta por que el arbitraje se resuelva en derecho o en equidad, así como, en su caso, el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediación previa al conocimiento del conflicto por los órganos arbitrales, de lo contrarios, la oferta se entenderá realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptación de la mediación previa (art. 25 RD 231/2008). En relación con las ofertas limitadas -aquellas que contienen limitaciones cuantitativas, territoriales o temporales-, estipula el art. 26 RD 231/2008 que:
“[p]odrán admitirse ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo, en particular, en sectores que presenten un importante número de consultas y reclamaciones o en los que no exista una suficiente implantación del sistema, previo informe preceptivo de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo”.
Las ofertas de adhesión deberán ser resueltas por la Junta Arbitral correspondiente al ámbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad. Ahora bien, si en el ámbito territorial en el que la empresa o profesional desarrollase principalmente su actividad existieran varias Juntas Arbitrales, será competente la Junta Arbitral de superior ámbito territorial (art. 27 RD 231/2008). Aceptada por el presidente de la Junta Arbitral la oferta, se otorgará a la empresa o profesional el distintivo oficial que figura en el Anexo I del RD 231/2008 (art. 28 RD 231/2008). Además, se integrarán en el Registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo (art. 31 RD 231/2008).
En cualquier momento, los empresarios podrán denunciar la oferta que será efectiva a partir de los treinta días naturales desde su comunicación a la Junta Arbitral, perdiendo con ello el derecho a usar el distintivo oficial (art. 29 RD 231/2008). Asimismo, los empresarios serán dados de baja en el Registro y perderán el uso al distintivo oficial en caso de
(i) expiración del plazo para el que se realizó la oferta pública de adhesión o denuncia de dicha oferta;
(ii) utilización fraudulenta o engañosa del distintivo;
(iii) incumplimiento reiterado de los laudos;
(iv) reiteradas infracciones calificadas como graves o muy graves en materia de protección al consumidor y usuario, sancionadas, con carácter firme, por las Administraciones públicas competentes; así como
(v) realización de prácticas, constatadas por las Administraciones públicas competentes en materia de protección al consumidor y usuario, que lesionen gravemente los derechos e intereses legítimos de aquellos (art. 30 RD 231/2008).
3. El procedimiento arbitral
El procedimiento arbitral se regula en el Capítulo IV -arts. 33 a 50- del RD 231/2008, que ha sido modificado por la Ley N° 7/2017, resultando de aplicación subsidiaria la vigente Ley N° 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Este procedimiento debe ajustarse a los principios de audiencia, contradicción, igualdad entre las partes y gratuidad (art. 41.1 RD 231/2008). Asimismo, el arbitraje de consumo se decidirá en equidad, salvo que las partes opten expresamente por la decisión en derecho, o que la oferta de adhesión seleccionara el arbitraje en derecho y el consumidor estuviera conforme, de lo contrario, se trataría la solicitud como si la empresa no estuviera adherida al SAC (art. 33.1 RD 231/2008). Pese a que la decisión se dicte en equidad, debe ser motivada y apoyarse en la normativa vigente (art. 33.2 RD 231/2008).
El procedimiento arbitral se inicia a instancia del consumidor o usuario mediante la presentación de una solicitud, acompañada con la prueba pertinente, por escrito o de forma electrónica (según el procedimiento establecido en el Capítulo V, Secc. 1.ª RD 231/2008) o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad. A estos efectos, las Juntas Arbitrales de Consumo dispondrán de modelos normalizados para facilitar, al menos, la solicitud y la contestación a esta, así como la aceptación del arbitraje en caso de que se trate de una empresa no adherida al Sistema Arbitral de Consumo (art. 34 RD 231/2008). Asimismo, las propias hojas de reclamaciones públicas disponen de una casilla en la que los consumidores pueden reflejar si desean que su controversia sea sometida al SAC, lo que sucederá de estar adherido el empresario o de aceptar expresamente la sumisión.
Recibida la solicitud por parte del consumidor, la Junta Arbitral decidirá respecto a su admisibilidad en plazo de veintiún días (art. 37.4 RD 231/2008). El presidente de la Junta Arbitral podrá acordar la inadmisión de las solicitudes de arbitraje que resulten infundadas[7] y aquellas en las que no se aprecie afectación de los derechos y legítimos intereses económicos de los consumidores o usuarios (art. 35 RD 231/2008), así como aquellas que refieran a asuntos no arbitrables -intoxicación, lesión, muerte o aquéllos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos- (art. 2 RD 231/2008). Frente al acuerdo de inadmisión cabe recurso ante la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de quince días desde la notificación de dicho acuerdo, que deberá ser resuelto en plazo máximo de tres meses. En caso contrario, se entenderá desestimado el recurso por silencio administrativo negativo, poniendo así fin a la vía administrativa (art. 36 RD 231/2008).
Admitida a trámite la solicitud, el presidente de la Junta Arbitral deberá constatar si existe o no convenio arbitral válido. De constar dicho convenio, invitará a las partes para alcanzar un acuerdo a través de la mediación previa y trasladará al reclamado la solicitud de arbitraje para que, en el plazo de quince días, formule las alegaciones que estime oportunas y, en su caso, presente los documentos que estime pertinentes. En ausencia de convenio, se dará traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado, dándole un plazo de quince días para la aceptación del arbitraje y de la mediación previa, así como para, en su caso, contestar a la solicitud formulando las alegaciones y aportando la prueba que estime oportuna. En estas circunstancias, si el reclamado no contestara en el plazo establecido, se ordenará el archivo de la solicitud, notificándoselo a las partes. De contestar aceptando el arbitraje, se considerará iniciado el procedimiento en la fecha de entrada de la aceptación (art. 37 RD 231/2008).
Iniciado el procedimiento e intentada la mediación previa sin éxito, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo designará al árbitro o árbitros que conocerán el conflicto, notificando a las partes tal designación, cabiendo la acumulación de solicitudes con idéntica causa de pedir (art. 39 RD 231/2008).
Designado el árbitro, este trasladará las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que cada una de las partes hubiera aportado, a la otra parte (art. 42.3 RD 231/2008) y las convocará a audiencia, con suficiente antelación y con advertencia expresa de que en ella podrán presentar las alegaciones y pruebas que estimen precisas para hacer valer su derecho. Esta audiencia puede ser escrita, utilizando la firma convencional o electrónica; u oral[8], ya sea presencialmente o a través de videoconferencias u otros medios técnicos que permitan la identificación y comunicación directa de los comparecientes. La no comparecencia de las partes no impide la consecución del procedimiento ni la emisión del laudo (art. 46 RD 231/2008). Celebrada la audiencia, el secretario del órgano arbitral levantará acta en la que se cuenta de la controversia, las alegaciones, prueba y peticiones de las partes (art. 44 RD 231/2008). Ahora bien, en cualquier momento antes de la finalización del trámite de audiencia, las partes podrán modificar o ampliar la solicitud y la contestación, pudiendo plantearse reconvención frente a la parte reclamante. La reconvención podrá ser inadmitida si no existiera conexión entre sus pretensiones y las pretensiones de la solicitud de arbitraje, inadmisión que se reflejaría en el laudo. De ser admitida, se dará traslado al reclamante y se le concederán quince días para presentar alegaciones y, en su caso proponer prueba, procediendo a retrasar, si fuera preciso, la audiencia prevista (art. 43 RD 231/2008).
En plazo de noventa días naturales, contados desde el acuerdo de inicio del procedimiento, el árbitro o árbitros deberán dictar y notificar el laudo a las partes. No obstante, en caso de especial complejidad, este plazo podrá prorrogarse por otros noventa días naturales más, como máximo. Debe apreciarse que este plazo fue introducido por la Ley N° 7/2017, siendo el plazo previsto originalmente de seis meses. Con todo, si las partes lograran un acuerdo conciliatorio sobre todos los aspectos del conflicto, una vez iniciadas las actuaciones arbitrales, el plazo para dictar el laudo conciliatorio será de quince días desde la adopción del acuerdo (art. 49 RD 231/2008)[9]. La forma y el contenido del laudo que resuelva la controversia se regirá por lo dispuesto en la Ley N° 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Asimismo, cabrá concluir el procedimiento por laudo que no entre en el fondo del asunto, que dejará expedita la vía judicial, cuando:
(i) el reclamante no concrete la pretensión o no aporte los elementos indispensables para el conocimiento del conflicto;
(ii) las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones; o
(iii) el órgano arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resulta imposible.
Finalmente, cabe que el arbitraje de consumo se desarrolle íntegramente de forma electrónica, en cuyo caso el trámite permanece inalterado, con la única particularidad de que sigue de forma electrónica (vid. arts. 51 a 55 RD 231/2008)[10].
II. La Ley N° 7/2017, de 2 de Noviembre, por la que se incorpora al Ordenamiento Jurídico Español la directiva 2013/11/UE relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo [arriba]
1. Objeto de la Ley N° 7/2017
Como apuntábamos, el objeto de la Ley es garantizar a los consumidores residentes en la Unión Europea el acceso a mecanismos de resolución alternativa de litigios en materia de consumo que sean de alta calidad “por ser independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos” (art. 1.1 Ley N° 7/2017). Asimismo, se añaden ciertas precisiones cuya finalidad es reiterar que el objeto de la Ley no es regular los procedimientos de ADR, sino solo el marco general de los mismos, los requisitos que habrán de cumplir las entidades de ADR acreditadas, el procedimiento para su acreditación como tales y su inclusión en el listado de entidades de ADR. En concreto, se introduce como objeto de la Ley
(i) la determinación de los requisitos que deben satisfacer las entidades de ADR para que puedan ser acreditadas e incluidas en el listado nacional que elabore la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición;
(ii) la regulación del procedimiento de acreditación de estas entidades;
(iii) el establecimiento de las obligaciones que dichas entidades deben cumplir; y
(iv) la garantía del conocimiento por los consumidores de la existencia de entidades de ADR acreditadas, mediante las obligaciones informativas que deberán cumplir los empresarios y la actividad de las Administraciones Públicas competentes (art. 1.2 Ley N° 7/2017).
Asimismo, se entenderá por consumidor “toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión” [art. 2.a) Ley N° 7/2017, en coherencia con el art. 4.1.a) DADR], concepto que se amplía respecto del previsto en la DADR a “toda persona jurídica y entidad sin personalidad jurídica que actúe sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”, siempre que una norma sectorial no limite la presentación de reclamaciones ante estas entidades a las personas físicas. La finalidad de esta extensión no es otra que dar cabida al concepto de consumidor tal y como es reconocido en el art. 3 TRLGDCU en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley N° 7/2017. Esta extensión del ámbito subjetivo de aplicación podría comportar problemas de armonización, aunque como señala PAREDES PEREZ[11], el TJUE ha aclarado que las cláusulas de mínimos de una Directiva no constituyen una prohibición a los Estados miembro para adoptar medidas en un ámbito distinto. En este contexto fue específicamente criticado en el debate parlamentario de totalidad la exclusión de los trabajadores autónomos del ámbito de aplicación de la norma[12], aunque lo cierto es que no se trataba de una opción de la Ley N° 7/2017) sino del propio TRLGDCU, debiendo matizarse que sí estarán incluidos en la definición de consumidor -así como las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica- cuando actúen fuera del ámbito de su actividad empresarial o comercial[13].
Por su parte, las letras k) y l) del art. 2 Ley N° 7/2017 definen qué se entenderá por “procedimiento con resultado vinculante” y “procedimiento con resultado no vinculante”, conceptos cuya utilización en el antiguo Anteproyecto de Ley de ADR (en adelante, “APADR”) fue criticada[14] por ser utilizados de forma confusa[15] como sinónimos de procedimientos en los que la solución fuera o no impuesta a las partes. Ciertamente, dichos conceptos no son sinónimos pues aun cuando la solución no fuera impuesta a las partes, si aquellas la aceptaran, resultaría igualmente vinculante (como sucede en el caso del acuerdo alcanzado en mediación, cfr. arts. 23.3, 25 y ss. Ley N° 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles). En particular, se entiende por “procedimiento con resultado vinculante” aquel que comporte la imposición de una solución a cualquiera de las partes (resolución heterocompositiva), con independencia de que conlleve o no la renuncia a la vía judicial. Por otro lado, se comprenderá por “procedimiento con resultado no vinculante” aquel que finaliza mediante un acuerdo alcanzado entre las partes, ya sea por sí mismas o ayudados por un tercero (negociación, mediación), o mediante la proposición de una solución (conciliación), “con independencia de que las partes puedan posteriormente, otorgar a su acuerdo carácter vinculante o comprometerse a aceptar la proposición efectuada por la persona encargada de la solución del litigio”. Como observamos, la confusión no parece eliminarse en la Ley N° 7/2017, pues lo cierto es que las diferencias entre uno y otro procedimiento no son más que las diferencias existentes entre los procedimientos heterocompositivos y autocompositivos de resolución de conflictos, sin que ello tenga relación con el carácter vinculante de la resolución, como apunta el apartado l) del art. 2 in fine.
2. Entidades y conflictos sujetos a la Ley N° 7/2017
En virtud del art. 3 Ley N° 7/2017 ésta será de aplicación a las entidades de ADR públicas o privadas[16] establecidas en España que soliciten su acreditación como tales y que propongan, impongan o faciliten una solución entre las partes en el ámbito de la resolución alternativa de litigios de consumo, nacionales o transfronterizos[17], relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios. Se produce en este punto una mutación significativa respecto al tenor del art. 2 de la DADR pues el ámbito de aplicación se traslada nítidamente de los “procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos de consumo (…)” a las “entidades de ADR establecidas en España”. Adicionalmente, la Ley resultará de aplicación a las entidades de ADR creadas al amparo del art. 37.4, Ley N° 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal que soliciten su acreditación para ser incluidas en el listado nacional de entidades de ADR acreditadas[18].
Respecto a las exclusiones del ámbito de aplicación de la ley, la coherencia interna exigiría que su definición continuara refiriendo a las entidades de ADR -en esta ocasión excluidas-, sin embargo, esto no se produce. La delimitación negativa del ámbito de aplicación de la Ley sí hace referencia ahora a los “procedimientos” excluidos[19], a saber:
(i) la negociación directa entre el consumidor y el empresario;
(ii) los procedimientos de resolución alternativa de litigios iniciados por los empresarios contra los consumidores;
(iii) los procedimientos iniciados o gestionados por los empresarios o por sus oficinas de información y atención al cliente[20];
(iv) los litigios entre empresarios;
(vi) los intentos de resolver el conflicto realizados en el seno de un proceso judicial;
(vii) las reclamaciones que se refieran a servicios no económicos de interés general;
(viii) las reclamaciones referidas a servicios relacionados con la salud prestados por un profesional sanitario con el fin de evaluar, mantener o restablecer el estado de salud de los pacientes, así como la extensión de recetas, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanitarios; y
(ix) las reclamaciones dirigidas a prestadores públicos de enseñanza complementaria o superior. Los procedimientos de ADR excluidos del ámbito de aplicación de la Ley reproducen esencialmente los previstos en el art. 2.2 DADR.
3. Requisitos de las entidades de ADR acreditadas
El Capítulo I del Título del Proyecto de Ley, titulado “Requisitos exigibles para la acreditación de las entidades de resolución alternativa” se compone de tres secciones, estando la primera de ellas destinada propiamente a la ordenación de los requisitos que han de cumplir estas entidades para acreditarse; la segunda encargada de la regulación de los requisitos de los procedimientos de ADR gestionados por entidades de ADR acreditadas; y la tercera ocupada de fijar los requisitos que han de cumplir las personas encargadas de la resolución de los procedimientos gestionados por las entidades de ADR acreditadas (antiguo título IV ALADR “estatuto de las personas encargadas de la decisión del conflicto”).
En primer lugar, para que las entidades de ADR puedan ser acreditadas, se exige que estén establecidas en España (art. 5 Ley N° 7/2017) y que dispongan de un estatuto o reglamento de funcionamiento en soporte duradero y accesible a los ciudadanos, que incluya al menos información sobre su organización y forma de financiación; el tipo de litigios que resuelve[21] y las causas de inadmisión de reclamaciones; la forma de nombramiento, cualificación y experiencia de las personas encargadas de resolver el litigio; y toda la información relativa al procedimiento, los efectos jurídicos del resultado y el coste para las partes (art. 6.1. Ley N° 7/2017).
Adicionalmente, el apartado 2 del art. 6 estipula que solo las entidades de ADR creadas por norma con rango de Ley o reglamento podrán ofrecer procedimientos de ADR con resultado vinculante para el consumidor, entendiéndose por tales aquellos en los que la solución sea heterocompositiva. En otras palabras, solo podrán ofrecer mecanismos de ADR en los que la solución venga impuesta por un tercero (arbitraje) entidades de ADR creadas por norma legal o reglamentaria. Este es el caso del Sistema Arbitral de Consumo ya estudiado. Ahora bien, dado que la solicitud de acreditación es voluntaria para las entidades de ADR, no quedaba claro el régimen de acreditación de la Juntas Arbitrales de Consumo, a lo que nos referiremos en el último apartado de este trabajo.
4. Requisitos y principios de los procedimientos de ADR
La Sección 2ª del Capítulo I del Título I Ley N° 7/2017 establece los requisitos relativos a los procedimientos gestionados por entidades de ADR acreditadas o que deseen acreditarse. Los principios rectores que habrán de respetar en todo caso los procedimientos de ADR gestionados por estas entidades serán los principios de independencia, imparcialidad, transparencia, eficacia y equidad (art. 8 Ley N° 7/2017[22]). Asimismo, se establecen los siguientes requisitos:
- Voluntariedad (art. 9 Ley N° 7/2017): la participación en los procedimientos de ADR es voluntaria para las partes, salvo que una norma especial imponga la obligación de participar en el procedimiento de ADR. Con todo, cuando la participación sea obligatoria para las partes por previsión normativa y el fin del procedimiento provenga de una “decisión vinculante” (heteroimpositiva en los términos de la Ley N° 7/2017), no podrá comportar en ningún caso la renuncia a la vía judicial (es decir, la solución no será vinculante en sentido propio). Yerra en este punto la Ley N° 7/2017 al prever la posibilidad de que la aceptación pueda ser obligatoria “para las partes”. El acceso a los procedimientos de ADR ha de ser siempre voluntario para para los consumidores. El art. 1 DADR establece que la finalidad de la Directiva es garantizar que los consumidores puedan presentar sus reclamaciones frente a empresarios ante entidades de ADR “si así lo desean” y, ciertamente, sigue “sin perjuicio de la obligatoriedad de participar en este tipo de procedimientos prescrita en la legislación nacional, siempre que esta no impida a las partes ejercer su derecho de acceso al sistema judicial”. Ahora bien, este último inciso, entendemos, debe ser leído a la luz del considerando 49, según el cual:
- “[L]a presente Directiva no debe exigir que la participación de los comerciantes en procedimientos de resolución alternativa sea obligatoria (…). Sin embargo, con el fin de garantizar que los consumidores tienen una vía de recurso y que no se ven obligados a renunciar a sus reclamaciones se debe alentar a los comerciantes, en la medida de lo posible, a que participen en procedimientos de resolución alternativa. Por lo tanto, la presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de cualquier norma nacional que haga obligatoria la participación de los comerciantes en dichos procedimientos”.
En el mismo sentido, el art. 9.2.a) de la DADR establece la posibilidad de las partes de retirarse del procedimiento de ADR en cualquier momento, salvo que “existan normas nacionales que obliguen al comerciante a participar en los procedimientos de resolución alternativa”. En consecuencia, consideramos que la posibilidad prever la participación obligatoria en estos procedimientos debía haber quedado restringida únicamente a los empresarios.
- Defensa y asesoramiento de las partes (art. 10 Ley N° 7/2017): las partes no podrán ser obligadas a actuar asistidas por abogado o asesor jurídico. Ahora bien, en caso de que pretendan valerse de abogado o asesor jurídico, deberán comunicarlo a la entidad de ADR dentro de los tres días siguientes a la fecha de presentación de la reclamación (en el caso del consumidor), o de la recepción de la reclamación (en el caso del empresario)[23]. Por otro lado, las partes tendrán acceso al procedimiento en cualquiera de sus fases pudiendo comparecer representadas o asistidas por tercero y solicitar, si así lo desean, asesoramiento independiente.
- Coste de los procedimientos (art. 11 Ley N° 7/2017): En relación con el coste de los procedimientos, el considerando 41 de la DADR contemplaba, tras expresar su preferencia por la gratuidad de los procedimientos para los consumidores, que “en caso de que se cobren costas, tales procedimientos deben ser accesibles, atractivos y asequibles para los consumidores. Con tal propósito, las costas no deben exceder una cuota mínima”. Por su parte, el art. 8.c) DADR instaba a que los Estados miembro velasen porque los procedimientos fueran gratuitos o se prestasen a cambio de un precio simbólico. El Proyecto de Ley de ADR (en adelante, “PLADR”) concretaba estas previsiones sosteniendo en su art. 11 que los procedimientos debían ser para los consumidores gratuitos o con un coste simbólico que no superase en ningún caso la cuantía de 30€. En cualquier caso, el PLADR aclaraba en su Exposición de Motivos que dicho importe no constituiría una tarifa fija, sino el importe máximo que podía ser repercutido al consumidor “no excluye [que las entidades de ADR] puedan optar por ofrecer tal servicio de forma gratuita o por una cantidad menor”. Por lo demás, el art. 11 PLADR preveía la posibilidad de que, si la resolución del litigio resultase favorable al consumidor, la entidad de ADR le reintegrase la cuota total o parcialmente a aquel.
La previsión fue muy criticada, como quedó patente en la “Memoria del análisis de impacto normativo del Anteproyecto de Ley por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del parlamento europeo y del consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo” (en adelante, “MAIN”[24]). Esta crítica se plasmó idénticamente en la presentación de enmiendas al articulado, pues no quedaba claro ni se justificaba suficientemente que un coste de 30€ pudiera ser considerado simbólico, especialmente sin ser puesto en relación con el importe de la reclamación.
Finalmente, la Ley N° 7/2017 excluye la posibilidad de aplicar un “coste simbólico al consumidor”, de forma que los procedimientos de ADR gestionados por entidades acreditadas deberán ser gratuitos para el consumidor (art. 11). De nuevo, la Exposición de Motivos aclara que:
“[L]a Directiva nada establece respecto al coste de estos procedimientos de resolución alternativa para el empresario, no incluyéndose tampoco en la Ley ninguna cantidad mínima o máxima que deba soportar este, dejando libertad a las entidades de resolución alternativa acreditadas para su fijación”.
La medida debe ser aplaudida, pues la finalidad de la DADR es garantizar el acceso de los consumidores a vías sencillas, eficaces, rápidas y asequibles para resolver sus litigios (considerando 4 DADR), para lo cual los procedimientos de ADR “deben, preferiblemente, ser gratuitos para los consumidores” (considerando 41 DADR). La efectividad de tales medidas, consideramos, pasa por su gratuidad pues de lo contrario el coste de acceso operaría como una medida disuasoria especialmente para las small claims. Además, la opción por la gratuidad elimina las dudas surgidas en torno a la eventual privatización de los mecanismos de ADR ofrecidos por servicios públicos. En concreto, a pesar de que el Sistema Arbitral de Consumo sea gratuito (41 del RD 231/2008 de arbitraje de consumo), ante la consulta planteada por la Junta Arbitral de Consumo Provincial de Alicante relativa a la posibilidad de inadmitir reclamaciones inferiores al umbral fijado por la norma y de cobrar 15€ por reclamación, AECOSAN respondió: “[E]l Sistema Arbitral de Consumo deberá proceder a adaptar su normativa vigente, siendo esta, si el legislador lo considera, quien debe establecer los posibles costes y causas de inadmisión aplicables al procedimiento de Arbitraje de Consumo”[25]. Es decir, se dejaba abierta la posibilidad de aplicar costes al Sistema Arbitral de Consumo, por lo que, establecida la gratuidad general de los mecanismos de ADR ofrecidos por entidades acreditadas, tales dudas quedan oportunamente despejadas.
Es cierto que la gratuidad del sistema puede comportar efectos negativos, por ejemplo, la posibilidad de que no exista un gran número de entidades privadas de ADR que soliciten su acreditación ante la falta de rentabilidad del negocio. Pero no es menos cierto que los costes pueden ser repercutidos al empresario y que el cobro de máximo 30€ al consumidor por reclamación tampoco comportaría una diferencia significativa en términos de rentabilidad para la entidad privada de ADR, pero sí un efecto disuasorio en el consumidor cuya pretensión fuera, por ejemplo, de 15€. Esto nos llevaría a un segundo problema, a saber, que pudiéndose repercutir todos los costes al empresario, el nivel de adhesión a estos mecanismos de ADR prestados por entidades privadas podría verse mermado. Ciertamente es un riesgo, que deberá ser afrontado mediante la oferta de las entidades privadas acreditadas de ADR y la evaluación de los costes de oportunidad y reputacionales de los empresarios. Sin perder de vista que en ciertos casos podría verse repercutido el coste a los consumidores y que, en cualquier caso, podrían adherirse a los sistemas públicos y gratuitos de ADR.
En conclusión, pese a que la DADR permita la apertura a mecanismos de ADR gestionados por entidades privadas acreditadas, será muy difícil que aquellas puedan competir con las entidades de ADR acreditadas públicas, sin embargo, la finalidad de la DADR no es el fomento de la competencia o del mercado de entidades de ADR sino la garantía de acceso a estos sistemas por parte de los consumidores, preservando los mecanismos ya existentes en los Estados miembros (considerando 24 DADR).
- Facilidad de acceso (art. 12 Ley N° 7/2017): tal y como estableciera el art. 5 DADR, se establece el principio de facilidad de acceso con independencia del lugar en el que se encuentre el consumidor, ya sea en línea o no. Asimismo, se incluye, acertadamente, la necesidad de que las oficinas y servicios de información y atención de las entidades de ADR deberán estar diseñadas utilizando “medios y soportes que sigan los principios de accesibilidad universal o, en su caso, medios alternativos para garantizar el acceso a los mismos de personas con discapacidad o de avanzada edad”.
- Igualdad y contradicción entre las partes (art. 19 Ley N° 7/2017): en el seno del procedimiento se garantizará el principio de igualdad entre las partes, manteniendo el respeto hacia sus manifestaciones y el equilibrio de sus posiciones. Asimismo, se debe conceder un plazo razonable a las partes para que puedan formular sus alegaciones. Se deberá poner a disposición de la otra parte las alegaciones formuladas junto con las pruebas o documentos aportados. Adicionalmente, se debe garantizar el suministro e intercambio de información y documentación, ya sea por vía electrónica o por cualquier otro medio, posibilitando en todo momento el acceso de las partes al estado de su tramitación.
En este sentido, debe matizarse que si bien el principio de contradicción emana del principio de igualdad no son idénticos y no deben confundirse.
Como señaló el CGPJ[26] “[e]l equilibrio de posiciones es igualdad pero el resto del contenido de este precepto se refiere a la contradicción. La cuestión que late en el fondo es si la contradicción es aplicable a todos los procedimientos de ADR o únicamente a los heterocompositivos (este principio es recogido por el art. 41 de Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo). Ningún texto legal recoge la contradicción como principio de la mediación. Este principio no aparece en la Directiva, que en su artículo 9 utiliza la expresión “equidad” que, a nuestro juicio, se adapta mejor a los procedimientos de ADR”.
- Ineficacia para el consumidor de los acuerdos previos de sumisión a ADR (arts. 13 y 15 Ley N° 7/2017): se trata del principio de libertad previsto en el art. 10 de la DADR[27], según el cual el consumidor no podrá quedar vinculado por un acuerdo previo al surgimiento del conflicto de someter dichos conflictos a mecanismos de resolución alternativa cuando tengan por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir a ante los órganos jurisdiccionales.
Ahora bien, como consecuencia de la confusión terminológica, el art. 13 de la Ley N° 7/2017 plasma confusamente el art. 10 de la DADR, según el cual “[n]o serán vinculantes para el consumidor los acuerdos suscritos antes del surgimiento de un litigio entre un consumidor y un empresario con objeto de someterse a un procedimiento con resultado no vinculante”. Si se está entendiendo por “no vinculante” aquellos procedimientos de ADR en los que la solución no venga impuesta por un tercero [art. 2. l) Ley N° 7/2017], querría esto decir que sí será válido el acuerdo previo de sometimiento a arbitraje de consumo incluso cuando impida el recurso a los órganos jurisdiccionales (que es precisamente lo que pretendía impedir el art. 10.1 DADR). Las dudas desaparecen al leerse conjuntamente el nuevo art. 15 Ley N° 7/2017, según el cual “[n]o serán vinculantes para el consumidor los acuerdos suscritos antes del surgimiento de un litigio entre un consumidor y un empresario con objeto de someterse a un procedimiento con resultado vinculante”. Es decir, tampoco vincularán al consumidor los acuerdos previos de sometimiento a procedimientos de ADR en los que la solución venga impuesta por un tercero, conlleve o no la renuncia a la vía judicial [art. 2.k) Ley N° 7/2017]. Desde luego, habría sido más oportuno indicar que no será vinculante para el consumidor ningún el acuerdo de sometimiento a cualesquiera procedimientos de ADR, previo al surgimiento del conflicto.
Por lo demás, los acuerdos de este tipo (finalicen los procedimientos con resultado vinculante o no) podrán tener validez para el empresario, siempre que reúna los requisitos exigidos en la normativa aplicable para cada acuerdo; o cuando el empresario estuviera obligado a someterse al procedimiento de ADR por Ley o por su previa adhesión voluntaria.
4.1. Garantías de información en los procedimientos con resultado no vinculantes
Tras la exposición de los principios generales que deben regir los procedimientos seguidos ante entidades de ADR acreditadas, procede la Ley N° 7/2017 a establecer los requisitos que deben cumplirse según el resultado del procedimiento fuera o no vinculante para el consumidor.
Por un lado, el art. 14 de la Ley N° 7/2017 detalla las garantías informativas que deben aplicarse en los procedimientos que finalicen con una propuesta de solución (art. 9.2 DADR). En este sentido, las entidades ADR deberán informar a las partes, antes del inicio del procedimiento de:
(i) la posibilidad de retirarse del mismo en cualquier momento;
(ii) la libertad de aceptar o no la solución propuesta y los efectos jurídicos de la aceptación o rechazo;
(iii) que la participación en el procedimiento no excluye la posibilidad de acudir a la vía judicial; y
(iv) que una resolución judicial podría ser diferente a la solución propuesta. Adicionalmente, una vez recibida la propuesta de solución, las partes deberán contar con un plazo de reflexión no inferior a tres días hábiles para poder evaluar la oportunidad de aceptar o no la propuesta[28].
En cualquier caso, si de conformidad con la normativa aplicable al caso, la solución propuesta fuera vinculante para el empresario de ser aceptada por el consumidor, las anteriores garantías informativas se referirán en exclusiva al consumidor.
4.2. Particularidades en los procedimientos con resultado vinculante
Por su parte, los arts. 15.3 y 16 de la Ley N° 7/2017 se destinan a regular las garantías y requisitos que han de satisfacerse en los procedimientos con resultado vinculante. En concreto, antes de concluir un pacto de sumisión a un procedimiento de ADR que termine con un resultado vinculante tras el surgimiento del conflicto, y de prestar el consentimiento al mismo, las partes deberán ser informadas de que la decisión tendrá carácter vinculante y de si les impedirá acudir a la vía judicial. Además, deberá constar o por escrito o por otro medio equivalente su aceptación expresa. Excepción hecha a los supuestos en que el empresario venga obligado a participar en dicho procedimiento de ADR (art. 15.3 Ley N° 7/2017).
Además, el art. 16 Ley N° 7/2017 recoge ahora el principio de legalidad previsto para los procedimientos con resultado vinculante para el consumidor, de forma tal que las resoluciones que le sean impuestas no vulneren sus derechos irrenunciables.
Así pues, si el litigio tuviera carácter nacional -ahora sí- “la solución impuesta” por la entidad de ADR no podrá privar al consumidor de la protección de las normas imperativas aplicables o que no puedan excluirse mediante acuerdo. Sin embargo, el ALADR preveía que en estos casos “la reclamación será resuelta de acuerdo con la legislación española”, lo que se evita en el nuevo texto pues ello excluía las normativas autonómicas.
Por consiguiente, cuando el conflicto se resuelva mediante la “imposición al consumidor de una solución”, esto es, cuando la solución sea heterocompositiva ya no será necesario que la decisión se adopte en derecho, como cabría inferir de los proyectos previos, sino que podrá realizarse en equidad siempre que no se vulneren sus derechos legalmente reconocidos[29]. Por lo demás, si el conflicto fuera transfronterizo y existiera conflicto de leyes, la solución impuesta no podrá privar al consumidor de la protección imperativa otorgada por la Ley aplicable al contrato[30].
4.3. Presentación, inadmisión y plazo de resolución de reclamaciones
En relación con el procedimiento de presentación de reclamaciones, dispone el art. 17 Ley N° 7/2017 que las partes podrán presentar sus reclamaciones en línea o no, debiendo garantizar las entidades de ADR que la presentación de la reclamación pueda realizarse por medios no electrónicos, siempre que permitan identificar al reclamante. Por otro lado, la entidad deberá comunicar “inmediatamente” a las partes la recepción de la reclamación cuando haya recibido toda la información y documentación pertinente relativa a aquella, previa subsanación en su caso, indicando la fecha en que dicha recepción haya tenido lugar[31]. El procedimiento de subsanación es desarrollado en el art. 30 Ley N° 7/2017, de forma que, recibida la reclamación con documentos o datos insuficientes, la entidad de ADR concederá un plazo al consumidor de 10 días para su subsanación, procediéndose al archivo del procedimiento si no lo hiciera.
La presentación de una reclamación ante una entidad de ADR acreditada comportará la suspensión o interrupción de los plazos de caducidad o prescripción de las acciones pertinentes, de conformidad con la normativa aplicable. Además, si voluntariamente se procede al sometimiento de la controversia a una entidad de ADR cuyo procedimiento no finalice con resultado vinculante estando en curso un proceso judicial, las partes podrán solicitar su suspensión de conformidad con la legislación procesal (art. 4 Ley N° 7/2017).
Respecto a las causas de inadmisión de reclamaciones, el art. 18 PLADR preveía que solo podría producirse por alguna de estas circunstancias:
(i) que el consumidor no hubiera contactado al empresario previamente para internar solucionar el asunto, lo que es matizado por el art. 18.1.a) Ley N° 7/2017 comprendiendo que no será existirá causa de inadmisión cuando el consumidor hubiera presentado una reclamación al empresario pero hubiera transcurrido un mes sin obtener respuesta[32];
(ii) que la reclamación fuera manifiestamente infundada o “no se apreciare afectación a los derechos y legítimos intereses del consumidor”;
(iii) que el contenido de la reclamación fuera vejatorio [en realidad, lo que debería ser vejatorio es el conflicto y no el contenido de la reclamación, art. 5.4.b) DADR];
(iv) que el litigio hubiera sido resuelto por otra entidad de ADR acreditada o ante un órgano jurisdiccional[33];
(v) que el importe de la pretensión fuera inferior a 30€ o superior a 10 000€ -desaparecido en la Ley N° 7/2017, como detallaremos-;
(vi) que hubiera transcurrido más de un año desde que se presentó la reclamación al empresario[34]; y
(vii) que se tratase de un litigio relativo a intoxicación, lesión, muerte o existen indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos, y el resultado del procedimiento fuera vinculante para el consumidor[35]. La inadmisión de una reclamación deberá ser comunicada de forma motivada en el plazo de veintiún días naturales desde la percepción del expediente de reclamación.
En relación con el umbral económico de las pretensiones nos parecía absolutamente desafortunado, y motivó la presentación de diversas enmiendas[36], que fueron finalmente admitidas. Es cierto que la DADR permite que los Estados miembros incluyan como causa de inadmisión aquellas reclamaciones cuya pretensión sea inferior o superior a un umbral monetario preestablecido, teniendo en cuenta el valor del litigio (art. 5.4.d y considerando 25 DADR)[37]. Haciendo uso de esta permisión, ya el prelegislador español incluyó esta causa de inadmisión de reclamaciones en el APLADR, en cuyo art. 15.1.e) se establecía que las entidades de ADR acreditadas podrían negarse a tratar un conflicto si el valor de la pretensión fuera inferior a 50€ o superior a 3000€. Por su parte, el PLADR amplió este umbral estableciendo en su art. 18.1.e) como causa de inadmisión de reclamación el hecho de que la pretensión fuera inferior a 30€ o superior a 10.000€. Además, a diferencia de lo que sucedía con los costes del procedimiento -que podrían ser fijados por las entidades de ADR con el límite de 30€, es decir, pudiendo ofrecer el servicio de forma gratuita o a coste inferior a dicho máximo-, las causas de inadmisión se establecían como numerus clausus, de forma que las entidades no venían autorizadas a establecer umbrales más extensos, sino solo a adoptar o no dicha causa de inadmisión. Además, resultó curioso que la AECOSAN respondiera a la solicitud de supresión de los umbrales formulada por el CGPJ que “[E]l Anteproyecto no establece causas de inadmisión para que las entidades las adopten”[38]; pues con el mismo razonamiento podría argumentarse que la DADR no introduce estas cláusulas de inadmisión para que los Estados miembro las incorporen necesariamente a sus normas de transposición[39].
Asimismo, insistía en que “[E]l Anteproyecto no establece la inadmisión de las reclamaciones inferiores o superiores a dichas cantidades, sino solo las establece como umbrales que puede fijar la entidad que sea notificada pero normalmente al menos, en lo que se refiere al umbral máximo, no lo aplicará”[40].
Esto resultaba, por lo demás, incoherente con la presentación de las ventajas SAC que efectúa la página web de AECOSAN, entre ellas, la falta de existencia de límites cuantitativos para admisión de reclamaciones, lo que define el principio de eficacia del SAC “porque se resuelve mediante un laudo -resolución arbitral- de ejecución obligada, como si se tratara de una sentencia, sin necesidad de tener que recurrir a la vía judicial ordinaria y no existe límite máximo o mínimo para la cuantía reclamada”. Por lo que no parecía razonable que, si lo que se pretendía era mejorar el estado de las ADR en materia de consumo, se propusiera un sistema que contradiga uno de los pilares en los que se fundamentaba la eficacia del SAC. Especialmente cuando el considerando 15 de la Directiva sostiene que “[E]l desarrollo en la Unión de un sistema adecuado de resolución alternativa (…) debe basarse en los procedimientos de resolución alternativa existentes en los Estados miembros y en el respeto de sus respectivas tradiciones jurídicas”.
Evidentemente, esta regulación permitía la exclusión de los procedimientos de ADR de las small claims y de controversias de consumo ordinarias como la adquisición de un automóvil o la compraventa o financiación de un inmueble. Por este motivo, no es de extrañar que se formularan distintas enmiendas, como señalamos. Afortunadamente, la propuesta de eliminación del umbral también fue aprobada, eliminándose de la Ley N° 7/2017, por lo que las entidades acreditadas de ADR no podrán inadmitir reclamaciones por el importe de la pretensión del litigio (art. 18.1 Ley N° 7/2017).
Por lo que afecta a la duración de los procedimientos, estipula el art. 20 Ley N° 7/2017 que el resultado del procedimiento deberá darse a conocer a las partes en el plazo máximo de noventa días naturales contados desde la fecha de presentación de la reclamación o, en su caso, desde que la entidad hubiera recibido la documentación completa y necesaria para tramitar el procedimiento. A estos efectos, se entenderá que una reclamación es completa cuando se acompañe de los datos y documentos mínimos necesarios para tramitar el expediente (esta afirmación es una tautología y no aporta ninguna claridad respecto al dies a quo en que ha de entenderse recibida la documentación completa)[41]. Ahora bien, en lectura conjunta con el art. 17 Ley N° 7/2017 podemos conocer que el momento en que se tenga por completa la reclamación será el indicado en la preceptiva notificación a las partes. Con todo, habrá que confiar en el buen hacer y diligencia de la entidad de ADR, pues bien podrán indicar el día que razonablemente le parezca oportuno[42]. Nótese, además, que no cuentan con un plazo específico para notificar a las partes.
Por lo demás, si concurriera especial complejidad, podría prorrogarse el plazo indicado por plazo no superior noventa días, comunicándose motivadamente a las partes. Debe valorarse positivamente esta limitación temporal a la prórroga, que no existía en la DARD [art. 8.e)][43]. Finalmente, la decisión, propuesta o acta de acuerdo amistoso[44] que ponga fin al procedimiento deberá ser motivado y notificado a las partes por escrito en cualquier medio duradero (art. 21 Ley N° 7/2017).
5. Requisitos del personal de las entidades de ADR
Respecto a las condiciones y cualificaciones de las personas encargadas de resolver los litigios[45], establece el art. 22 Ley N° 7/2017 que deberán hallarse en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, no haber sido inhabilitadas por sentencia firme para el desarrollo de esta función, y no incurrir en incompatibilidad con el ejercicio de su profesión habitual. Adicionalmente, deberán poseer los conocimientos y competencias necesarias en el ámbito de la resolución alternativa o judicial de litigios con consumidores, así como de un conocimiento general suficiente del Derecho. Se elimina el requisito de experiencia previa en la resolución alternativa de conflictos prevista en el APLADR[46], y se mantiene la indeterminación de qué habrá de entenderse por “conocimientos y competencias necesarias”[47]. Asimismo, las personas encargadas de la resolución del litigio o las entidades en su nombre, deberán suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los procedimientos. Quedan eximidas de esta obligación las entidades de ADR de naturaleza pública, y las personas que intervengan en sus procedimientos.
Naturalmente, siguiendo la estela del art. 6 DADR, las personas encargadas de la resolución de los litigios deberán ser independientes e imparciales (art. 23 Ley N° 7/2017). Para ello, deberá garantizarse que
(i) sean nombradas para un mandato no inferior a dos años, sin posibilidad de remoción injustificada;
(ii) no reciban instrucciones de ninguna de las partes o sus representantes, ni hayan mantenido relación personal, profesional o comercial con ellas durante los tres últimos años[48], pudiendo solicitar aclaraciones respecto a esta relación cualquiera de las partes en cualquier momento; y
(iii) que su retribución no guarde relación con el resultado de los procedimientos.
La garantía de esta independencia e imparcialidad en caso de órganos colegiados se salvaguarda mediante la imposición de una composición paritaria de los intereses de los consumidores[49] y empresarios, y una persona independiente (art. 23.2 Ley N° 7/2017).
Cuando exista conflicto de intereses, la persona encargada de resolver el litigio deberá ponerlo en conocimiento de la entidad acreditada y de las partes. Si tal conflicto afecta a su independencia e imparcialidad, deberá abstenerse de continuar con el procedimiento, debiendo la entidad acreditada nombrar a un sustituto. Debe destacarse que no existe posibilidad de recusación, a diferencia de lo previsto para el Sistema Arbitral de Consumo (art. 22 Real Decreto 231/2008). Por lo demás, si el nombramiento de un sustituto no fuera posible, las partes podrán continuar con el procedimiento o apartarse de él, pudiendo recurrir a otra entidad acreditada (art. 24 Ley N° 7/2017). Además, se introduce ex novo la posibilidad de presentar una reclamación ante la entidad de ADR, que deberá ser remitida por aquella a la autoridad competente, si las partes comprendieran que la falta de independencia o imparcialidad deriva de una mala práctica (art. 24.4 in fine Ley N° 7/2017).
Por su parte, se imponen garantías especiales de imparcialidad a las personas encargadas de la resolución de un litigio empleadas por organizaciones profesionales o asociaciones empresariales de las que sea miembro el empresario reclamado. En concreto, se deberá acreditar, además, la existencia de un presupuesto independiente, específico y suficiente para el cumplimiento de sus funciones. Con todo, ello no resultará exigible cuando se trate de un órgano colegiado compuesto por el mismo número de representantes de la organización profesional o asociación empresarial y de la organización de consumidores designada (art. 25 Ley N° 7/2017, de conformidad con el art. 6.4 DADR).
Por último, el art. 26 PLADR adoptaba la posibilidad ofrecida en el art. 2.2 DADR, a saber, autorizar procedimientos de ADR gestionados por personas físicas empleadas o retribuidas exclusivamente por el empresario reclamado, siempre y cuando se cumplieran los requisitos reforzados del art. 6.3 DADR, lo que motivó la interposición de distintas enmiendas. De conformidad con el art. 26 PLADR, las personas encargadas de la resolución del litigio empleadas o retribuidas directamente por el empresario reclamado debían cumplir los siguientes requisitos reforzados de imparcialidad:
(i) ser nombradas por un órgano colegiado de composición paritaria de representantes de los intereses empresariales y de los consumidores;
(ii) ostentar un mandato mínimo de tres años y comprometerse a no trabajar para el empresario, las organizaciones profesionales o asociaciones empresariales de las que sea miembro el empresario, ni a formar parte del Consejo de Administración de la empresa, durante los tres años posteriores a su última intervención en un procedimiento de ADR; y
(iii) que la entidad de ADR no mantuviese ningún vínculo jerárquico ni funcional con el empresario, que estuviera claramente separada de la estructura de la empresa y dispusiera de un presupuesto suficiente e independiente para el cumplimiento de estas funciones.
Pues bien, como mencionábamos, en el trámite de enmiendas el G.P. Mixto propuso la eliminación del art. 26 y el consecuente mantenimiento de la exclusión de estas entidades, comprendiendo que el empresario únicamente actúa con fines propios de su empresa destinados a maximizar el beneficio (enmienda 20). En el mismo sentido, el G.P. Socialista instó la prohibición expresa a la acreditación a estas entidades, así como el uso por aquellas de los términos relativos a los procedimientos de ADR (enmienda 59), por su falta de independencia, destacando que solo el sistema francés permite la acreditación de estas entidades. La misma postura mantuvo el G.P Unidos Podemos al tiempo que instaba la acreditación exclusiva de entidades de ADR públicas (enmienda 102)[50].
Finalmente, el art. 26 PLADR ha sido eliminado, rezando la Exposición de Motivos la Ley N° 7/2017 que:
“[a]tendiendo a un elemental criterio de prudencia, la Ley N° impide acceder a la acreditación europea a las entidades de resolución alternativa de litigios de consumo en las cuales las personas encargadas de la resolución del litigio estén empleadas o retribuidas directamente por el empresario reclamado. Este mismo criterio ha sido seguido por todos los Estados miembros en la transposición de la Directiva con la única excepción del sistema francés, que permite la acreditación de estas entidades como entidades RAL europea”.
En este contexto, la gratuidad del sistema de ADR para el consumidor, como señalábamos, puede provocar un efecto disuasorio en la creación de entidades de ADR privadas (que soliciten acreditación), lo que podía incentivar, paralelamente, el nacimiento de grandes entidades de ADR de empresa cuya independencia sería siempre cuestionable[51]. Este último efecto queda neutralizado con la eliminación de la posibilidad de acreditar entidades de ADR de empresa. En consecuencia, todo parece indicar que el grueso de entidades de ADR acreditadas estará integrado por entidades públicas.
6. Acreditación de entidades
El Capítulo II de la Ley N° 7/2017 se dedica a regular el procedimiento de acreditación de las entidades de resolución alternativa de conflictos. Esencialmente, el art. 26 Ley N° 7/2017 establece que la entidad competente para efectuar la acreditación con carácter general para todos los sectores económicos será la Presidencia de AECOSAN. Introduce ahora el precepto la posibilidad de que las Comunidades Autónomas o las Ciudades Autónomas designen una autoridad competente para la acreditación de entidades de ADR en su ámbito territorial, siempre que:
(i) la entidad no resuelva con decisión vinculante y su legislación haya desarrollado la competencia de mediación en materia de consumo; o
(ii) la entidad tramite procedimientos administrativos establecidos y desarrollados en su legislación[52].
En cualquier caso, la designación efectuada por una Comunidad o Ciudad Autónoma deberá ser comunicada a AECOSAN.
En relación con el sector financiero, se mantiene la competencia del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, cada una de ellas respecto a las entidades que gestionen procedimientos relativos al ámbito de su supervisión. Por su parte, la acreditación de las entidades de resolución alternativa de litigios sobre los derechos de los usuarios del transporte aéreo será competencia del titular del Ministerio de Fomento.
Con todo, la autoridad competente para acreditar entidades de ADR que gestionen procedimientos que finalicen con resultado vinculante para el consumidor y que conozcan de reclamaciones de todo tipo de sectores (las Juntas Arbitrales de Consumo[53]), será la Presidencia de AECOSAN (art. 26.5 Ley N° 7/2017). Por lo demás, la Presidencia de AECOSAN será el punto de contacto único con la Comisión Europea, siendo la única competente para elaborar y actualizar el listado de entidades acreditadas; así como de confeccionar el informe íntegro relativo a su desarrollo y funcionamiento (regulado en el art. 27 Ley N° 7/2017).
En concreto, el procedimiento de acreditación se desarrollará de conformidad con lo establecido en los arts. 29 a 31 Ley N° 7/2017, siendo voluntario para las entidades de ADR (art. 29.1 Ley N° 7/2017). Concedida la acreditación, se trasladará de forma inmediata la información relativa a la entidad de ADR a AECOSAN para su inclusión en el listado nacional de entidades acreditadas, que deberá ser accesible en el sitio web de cada autoridad competente, en el sitio web de AECOSAN y de la Comisión Europea. Asimismo, deberá estar a disposición del público en soporte duradero distinto al electrónico (art. 32 Ley N° 7/2017).
7. Obligaciones de las entidades de ADR
El título II regula las obligaciones que han de cumplir las entidades de ADR acreditadas, que pueden ser englobadas en: obligaciones informativas; obligaciones de confidencialidad y protección de datos; obligaciones administrativas; y obligaciones de formación.
Respecto a sus obligaciones informativas, el art. 35 Ley N° 7/2017 recoge la información que deben poner a disposición del público en su sitio web y en cualquier otro soporte duradero, de conformidad con el principio de transparencia del art. 7 DADR. Sustancialmente, deberán publicar información relativa a:
(i) sus datos identificativos y de contacto;
(ii) su inclusión en el listado nacional de entidades acreditadas;
(iii) las personas encargadas de la resolución del conflicto, así como información sobre su formación, experiencia, independencia e imparcialidad;
(iv) el tipo de litigios que resuelve, así como las causas de inadmisión de reclamaciones;
(v) las lenguas oficiales españolas e idiomas en los que pueden presentarse las reclamaciones y en los que se desarrollará el procedimiento[54];
(vi) el coste que tendrá para las partes y su distribución (plural que no parece coherente con la gratuidad del procedimiento para el consumidor);
(vii) descripción detallada del procedimiento de ADR que adopten, en particular, si podrán retirarse de él o no y cuándo, si las resoluciones tendrán carácter vinculante, si se resolverá en derecho o en equidad y la información necesaria para iniciar el procedimiento;
(viii) la forma en que se desarrollará el procedimiento (oral o escrita) y si se exigirá su presencia física;
(ix) así como el efecto jurídico del resultado del procedimiento, incluidas las sanciones por incumplimiento aplicables, en su caso.
En relación con las garantías de confidencialidad, la gestión del procedimiento será confidencial, estando sujetas al secreto profesional las personas encargadas de la “decisión” del litigio. Este deber de confidencialidad se extiende a las partes, que no podrán revelar información que hubieran obtenido con ocasión del procedimiento. Por lo demás, las entidades acreditadas adoptarán las medidas necesarias para cumplir con la normativa de protección de datos de carácter personal. El incumplimiento de estas obligaciones por parte de las entidades acreditadas o personas encargadas de la decisión del litigio generará la responsabilidad prevista en el ordenamiento jurídico (art. 36 Ley N° 7/2017).
Por lo que afecta a sus obligaciones administrativas, deberán comunicar a la autoridad competente correspondiente cualquier modificación sobre los datos comunicados, en plazo máximo de 15 días laborables (art. 37 Ley N° 7/2017). Asimismo, deberán elaborar un informe anual de actividad, que será puesto a disposición de los ciudadanos antes del 31 de marzo de cada ejercicio, en los términos previstos en el art. 38 Ley N° 7/2017.
Por último, las entidades acreditadas serán responsables de la formación de las personas encargadas de la resolución de los litigios, debiendo comunicar a la autoridad competente los programas de información inicial y continua que efectúen (si los efectúan, no existe obligación de hacerlo[55]). Más aun, deberán promover la elaboración o adhesión a códigos de conducta aplicables a las personas que intervengan en la resolución del litigio (art. 39 Ley N° 7/2017).
8. Publicidad de la ADR y asistencia del Centro Europeo del Consumidor
El Título III “Otras disposiciones” incluye en su Capítulo I dos niveles lógicos de información que deberán satisfacer los empresarios, en aplicación y desarrollo del art. 15.2 DADR. De esta forma, el art. 40 Ley N° 7/2017 establece, en primer lugar, que los empresarios que estuvieran adheridos a entidades de ADR acreditadas en cualquier EEMM, o que vengan obligados a aceptar su intervención por alguna norma o código de conducta deberán informar a los consumidores de la posibilidad de recurrir a dicha entidad[56]. La información relativa a esta posibilidad y a la propia entidad de ADR deberá ser accesible en su página web, así como en las condiciones generales de sus contratos. Si ninguna de estas vías fuera posible, esta información se suministrará de cualquier manera posible que permita el conocimiento del consumidor, como folletos informativos o carteles, etc.
En segundo lugar, si el consumidor hubiera presentado una reclamación directamente al empresario, sin que esta hubiera podido ser resuelta, el empresario deberá informarle de si está adherido a alguna entidad de ADR o si está obligado a participar en un procedimiento de ADR. En caso de que no lo esté, deberá informar al consumidor, al menos, de una entidad de ADR competente para conocer de la reclamación, indicando si participará o no en el procedimiento. Esta información deberá facilitarse en papel o en soporte duradero en el momento de rechazar la reclamación del consumidor o en plazo de un mes desde la presentación de la reclamación si no la hubiera contestado expresamente[57]. Nótese que, si el consumidor no reclamase a un empresario no adherido u obligado a participar en procedimientos de ADR, no obtendría información al respecto del empresario. Por sorprendente que parezca, con estas previsiones se da cumplimiento al requisito del art. 15 DADR, que solo impone la obligación de publicar la lista de entidades de ADR a las propias entidades y a los centros de la Red de Centro Europeos del Consumidor, no así a empresarios o asociaciones de empresarios, a los que solo se impele a “animar” para que así lo hagan. Habría sido deseable que el texto hubiera recogido una regulación más ambiciosa en este sentido, imponiendo la obligación de informar en la web o condiciones generales de los contratos, en su caso, la existencia de esta red de entidades acreditadas y el link al listado nacional.
En cualquier caso, el empresario que celebre contratos de compraventa o prestación de servicios en línea, así como las plataformas de comercio electrónico, deberán incluir en su sitio web un enlace a la plataforma de resolución de litigios en línea de la Unión Europea, prevista en el Reglamento (UE) Nº 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013. El incumplimiento de estas obligaciones informativas constituirá una infracción grave en materia de defensa de los consumidores y usuarios (art. 41 Ley N° 7/2017 en relación con el título IV del libro primero del TRLGDCU).
Finalmente, el T establece que el Centro Europeo del Consumidor y las administraciones públicas con competencia en materia de consumo, facilitarán enlaces en sus sitios web en los que figure el listado consolidado de las entidades acreditadas y notificadas por los distintos Estados miembro. Asimismo, el art. 43 Ley N° 7/2017 prevé que el Centro Europeo del Consumidor proporcione asistencia a los consumidores en caso de litigio transfronterizo, facilitando el acceso a cualquier entidad acreditada competente y establecida en otro Estado miembro[58].
9. Las entidades de resolución alternativa en el ámbito de la actividad financiera y del transporte aéreo
La disposición adicional primera de la Ley N° 7/2017 determina que, para la resolución de litigios (con carácter vinculante o no) en materia financiera, tan solo se acreditará y será notificada una sola entidad de ADR que habrá de ser constituida por Ley. Para ello, se insta al Gobierno a remitir un Proyecto de Ley a las Cortes Generales en el plazo de ocho meses desde la entrada en vigor de esta ley, en el que se regule “el sistema institucional de protección del cliente financiero”.
Debe destacarse que el Grupo Parlamentario Socialista presentó una enmienda en la que se proponía que las entidades financieras fueran obligadas a participar en los procedimientos de ADR gestionados por la entidad de futura creación[59], lo que nos parecía deseable y coherente con el propio considerando 49 de la DADR. Esta propuesta ha sido incorporada a la Ley N° 7/2017, de forma que “esta Ley obligará a las entidades financieras a participar en los procedimientos ante dicha entidad de resolución alternativa de litigios para el ámbito de su actividad”. Con todo, se sigue manteniendo la incertidumbre respecto a si las resoluciones de esta entidad serán vinculantes o no, lo que deberá ser aclarado por la futura ley, cuyo proyecto aún no se ha presentado (pese a llevar expirado el plazo de remisión del proyecto más de dos años).
Por lo demás, tendrán también competencia para conocer de las reclamaciones de consumo del ámbito financiero el resto de entidades acreditadas que den cobertura a reclamaciones de consumo de todos los sectores económicos, siempre que ambas partes se sometan voluntariamente al procedimiento. Por lo tanto, la adhesión solo será obligatoria para las entidades financieras respecto a las reclamaciones presentadas ante la específica entidad de ADR del sector financiero.
Por último, hasta que esta futura Ley no entre en vigor, el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones deberán amoldar su funcionamiento y procedimientos a lo previsto en la Ley N° 7/2017 y, en especial, se garantizarán su independencia organizativa[60] y funcional en el seno del organismo donde están incardinados, con la finalidad de poder ser acreditados como entidad de ADR de litigios financieros.
En el sector aéreo, será igualmente acreditada una única entidad, si bien las entidades de ADR que resuelvan todo tipo de litigios (aquí sí, con referencia a las entidades cuyos procedimientos finalicen con resultado vinculante en virtud del art. 6.2 Ley N° 7/2017 -Órganos Arbitrales de Consumo-) podrán conocer de este tipo de litigios si las partes lo aceptan voluntariamente. El procedimiento de ADR en este sector se regulará mediante orden del Ministro de Fomento, debiendo ser de aceptación obligatoria por las compañías aéreas y de resultado vinculante para ellas (como apuntábamos, sería oportuno que la misma previsión se contenga en la futura Ley que regule la entidad de ADR del sector financiero). Hasta que dicha orden entre en vigor, y tampoco lo ha hecho, la Agencia Estatal de Seguridad Aérea deberá acomodar su funcionamiento y procedimiento a lo establecido en esta ley, con el objetivo de poder ser acreditada como entidad de resolución alternativa de litigios en materia de los derechos de los usuarios de transporte aéreo (disposición adicional segunda).
10. Coexistencia con el Sistema Arbitral de Consumo
La disposición final sexta de la Ley N° 7/2017 prevé la modificación del RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. En concreto, se modifica el art. 37 de forma que el plazo para notificar la inadmisión de la reclamación será de veintiún días, y no de un mes; así como el art. 49.1 RD 231/2008 reflejando el nuevo plazo para notificar la resolución, que pasará a ser de noventa días y no de seis meses, con la previsión de la prórroga por un plazo máximo de noventa días de concurrir especial complejidad.
Esta modificación del RD 231/2008 provocaba dudas respecto a la eventual necesidad de acreditación de las Juntas Arbitrales de Consumo, en particular, respecto a si esta acreditación sería voluntaria para ellas (como lo es para las entidades de ADR con carácter general, art. 29.1 Ley N° 7/2017) u obligatoria. Pese a que las Juntas Arbitrales de Consumo ya fueron notificadas a la Comisión Europea en el año 2000 tras la invitación efectuada por Resolución del Consejo, de 25 de mayo de 2000, la MAIN aclaraba que “estas entidades tendrán que ser acreditadas y notificadas de nuevo a los efectos de la directiva que ahora se transpone, igual que si se tratara de entidades que nunca solicitaron ser notificadas”[61].
En relación con la voluntariedad de la acreditación, las respuestas de la AECOSAN en la MAIN resultaban confusas y contradictorias. Por un lado parecía inferirse tal voluntariedad al sostener que el PLADR no prevé plazo de acreditación de las Juntas, pues su acreditación dependerá de que cumplan los requisitos necesarios para ello[62]. Por otro lado, se afirmaba que “cada entidad [en referencia a las Juntas Arbitrales de Consumo] deberá adaptar su estructura y recursos económicos al efecto de cumplir con los requisitos establecidos”, negando así la solicitud de mayores dotaciones[63]. Para finalmente sostener que:
“se ha aprovechado para introducir las aludidas reformas en el reglamento que las regula y así poder cumplir con el mandato de la Directiva, y una vez aprobada la Ley N° de transposición proceder de inmediato a la acreditación y posterior notificación a la Comisión Europea de las entidades que integran el Sistema Arbitral”[64].
En este orden de cosas, se remitieron dos enmiendas que merecen ser mencionadas. Por un lado, el G.P. Ciudadanos propuso[65] que se añadiera al art. 27.1 un párrafo según el cual:
“[e]n el caso de que ya existieran órganos extrajudiciales de resolución de conflictos comunicados previamente a la Comisión Europea, serán considerados directamente entidades de resolución alternativa de litigios en la materia que les corresponda” (no incorporado).
Por otro lado, el G.P. Socialista interesó[66] la inclusión de una nueva disposición adicional en la que se previera la aprobación de un Plan de ayudas a la gestión de las Juntas Arbitrales de Consumo que permitiera dotarlas de medios humanos y materiales suficientes para poder dictar laudos en el nuevo plazo previsto y así poder acreditarse. Enmienda que se suma a la planteada por el mismo grupo en relación con la disposición final sexta, proponiendo que el art. 49 RD 231/2008 mantuviera sus plazos, añadiéndose un nuevo apartado 3 a dicho precepto en el que se establecieran los nuevos plazos únicamente para aquellas Juntas Arbitrales que hubieran accedido a la acreditación[67]. Se abogaba así por la existencia de dos regímenes diferenciados, uno para las Juntas que hubieran decidido (y conseguido) acreditarse, y otro para las que no lo hubieran hecho. Esta diferenciación no ha sido acogida, pero sí la propuesta de previsión del plan de ayudas a las Juntas Arbitrales de Consumo con la finalidad de que puedan resolver en el nuevo plazo y puedan acceder a la acreditación europea (disposición adicional tercera). Lo que permite inferir que las Juntas Arbitrales de Consumo deberían solicitar su acreditación, aunque no se prevé excepción alguna expresa al principio de voluntariedad de solicitud de acreditación (art. 29.1 Ley N° 7/2017). Lo anterior se ha verificado con el transcurso del tiempo, toda vez que solo algunas Juntas Arbitrales constan incluidas en el listado de entidades de ADR acreditadas[68].
Finalmente, debe destacarse que la disposición final séptima modifica la Ley N° 5/2012 de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, suprimiendo la exclusión de la mediación de consumo de su ámbito de aplicación.
La resolución alternativa de conflictos de consumo en España cuenta con una significativa trayectoria, gracias al establecimiento de un Sistema Arbitral de Consumo. A pesar de ello, la incidencia de la DADR tras su trasposición por la Ley N° 7/2017, permite configurar un espectro de resolución alternativa de conflictos mucho más ambiciosa. Además, debe aplaudirse que la transposición haya optado por la gratuidad de los procedimientos de ADR para los consumidores, lo que elimina el efecto disuasorio que comportaría la imposición de una tarifa de acceso; la supresión del umbral económico de la lista cerrada de causas de inadmisión, lo que permitirá que todo tipo de controversias de consumo puedan ser dirimidas a través de estos mecanismos de resolución alternativa de conflictos; y la exclusión de las entidades de ADR de empresa cuya independencia e imparcialidad sería difícil de asegurar. También debe valorarse positivamente la previsión de adhesión obligatoria de las entidades financieras a la nonata entidad de ADR del sector financiero, si bien echamos en falta una previsión similar a la contenida en relación con las reclamaciones en ámbito del transporte aéreo, según la cual las resoluciones de esta entidad de ADR serán vinculantes para la compañía aérea. Sería deseable que la futura Ley que regule el sistema institucional de protección del cliente financiero prevea en carácter vinculante de las resoluciones de la entidad de ADR del sector financiero para las entidades financieras, tal y como permite el considerando 49 DADR.
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*Profesora Ayudante Doctora de Derecho Civil. Universidad Autónoma de Madrid.
[1] Exposición de Motivos, IV.11.
[2] Si bien cabe revisión siguiendo los mismos criterios de la Ley de Enjuiciamiento Civil para a revisión de sentencias, BUJOSA VADELL, L. M.: “El arbitraje de consumo”, Revista Jurídica de Castilla y León, N° 29, 2013, pág. 16.
[3] LLAMAS BAO, C.: “El arbitraje de consumo. Incidencia en la actividad empresarial”, Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, N° 3, 2013, pág. 46.
[4] “[S]olamente legitimada para conocer de aquellas solicitudes de arbitraje o reclamaciones que se presenten a través de las asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda de una Comunidad Autónoma, y se trata de un conflicto que sobrepase el ámbito territorial de una Comunidad”. PERALTA CARRASCO, M.: “El arbitraje de consumo y los medios telemáticos”, Anuario de la Facultad de Derecho, vol. XXX, 2012-2013, pág. 203.
[5] LLAMAS BAO, C.: “El arbitraje de consumo…”, op. cit., pág. 56.
[6] ABAD ORTEGA, A.: “La proyectada reforma del Sistema Arbitral de Consumo”, Diario La Ley, N° 7952, 2012.
[7] MARÍN LÓPEZ, M. J.: “La nueva regulación del arbitraje de consumo: el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero”, Diario La Ley, N° 6905, pág. 7: son infundadas aquellas reclamaciones en las que, desde el principio, se advierte con claridad que carecen de cualquier fundamento.
[8] El Real Decreto 231/2008 no regula cómo ha de desarrollarse la vista oral, por lo que deberá estarse a la Ley N° 60/2003 y en su defecto a la Ley N° 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
[9] En este sentido, IBOLEÓN SALMERÓN, Mª. B.: Un proceso arbitral: una perspectiva
procesal del arbitraje de consumo, Dykinson, Madrid, 2012, pág. 117, distingue entre “laudos conciliatorios” y “laudos dirimentes”.
[10] BONACHERA VILLEGAS, R.: “El Real Decreto 231/2008, la anhelada modificación del sistema arbitral de consumo”, Diario La Ley, N° 7045, 2008.
[11] PAREDES PÉREZ: op. cit. 2016, pág. 266, con cita a las SSTJUE de 14 de marzo de 1991 (c-361/89) y de 4 de junio de 2009 (C-285/08).
[12] Manifestó esta queja la señora De la Concha García-Mauriño, en representación del Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea (en adelante, “G.P. Unidos Podemos”). Consecuentemente, este grupo presentó una enmienda en que se propone la adición del siguiente párrafo al art. 2: “A los efectos del cumplimiento de esta ley, se ampliará la condición de consumidor a los trabajadores autónomos y a las pequeñas y medianas empresas en su relación con otras sociedades y grandes corporaciones (…)”. Enmienda 98, BOCG 23/5/17.
[13] Por ejemplo, cuando compren tabaco, en el ejemplo propuesto por la diputada en el debate de totalidad.
[14] BARRAL VIÑALS, I.: “Si no queda satisfecho… ¡reclame!: el futuro de la resolución de conflictos de consumo”. Revista CESCO de Derecho de Consumo, N° 14, 2015, págs. 1-10. Quien sostiene “Sin embargo, el legislador español habla de procesos vinculantes, y también lo es la mediación, una vez se ha acordado aceptar el procedimiento y se ha conseguido el acuerdo (art. L 5/2012). Así, sería deseable que el legislador corrigiera el texto del art. 8 enunciando el principio de legalidad solo para aquellas decisiones impuestas a las partes por un tercero”.
[15] En concreto, en el ALADR se utilizaban los conceptos de “procedimiento vinculante” y “procedimiento no vinculante”, sin hacer referencia al resultado.
[16] Rechazó la acreditación de entidades de ADR privadas el G.P. Unidos Podemos que interesó la inclusión de un art. 9 bis en el que se limitase la acreditación, exclusivamente, a organismos públicos, ofrecieran procedimientos con resultados vinculantes o no (enmienda 102, BOCG 23/5/17).
[17] El art. 2.g) Ley N° 7/2017 define el conflicto transfronterizo como aquel “litigio de naturaleza contractual derivado de un contrato de compraventa o de prestación de servicios en el que el consumidor, en el momento de realizar la orden de pedido, tenga su residencia en un Estado miembro de la Unión Europea diferente a aquel en que el empresario esté establecido”.
[18] El G.P. Socialista propuso la supresión de esta referencia ya que la Directiva 2013/11/UE es de aplicación a los procedimientos de ADR derivados de contratos de compraventa o prestación de servicios, y no a litigios relativos a si la publicidad cumple con determinados códigos de conducta (enmienda 37, BOCG 23/5/17).
[19] Incoherencias derivadas del incesante afán de evitar cualquier confusión respecto a la no regulación de procedimientos específicos de ADR, como señaló el CGPJ en su informe al ALADR de 11 de junio de 2015, pág. 33.
[20] La exclusión de los procedimientos gestionados por los servicios de atención al cliente obedece a la admisión de las enmiendas presentadas por el G.P. Ciudadanos (enmienda 4, BOCG 23/5/17, op. cit.) y el G.P. Unidos Podemos (enmienda 99, BOCG 23/5/17).
[21] Que debe incluir litigios en materia de consumo de carácter nacional y transfronterizo, en línea o no, incluidos los establecidos en el Reglamento 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (art. 7 PLADR).
[22] Se elimina la referencia a la rapidez y se sustituye la justicia por equidad, tal y como se contenían en el art. 6.2 APLADR, el art. 8 PLADR y se establece en el art. 1 DARD.
[23] Recogiendo la enmienda núm. 45 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista. BOCG 23/5/17.
[24]De 22 de marzo de 2017, disponible en: http://transparencia.gob.es/servicios-buscador/contenido/normaelaboracion.htm?id=NormaEV30L0-20151501&fcAct=2017-04-17T08:43:36.452Z&lang=es (última consulta: 29/11/17). El Consejo de Consumidores y Usuarios solicitó su eliminación (MAIN, pág. 90); ADICAE instó a que se modificara el precepto de forma que solo para reclamaciones con pretensión superior a 2.000€ pudiera preverse esta cuota (MAIN, pág. 92); El Consejo Económico y Social también interesó la gratuidad de los procedimientos (MAIN, pág. 91); idénticamente se pronunció la Junta de Andalucía (MAIN, pág. 89). Del mismo modo, critican la medida CATALÁN CHAMORRO, M.J. en “Reflexiones críticas en torno al Anteproyecto de Ley de resolución alternativa de conflictos de consumo” Actualidad Jurídica Iberoamericana, N° 3, 2015, págs. 781-792; BLANCO GARCÍA, A.I.: “El Anteproyecto de ley de resolución alternativa de conflictos de consumo y su encaje en el sector financiero” Revista CESCO de Derecho de Consumo, N° 15, 2015, págs. 94-100; GARCÍA MONTORO, L., 2015, op. cit., etc.
[25]Vid. MAIN pág. 159.
[26] Informe al Proyecto de Ley de resolución alternativa de conflictos de consumo, pág. 31.
[27] Así como en el art. 57.4 TRLGDCU, en su redacción dada por la Ley N° 3/2014, de 27 de marzo.
[28] No se ha incorporado la propuesta de adición de un plazo de tres días de arrepentimiento del consumidor desde la conclusión del acuerdo planteada por los GG.PP. Socialista (enmienda 49) y Unidos Podemos (enmienda 104), BOCG 23/5/17.
[29] Vid. BARRAL VIÑALS, I.: 2015, op. cit., pág. 6.
[30] La ley aplicable al contrato se determinará, según proceda, conforme a lo establecido en el artículo 6, apartados 1 y 2, del Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de julio de 2008, o de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5, apartados 1 a 3, del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980. Además, la residencia habitual del consumidor se determinará según lo establecido en el Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de julio de 2008.
[31] La incertidumbre existente en el ALADR respecto al momento en el que debía entenderse recibida la reclamación fue puesta de manifiesto por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, a cuya solicitud se introdujo esta previsión (MAIN, pág. 111).
[32] Comprenden que debe matizarse esta causa de inadmisión los GG.PP. Socialista (enmienda 54) y Unidos Podemos (enmienda 106), que proponen añadir una excepción para los casos en que, a la vista de las circunstancias, esta comunicación no haya sido posible. BOCG 23/5/17 op. cit.
[33] Por lo tanto, cabrá reiterar la reclamación si ésta hubiera sido resuelta por entidades de ADR no acreditadas.
[34] El art. 5.4.e) DADR se limita a establecer que dicho plazo “no será inferior a un año”, por lo que observamos cómo se ha optado por el mínimo plazo posible.
[35] Incluyendo así la exclusión prevista en el art. 2.2. RD 231/2008, no prevista en la DADR. Con todo, la CNMC en su informe consideró que el efecto podría privar a los consumidores el acceso a un mecanismo rápido y asequible de solución de controversias, considerando que resultaría más razonable plantearse si verdaderamente su exclusión resulta más garantista al consumidor.
[36] En este sentido, formularon enmiendas en las que se interesa eliminar totalmente el umbral los GG.PP. Ciudadanos (enmienda 6); Mixto (enmienda 18); Socialista (enmienda 55) y Unidos Podemos (enmienda 108), BOCG 23/5/17, op. cit.
[37] En la traducción española solo se hace referencia a que fuera “inferior”, con todo en las versiones inglesa y francesa se aprecia fácilmente la referencia a que la pretensión fuera inferior o superior a un umbral predeterminado. Cuenta de ello ha dado la Corrección de errores de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) N° 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo). Con todo, resulta destacable que por lo general los Estados miembros no han incluido en su transposición dicho umbral, dejando en manos de las propias entidades su fijación, añadiendo en ocasiones la necesidad de que dicho umbral no sea tal que obstaculice el acceso de los consumidores a los procedimientos de ADR. Así lo hace el art. L.432-2 (1) d) del Code de la Consommation francés “la réclamation porte sur une valeur qui est inférieure ou supérieure à un seuil financier prédéterminé, sans que ce seuil ne puisse être fixé à un niveau où il entraverait considérablement l’accès des consommateurs à la procédure de règlement extrajudiciaire des litiges”.
[38] MAIN, pág. 37.
[39] El art. 5.4 DADR establece que “Los Estados miembros, según lo estimen oportuno, podrán permitir que las entidades de resolución alternativa mantengan e introduzcan normas de procedimiento que les permitan negarse a tramitar un litigio determinado por cualquiera de los siguientes motivos”, por lo que perfectamente se podría haber considerado inoportuno incluir un umbral económico como causa de inadmisión.
[40] MAIN, pág. 106.
[41] En este sentido, CATALÁN CHAMORRO, M.J., 2015, op. cit.
[42] Con acierto, propone el G.P. Socialista la adición de esta cláusula de cierre “[L]a recepción será verificada mediante software con confirmación de recepción, correo electrónico con confirmación de recepción o carta certificada con acuse de recibo. Las partes dispondrán de cinco días para subsanar los posibles defectos que contenga la reclamación” (enmienda 53) BOCG 23/5/17.
[43] Aunque el G.P. Unidos Podemos manifestó su disconformidad con el mismo, comprendiendo que posibilita la extensión de la duración de todos los procedimientos a seis meses. Por ello, propuso especificar que concurrirá especial complejidad “cuando haya que efectuar peritajes, pruebas o petición de documentación a terceros que no sean las partes”, limitando además la prórroga a cuarenta y cinco días (enmienda 110, BOCG 23/5/17 op. cit.).
[44] Tanto el PLADR como la Ley 7/2017 dan cabida a la conciliación y a la mediación, a diferencia del art. 16.3 ALADR que solo hacía referencia a la “decisión o resolución” que pusiera fin al procedimiento.
[45] Debe resaltarse que el PLADR ha sustituido la desafortunada denominación de personas encargadas de la decisión del conflicto” (ALADR, Título IV) por “personadas encargadas de resolver los litigios”.
[46] Aceptando la propuesta del Consejo de Estado que consideraba que ello cerraría el acceso a nuevos profesionales (MAIN, págs. 210-211).
[47] “No se encuentra un término más preciso porque no se puede exigir licenciatura o grado. Este término se ha venido utilizando en la normativa reguladora del arbitraje de consumo. La autoridad competente deberá ser quien evalúe si el conocimiento es suficiente” (MAIN, pág. 128). El G.P. Ciudadanos propone la inclusión de la siguiente mención “La evaluación de dichos conocimientos se regulará reglamentariamente” (enmienda 7). Por su parte, el G.P. Socialista, propuso exigir que, cuando la cuantía fuera superior a 300€, el litigio “corresponda” a un órgano colegiado, en el que al menos uno de los operadores sea graduado o licenciado en Derecho (enmienda 57), BOCG 23/5/17, op. cit.
[48] Esta limitación temporal no estaba prevista en el PLADR.
[49] El G.P. Unidos Podemos propuso especificar que la representación de los intereses de los consumidores debería efectuarse por organizaciones de consumidores inscritas en el Libro de Registro de Asociaciones de Consumidores (enmienda 111, BOCG 23/5/17 op. cit).
[50] BOCG 23/5/17, op. cit.
[51] En palabras de CORTES, P. sobre la posición del Reino Unido: “El Gobierno del Reino Unido ha manifestado su intención de no acreditar a los mediadores de empresa. Esta decisión se basa en el riesgo que existe cuando un consumidor no llegase alcanzar un acuerdo voluntario con el empresario, pues ello le podría dificultar el acceso a una entidad RAL independiente, ya que esta última podría rechazar una reclamación cuando ya haya sido atendida por otra entidad RAL certificada”. En “Un análisis comparativo de los mecanismos de resolución alternativa de litigios de consumo”, Indret, N° 4, 2015, pág. 28.
[52] El Grupo Parlamentario Vasco mostró, en el debate de totalidad (11/5/2017), su absoluta disconformidad con la falta de inclusión de las autoridades autonómicas como competentes para acreditar a las entidades de ADR.
[53] Como señala la Exposición de Motivos: “…las Juntas Arbitrales de Consumo, que dan cobertura a reclamaciones de todos los sectores económicos…”.
[54] Los GG.PP. Vasco y Mixto enmendaron el precepto interesando la garantía de la utilización tanto del castellano como de la lengua cooficial de la Comunidad Autónoma (enmiendas 13 y 22, BOCG 23/5/17, op. cit.), finalmente se ha eliminado la mención contenida en el PLADR relativa a la garantía de la utilización, al menos, del castellano.
[55] En la MAIN, AECOSAN manifestó que “en el nuevo artículo 40 del ALADR se prevé la necesidad de que las entidades asuman planes de formación para las personas encargadas de la solución de conflictos” (pág. 211).
[56] El G.P. Socialista propuso extender esta obligación informativa a empresarios adheridos u obligados a participar ante entidades acreditadas o no acreditadas (enmienda 74), BOCG 23/5/17, op. cit.
[57] La disposición final quinta modifica en coherencia con estas obligaciones informativas en art. 21 TRLGDCU.
[58] El G.P. Socialista interesó la concreción del alcance de esta “asistencia”, proponiendo la siguiente redacción del precepto: “[E]n el caso de tratarse de un litigio transfronterizo de consumo, el Centro Europeo del Consumidor proporcionará asistencia, formación, ayuda y traducción de las resoluciones emitidas por entidades extranjeras acreditadas en la plataforma a los consumidores, facilitando el acceso a cualquier entidad acreditada que sea competente y esté establecida en otro Estado miembro” (enmienda 78). Adicionando la función de dicho Centro de punto de contacto de resolución de litigios en línea (enmienda 79), BOCG 23/5/17, op. cit.
[59] Enmienda 81, BOCG 23/5/17, op. cit.
[60] La Secretaría General del Departamento de Conducta y Mercado de Reclamaciones del BdE solicitó la eliminación de este apartado segundo de la DA segunda, declarando que “la exigencia de independencia orgánica supondría la desaparición del Servicio de Reclamaciones del Banco de España”, motivo por el que se modificó “independencia orgánica” por “organizativa”. Asimismo, AECOSAN rechazó la posibilidad de eximir a estas entidades de adaptarle a la ley “porque se incumpliría el mandato de la Directiva. La exigencia de ajustarse a los requisitos establecidos será efectiva desde el día de entrada en vigor de la Ley que transpone la Directiva” (MAIN) op. cit.
[61] MAIN, 2017, pág. 191.
[62] Ante la propuesta de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad relativa a la fijación de un plazo para la adaptación de las Juntas Arbitrales de Consumo y su acreditación, AECOSAN respondió “no se introduce ningún plazo ya que las Juntas Arbitrales no podrán ser notificadas a la Comisión Europea si no cumplen los requisitos recogidos en el Anteproyecto” (pág. 158 de la MAIN).
[63] MAIN, pág. 110.
[64] MAIN, pág. 191.
[65] Enmienda 8, BOCG 23/5/17.
[66] Enmienda 85, BOCG 23/5/17.
[67] Enmienda 89, BOCG 23/5/17.
[68] Disponible en: https://ec.europa.eu/c onsumers/o dr/main/in dex.cfm?event =main.adr.show
