El consumo sustentable y la defensa de las generaciones futuras

Lidia Garrido Cordobera[1]

1. Introducción [arriba] 

Solemos recordar al iniciar nuestros trabajos que en la sociedad de nuestros días, masificada, se habla desde hace tiempo de la sociedad de la incertidumbre, y los riesgos acompañan nuestro vivir se multiplican día a día desafiando no solo a los cientificos y gobernantes sino a a los operadores y estudiosos jurídicos.

Sabemos que en tal realidad tendremos también una nueva víctima de tipo plural, que será la de los grupos o comunidades cuya integridad física es objeto de agresión, y en algunos supuestos también la identidad o sus costumbre o creencias.

Hoy desfilan ante nuestros ojos acontecimientos en materia de consumo tales como la desinformación del público respecto de ciertos peligros o cualidades de los productos que se adquieren para su uso diario, el riesgo de desarrollo, la obsolescencia de productos, OGM, toxinas, etc.

Continúa siendo difícil, ante el agravio de los intereses de la comunicad, aplicar los principios de prevención y precaución, pues es un verdadero cambio de paradigma que a muchos nos cuesta internalizar y más aplicar.

Es necesario que recordemos que al hablar de los “bienes colectivos” parecería que el ciclo estaría volviendo a los orígenes pretorianos romanos, se analiza el fin del Derecho y su función social y se lo ve como una multitud de lazos que engendran ventajas y cargas a múltiples destinatarios a lo cual hoy ademas se suma no solo la constitucionalizacion de los derechos sino el diálogo de fuentes como metodo de interpretación.[2]

Nunca hemos sostenido de la idea de frenar el desarrollo tecnológico (ver nuestros artículos e investigaciones) sino que pretendemos un desarrollo responsable, un compromiso con la garantía a la “calidad de vida” y el derecho a la reparación y el derecho a la protección donde el Estado tiene un rol primordial.

Sabemos y asumimos que ninguno de estos temas está cerrado y menos si pensamos en un Mercado Global, con daños Globales en el cual el Derecho con su sistema de normas funcione como ordenador de conductas, y realice a través de la Jurisprudencia el Derecho vivo captando las transformaciones sociales para adaptarse a las nuevas realidades.

También sabemos y lo hemos dicho que si bien desde hace años se sostiene la existencia de intereses colectivos o supraindividuales y con la reforma constitucional han tomado más fuerza, al plasmarse en los arts. 41,42 y 43 de la CN, su afectación no ha tenido igual recepción y era un ideal perseguido solo por algunos.

Desde el ámbito jurídico ante la situación de vulneración de intereses colectivos se sustentaron y aun se sostienen dos posiciones antagónicas, la que sostiene la reparabilidad del daño sufrido, configurando un tipo especial de daño denominado daño colectivo y aquel as que sostienen que es la carga o costo de vivir en sociedad.

Decíamos en el planteo que el vincular este tema al viejo anhelo de mi tesis, tenia la razón de ser de utilidad este momento para confrontar esas ideas al ver que hay aires renovados en materia del clásico derecho civil en cuanto a la captación de los Nuevos Daños y al aceptar no solo la constitucionalización y aplicación de los principios de DH sino también la categoría de los daños colectivos, ello valía el esfuerzo y aunque se cercenara del Código Civil y Comercial su reparación, nosotros sostenemos y sostuvimos que no puede existir un derecho tutelado que vulnerado no sea reparado.

Actualmente se discute la entidad en materia de responsabilidad civil de este tipo de daños por no estar previstos expresamente en el CCC, pero existir en normas especiales como las ambientales y hacerlo en la categoría de derechos plasmados en el art.14 CCC y en el art 1737 CCC de cuando se configura un daño resarcible.

También como lo señalamos se sostiene la aplicación en derecho Público de los principios de precaución y prevención, pero ambos son discutidos en materia de derecho civil por considerarlos algunos ajenos a la responsabilidad civil.

Situación similar ocurre con la aplicación del instituto denominado comúnmente del Daño punitivo por considerarlo una sanción más propia del derecho penal que del ámbito civil y con la instauración de los Fondos de garantía que serían propios de los Sistemas de Seguridad Social ajenos a la responsabilidad civil.

Dijimos que creemos que todos estos aspectos están en revisión desde hace años con el concepto superador del Derecho de daños y como pudo observarse en el Proyecto de modificación de la Legislación Civil y Comercial del 2012, que fuera luego sustancialmente retocado con modificación de ciertas normas que nos interesan justamente en estos aspectos.

El problema es de gran complejidad ya que además de plantear los derechos fundamentales desde un punto de vista o interés individual, cuya afectación puede conllevar a la configuración de un daño individual también desde hace años se ha reconocido la dimensión colectiva de los derechos e intereses y de que su lesión configura lo que hemos denominado un daño colectivo, pudiendo afectar a comunidades de individuos, y hasta a generaciones futuras, pero no siempre se le ha reconocido el carácter de daño resarcible, por ello es importante analizar las soluciones dadas en un mundo globalizado.

Hemos trabajado con la idea de las reparaciones colectivas mediante los Seguros y de los Fondos de compensación, en ese aspecto podemos mencionar el sistema de Nueva Zelanda y el Sistema francés que permite afrontar los daños con estos sistemas, y creemos por ejemplo que cabría la posibilidad de aplicarlo al tema de los daños por riesgo de desarrollo a fin de que las víctimas de los infortunios obtengan una reparación.

En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su carácter difuso o colectivo exigen este cambio de paradigma y de enfoque y justifican plenamente la aceptación con rango propio del tipo de derechos de incidencia colectiva, receptados en el Art 14 del CCC y sería necesaria la implementación de normas que establezcan la reparación de los daños colectivos y de los daños punitivos no solo en materia de consumo y en dicho ordenamiento la reformulación del art 52 con la supresión del tope .

Consideramos que las cuestiones vinculadas a estos intereses que se plantean en nuestra sociedad, el tema del compromiso y la responsabilidad de los Jueces, ‘como lo señalaba Mauro Cappelletti, y del mismo Estado como custodios tanto de los derechos individuales como de los de incidencia colectiva, deben ser el eje de un desarrollo futuro de nuestro derecho.

Tengamos presente que, en los fundamentos del Proyecto del CCCA, los autores se preocupan por manifestar que este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, que fuera ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

En lo que nos interesa, se dice que este sería el Código de los derechos individuales y colectivos, pues la mayoría los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los derechos individuales, mientras que este da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Argentina (señalan que esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales). Incluye reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al código un sentido general en materia valorativa.

Expresa Lorenzetti que en los primeros el interés es individual, la legitimación también y cada interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral, es el modelo tradicional y en él se reconocen derechos subjetivos, intereses legítimos o de hecho no reprobados por la ley[3].

En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular y en ellos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado (interés público)[4].

En Halabi existe una referencia expresa a la dinámica de los derechos de incidencia colectiva del cual nos permitimos rescatar, la tutela del bien colectivo pertenece a la Comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, (pues pertenece a todos); estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino pertenecen a la esfera social y no son divisibles en modo alguno.

No existe norma similar en el Derecho Comparado, pero tenemos bastantes aplicaciones jurisprudenciales en Argentina desde Kot, Siri, Kattan c/ Est Nac, Asociación Grandes Usuarios de Energía Eléctrica, Mendoza, hasta Halabi y Leyes provinciales de Intereses Colectivos o Difusos, como también, Normas de Constituciones Provinciales, Leyes Ambientales y la Ley de Defensa al Consumidor.

Se ha sostenido que la defensa del medio ambiente es el típico ejemplo de interés colectivo, pues se caracteriza por pertenecer a una pluralidad de individuos de una manera “desparramada”, lo que no implica, como dijimos, que no puedan coexistir con interés individual.

La reforma de la Constitución Nacional Argentina además de incorporar la tutela ambiental en el artículo 41, el 42 en materia de consumidor y reguló en el Art 43 en su segunda parte la posibilidad de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente o derechos de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley[5][6].

Siempre hemos sostenido que es una falacia el hablar de desarrollo vs. calidad de vida, pues el desarrollo debe beneficiar al hombre y no dañarlo, el progreso continuará, solo que tal vez exista mas conciencia o debería existir respecto a las consecuencias que se pueden producir, es necesario el compromiso social y ético de las empresas, el Estado y los consumidores, cuando se habla de desarrollo sustentable o sostenible se hace referencia al avance de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en límites armónicos con la preservación de la calidad de vida[7] .

Se dice que el hombre se sintió ser social, tuvo conciencia de su vida colectiva antes de poseer conciencia de su vida individual; que la ciudad originaria no fue otra cosa que una reunión de familias unidas por intereses comunes Al analizarse el concepto solidarista de la libertad, expresa que desde que el hombre forma parte de la sociedad existe para él una serie de obligaciones, especialmente la de desarrollar su actividad física, intelectual y moral, y no hacer nada que entorpezca el desarrollo de los demás.

La aparición de filosofías sociales que dieron lugar preeminente a la noción de solidaridad social ha llevado a la idea de sé que tiene más deberes que derechos, siendo el principal de ellos asegurar el orden y la paz[8] .Es preciso decir que tiene un deber: el de no dificultar la actividad de los demás, y favorecer y ayudar en la medida de lo posible.[9]

Este profesor y escritor francés, León Duguit, nacido en 1859, constituye una de las primeras glorias de la ciencia jurídica moderna. Planteo por primera vez en el Derecho el problema de la solidaridad social como fundamento de la organización política; para él hay un derecho anterior y superior al Estado, una regla de Derecho fundada en la noción de deber, que se impone a toda sociedad humana.

Se impone tal o cual conducta al individuo porque si no se hiciere de ese modo la vida sería menoscabada desde su principio mismo, la sociedad se disgregaría y hasta el individuo mismo acabaría por desaparecer.

La tutela jurisdiccional de los derechos que nos ocupan ha experimentado en el Derecho Comparado diversos sistemas, entre los que podemos mencionar: el ombudsman, la actuación del Ministerio Público, las acciones populares (Estados Unidos, Canadá, Australia), las acciones de clase, las acciones grupales derivadas, las acciones públicas delegadas.

La última parte del articulo 14 CCCA expresa que ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, tomando posición por la preeminencia de los intereses colectivos en caso de colación entre ambos tipos de derechos.

En su comentario Lorenzetti distingue la aplicación del Abuso de Derecho como limite interno (Art. 10) de la regulación en el Art 14, donde lo que “se regula un ámbito de colisión entre la esfera privada y la esfera pública y social mediante una cláusula general”.[10]

Expresa que esto permite juzgar si se cumple con la función perseguida por el derecho y da como ejemplo la declaración de abusividad de una cláusula contractual (interés particular) que lesione el derecho ambiental (interés de incidencia colectiva), en este supuesto estamos en realidad frente a normas de orden público y con contenido de Derechos Humanos, con lo cual el bien jurídico es indisponible.

Creemos que otras Concordancias están dadas armónicamente por su conjugación con los Arts, 15, 16, 18, 225, 235 y ss., 240,241, 1092 y ss, 1970, 1973, 1974, 1975. y por supuesto los Arts 41, 42, 43, 75 inc. 22 CN.

No podemos soslayar una somera mención al Art 240 que establece los límites a los derechos individuales sobre los bienes de incidencia colectiva, del que se deriva que la función social de los derechos individuales exige que los mismos sean ejercidos en forma compatible con los derechos de incidencia colectiva, conforme la normativa administrativa nacional y local e interés público y siempre que no afecten el medio ambiente en el sentido más amplio, la norma aludida menciona que no se debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de varios ecosistemas: flora, fauna, la biodiversidad, el agua, el paisaje y los valores culturales, no siendo una enunciación taxativa y remitiendo a los criterios de las Leyes especiales.

Esta norma establece el paradigma de la sustentabilidad que unido a los criterios de progresividad, de no regresión y Pro homine serán muy importantes para la aplicación del sistema normativo de tutela de los derechos de incidencia colectiva[11][12].

En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio ambiente sano y equilibrado y a un consumo sustentable como un derecho humano fundamental, presupuesto y sostén de los otros derechos[13][14].

2. La función de gobernanza del Estado como custodio [arriba] 

Es sumamente importante que determinemos que al Estado le compete la función de garantizar a sus habitantes la conservación, el saneamiento y el mejoramiento de la calidad de vida y de las cualidades ambientales pues a nivel internacional se sostiene la obligación de los Estados de no perjudicar el medio y de controlar las actividades que se desarrollan en su jurisdicción[15].

En nuestro Derecho los principales fundamentos normativos, con respecto a la relación Estado, los encontramos en el Preámbulo de la Constitución Argentina en su parte pertinent cuando menciona “promover el bienestar general”, en el 41, y en las atribuciones otorgadas al Congreso Nacional y las normas constitucionales provinciales y en los 41 y 42 y 75 inc 22.

Pero es importante tener presentes los poderes concurrentes de las provincias y las facultades de los municipios para instrumentar políticas de protección ambiental, que también persiguen el mismo interés general que defiende la Nación.

El poder de la policía conlleva un poder de reglamentación de los derechos individuales fundamentando en el carácter relativo de las prerrogativas individuales, y que nuestro sistema jurídico se enrola en un criterio amplio que abarca la defensa y la promoción de los intereses económicos y de la colectividad en general pero sin descuidar la seguridad y salud.

Debe ejercerse un manejo racional del tema, que exige de los organismos gubernamentales responsables de la reglamentación y del control que cuiden que el desarrollo se ajuste a la política adoptada y tal política no lesione el entorno, los recursos naturales y calidad de vida de la comunidad.

3. La mirada ambiental [arriba] 

Los bienes comunes o colectivos son necesarios para todos, pero creemos que no son propiedad definida de nadie, a menos que se acepte que conforman el patrimonio común de la humanidad, y que sus titulares son las generaciones actuales y futuras.

Pese a la importancia del tema y de su trascendencia a nivel internacional, aun muy poca gente es capaz de percibir que un daño causado a esta clase de bienes es un daño a sus derechos e intereses, y que el problema ambiental o de escasez o agotamiento de los recursos es una cuestión global que no tiene fronteras.

El ataque a la naturaleza se traduce en aire enrarecido, mares y cursos de agua contaminados, eliminación de luz solar, alteraciones climáticas, etc., de manera tal que las “cosas comunes” están sufriendo un proceso de agotamiento que necesariamente repercute en el hombre.

Aunque se reconoce que las cosas o bienes comunes son necesarios para la vida, enfrentamos otro problema como consecuencia de su aparente o ilimitada disponibilidad que consiste en su escasa aplicación de la regulación de protección y el hecho de no asignársele un valor económico.

Este proceso a que está sometida la Tierra ha merecido por parte de Garret Hardin la denominación poética de “tragedia de los comunes”, y quien al abordar el tema del proceso de sobreuso y depredación manifiesta que económicamente negar valores a los bienes comunes es una falacia[16].

Estos males colectivos, a los que nosotros denominamos “daños colectivos” inciden sobre la colectividad propiamente dicha, y los sujetos que resultan dañados lo son por constituir parte integrante de la comunidad; este daño colectivo no surge de la simple suma de los daños individuales, sino que presenta una dimensión propia y una autonomía que lo caracterizan, conforme lo hemos sostenido, afectando simultánea y coincidentemente a la sociedad[17].

Tal es la independencia de los daños colectivos que pueden existir sin concurrencia de daños particulares stricto sensu, al afectar el entorno o equilibrio ecológico sin dañar a un sujeto en su salud o patrimonio[18].

Hoy ya no cabe ninguna duda que existen intereses más amplios que los individuales, “los colectivos”, que son dignos de protección jurídica y encuentran su sustento en nuestra Constitución Nacional y hasta en el CCC.

Se trata de organizar y no solo de proteger al ambiente y a la biodiversidad sino la calidad de vida[19] el Derecho no debe permanecer incólume ante estas situaciones dañosas, y reconociendo que confluyen normas de Derecho Público y de Derecho Privado.

En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su carácter difuso o colectivo exigen este cambio de enfoque y justifican la aceptación con rango propio de este tipo de daños y recalcamos so pena de ser reiterativos que los daños colectivos inciden sobre la colectividad propiamente dicha y que los sujetos dañados lo son por constituir parte integrante de la comunidad.

Desde el punto de vista jurídico, la actitud del contaminador es un indebido aprovechamiento de las calidades esenciales de un bien colectivo y es por esto, que el Estado, como expresión jurídica de la comunidad organizada, debe regular las actividades de sus miembros para prevenir y paliar los daños ambientales.

La Ley General del Ambiente recepta en su art 4 los principios de congruencia, prevención, precaución, de equidad intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad, y de cooperación.

Se dice que al establecer los lazos que unen ambiente y desarrollo, estamos ante “la búsqueda de un nuevo modo de desarrollo que se basa en una sana utilización de los recursos desde el punto de vista medioambiental, para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la humanidad”[20].

En el ecosistema se halla presente la interacción de los elementos sometidos a un proceso constante de análisis y síntesis, en el curso del cual las combinaciones asumen a veces esa forma que llamamos “vida”; así, todo es “ambiente”, pues los elementos que componen la biosfera constituyen una masa única de la que participan los tres reinos de la naturaleza.

Pero el comportamiento no es caprichoso o complementario aleatorio; si quisiéramos hallar la ley que lo rige diríamos que está sometido a la ley fundamental del equilibrio dinámico. En esta ley o principio cada elemento juega un papel definido, tiene determinada energía, y cada uno tiende a expandirse y a crear hasta que aparece otro que lo limita y constriñe.

Un ejemplo de esto lo brinda el caso del algodón tejano con parásitos: al ser atacados los “bollweevil” con D.D.T. se producen mutaciones, hasta que en el plazo de 15 años, en 1968, la resistencia a los insecticidas es total y el cultivo del algodón es declarado imposible.

La conclusión a la que arriban los científicos es que “el equilibrio dinámico natural” se produce por combinación, compensación, complementación, integración y organización.

Otra conclusión es que toda vida produce elementos contrarios a su propia existencia al seleccionar elementos favorables para su subsistencia y rechazar los desfavorables segregándolos; o sea que un “individuo” librado a sí mismo, al cabo de un tiempo, al agotar los elementos nutritivos de su entorno, se autoeliminaría; es aquí donde interviene el equilibrio compensatorio de las especies.

Recordemos que existen ciertas cuestiones que están íntimamente ligadas para que un orden jurídico reconozca la existencia y el valor de estos bienes colectivos o comunes: a) se debe aceptar la existencia de la tutela de los intereses difusos o colectivos; b) se debe reconocer un derecho a la salud, a la calidad de vida, garantizado constitucionalmente, y c) se debe admitir un derecho al ambiente. Pese a la importancia del tema y de su trascendencia a nivel internacional, aquí muy poca gente es capaz de percibir que un daño causado a esta clase de bienes es un dueño a sus derechos e intereses, y que el problema ambiental es una cuestión global que no tienen fronteras.

El ataque a la naturaleza se traduce en sobreuso del suelo, desertificación, aire enrarecido, mares y cursos de agua contaminados, eliminación de luz solar, alteraciones climáticas, etc., de manera tal que las “cosas comunes” están sufriendo un proceso de agotamiento que necesariamente repercute en el hombre.

Tal es el grado de importancia de la cuestión que los genetistas vienen investigando desde hace años los procesos de mutación en los cromosomas y el aumento de las enfermedades y su gravedad[21].

Garret Hardin al abordar el tema del proceso de sobre uso y depredación manifiesta que la economía moderna sostiene que negar valores a los bienes comunes es una falacia[22] y cuando Antoni Casahuga analiza el tema de los “bienes colectivos”, hace lo propio con los “males colectivos”, y da el ejemplo de la contaminación[23].

Conviene que tengamos presente el término “externalidad”, que sería el coste que no es tomado en cuenta por el sujeto que efectúa decisiones económicas desde que él no se hace cargo de ellos, puesto que lo transfiere a otras personas o la sociedad como un todo; este coste puede afectar bienes comunes o bienes privados.

La transferencia de costes al medio ambiente y a la sociedad presenta para el que lo hace un ahorro de gastos y para la colectividad un daño que tendrá las características de ser un daño jurídico colectivo e individual. Desde el punto de vista jurídico, la actitud del contaminador es un indebido aprovechamiento de las calidades esenciales de un bien colectivos.

Un caso típico de este mal es la lluvia ácida, producto de la contaminación de la atmósfera a través de la liberación de fluidos gaseosos por procesos energéticos industriales (predominantemente, compuestos de sulfuro y nitrógeno); esta precipitación ácida afecta las aguas y produce un proceso de desertización de los bosques[24].

El establecer los lazos, es la búsqueda de un nuevo modo de desarrollo que se basa en una sana utilización de los recursos desde el punto de vista medioambiental, para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la humanidad” [25].

Justamente, en el intento de lograr un desarrollo que no origine grandes problemas ambientales se logra la concientización a nivel internacional de que la prevención es mejor que la eliminación de las consecuencias.

4. Alguno de los principios en juego [arriba] 

4.1. El principio de no regresión y el de progresividad

Michel Prieur, uno de los pioneros europeos y defensores de este principio sostiene, la existencia de reglas jurídicas eternas y se pregunta si, el derecho al ambiente no debería entrar en esta categoría de reglas jurídicas irreversibles.

Explica que las amenazas a la que estamos expuestos en nuestra calidad ambiental son variadas: políticas, económicas y hasta psicológicas y alerta frente a la tendencia pendular en materia ambiental, afirmando que el derecho ambiental contiene una esencia intangible estrechamente vinculada al más intangible de los derechos humanos: el derecho a la vida, entendido como un derecho a la supervivencia frente a las amenazas que sufre el planeta debido a las degradaciones del medio.

En su disertación en Zaragoza, reflexiona acerca de que el medio ambiente nos deja a la vez en un espacio sin fronteras y en un espacio sin límites, y nos propone un formidable reto a juristas y no juristas “crear una nueva escala de valores, para garantizar de la mejor manera posible, la supervivencia del frágil equilibrio entre el hombre y la naturaleza teniendo en cuenta la globalización del medio ambiente”.

Estos riesgos a los que alude el Profesor de Limoges obedecen a razones jurídicas ligadas al poder soberano de los Estados, políticas por evidenciar una voluntad de simplificar el derecho y de desregulación y razones económicas y sociales que apuntan a la crisis Mundial que enfrentamos

Rafael González Ballar expresa que este principio con variantes ha acompañado el desarrollo de las teorías científicas y nos recuerda la teoría de la evolución de Darwin y el Big Bang y en materia jurídica nos enfrenta a un cambio de abordaje por medio de la interpretación y la hermenéutica ambiental necesaria para esta sociedad de riesgos[26].

Puntualiza la necesidad de un nuevo marco teórico axiológico, con una nueva ética antropocéntrica ampliada, pero intra e intergeneracional, la necesidad de una nueva racionalidad ambiental con cuatro ejes, el desarrollo ecológicamente sostenido, socialmente equitativo, culturalmente diverso y políticamente democrático y sobre todo tener en miras los fines y principios del derecho ambiental.

De este modo, tomaríamos al “principio de no regresión” como norma jurídica integradora, tanto como imperativo jurídico negativo como imperativo jurídico positivo.

Expresa Esain y que “al ser el derecho al ambiente un derecho fundamental es tributario de las fuentes primarias del ordenamiento jurídico- Constitución, Tratados de Derechos Humanos-, siendo la no regresión un contenido insertado desde las vitamínicas pautas que en materia de derechos económicos y culturales el sistema interamericano han acercado”[27].

Solo se aceptará como razonable y no arbitraria una disminución si concurren en el caso: a) razones excepcionales y b) concurrencia de intereses generales, solo en caso de que concurran ambos extremos se podrá justificar por el Estado una decisión que reduzca el nivel de protección[28].

Recordemos que la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793 en su art 28 ya señalaba que una generación no puede comprometer con sus leyes a generaciones futuras”.

Esto nos lleva a pensar en los planteos de Jonás sobre si es justo establecer limitaciones en la actualidad debido a la protección de personas que no sabemos si existirán.

Sostiene Franza que el “principio de no regresión” implica necesariamente una obligación negativa de no hacer, de este modo el nivel de protección ambiental alcanzado debe ser respetado, la principal obligación que conlleva es la de respetar los umbrales y estándares ambientales ya adquiridos y a no afectar negativamente el actual nivel de protección[29].

 En su criterio, no se opone a la idea de evolución clásica ni a la mutabilidad propia del derecho, modificación propia e inevitable, si no a los cambios que tengan como finalidad la disminución del nivel alcanzado, y se encuentra condicionado por los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, así como a las reglas de la ciencia, técnica, convivencia y la lógica.

No existe una terminología univoca para aludir a este principio y en algunos países se conoce también al principio de no regresión como “stand still” (Bélgica), efecto cliquet, trinquete, cláusula de status quo, de no retroceso, o regresividad, de cláusula de antirretorno.

Si bien el derecho al ambiente como derecho fundamental está resguardado en el art 41 CN y su correlato en el 75 inc. 22, el principio de no regresividad se muestra primero en el ámbito de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en menor medida en materia ambiental. Pero también lo encontramos en el 75 inc. 19 CN en una clara referencia al desarrollo y en el Preámbulo en la frase de proveer al Bienestar General.

Rebeca Cook dice que está implícito en los Pactos de Derechos Humanos como obligación negativa inherente a las obligaciones positivas que acompañan a los derechos fundamentales y Cafferatta expresa que se trata de mejorar el ejercicio real de un derecho confiriéndole eficacia, lo que obliga en todo momento a dar a la legislación un “efecto ascendente” según la expresión de Dominique Rousseau por lo cual no se puede descender por debajo de cierto umbral sin desnaturalizar el derecho en cuestión[30].

Del art 2.1 del PIDESC y del art 26 se desprende otro principio que suele hacer de contrapeso, nos referimos al de “progresividad” y que Courtis señala que impone la obligación a los Estados de avanzar con la mayor rapidez y eficacia posible.

El “principio de progresividad” responde a criterios de gradualidad progresiva en el avance de los objetivos, al criterio de involucramiento paulatino de concientización y de adaptación[31].

La noción de “no regresividad”, siguiendo a Courtis, responde a una limitación que los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución imponen al legislador y al Ente reglamentador respecto a la adopción de normas que deroguen o reduzcan el nivel del que goza la población de las garantías de los derechos económicos, sociales y culturales.

Se señala que la no regresividad puede adoptar dos versiones: ser de resultado, referenciado así a políticas públicas, lo que necesariamente implicara la existencia de indicadores o marcadores empíricos de resultado y la regresividad normativa cuando el dictado de una norma posterior suprima, limita o restringa derechos concedidos anteriormente.

La “no regresión” se fundamenta para Prieur en el carácter finalista del derecho ambiental, en la necesidad de apartarse del Principio de Mutabilidad de la ley y en la intangibilidad de los derechos humanos.

Esto lo lleva a afirmar enfáticamente que este derecho fundamental nace como respuesta a la degradación y agotamiento de los recursos naturales, implicando una obligación de resultados que es la mejora del ambiente, siendo la expresión de una “moral ambiental por lo que cualquier retroceso en el derecho ambiental seria inmoral y contraria a la finalidad”.

Alerta que la regresión en materia ambiental se da solapadamente, de modo discreto y hasta insidioso, pasando casi desapercibido, lo cual lo hace más peligroso, de allí, que propone consagrar este principio de no regresión tanto en los ámbitos internacionales como nacionales para evitar subrepticias derogaciones de logros alcanzados.

Puntualiza que existen tres modalidades de expresar la voluntad de no regresión: 1) a través de una proclamación expresa, 2) a través de una exigencia de protección del ambiente que iguale el nivel de protección nacional al internacional y 3) de modo indirecto mediante cláusulas de incompatibilidad.

Para Sozzo el “principio de no regresión” implica repensar la noción de progreso que el derecho moderno recepta como norma y lo une a la idea de perdurabilidad, que a la vez se sustenta en la idea de Patrimonio común de la Humanidad y en la responsabilidad para con las generaciones futuras, fundándolo en la lógica de la existencia de una herencia ambiental que debe ser transferida a las próximas generaciones.

El “principio de no regresión” es una adaptación a las circunstancias contemporáneas de la idea del progreso humano, pues uniendo las Directrices de Estocolmo del 72 y Río del 92 es fuerte la idea de velar por un desarrollo sustentable.

En el año 2012 se marca un hito fundamental, pues en ocasión de Río +20 la Comunidad Internacional además de reafirmar los principios de Río, de asignarles el carácter consuetudinario con los efectos que conlleva ello en el Derecho Internacional, se declara por primera vez que los logros de Río son irreversibles en el párrafo 20 de la Declaración “Del Futuro que queremos” y la Comisión de Derecho Ambiental de la UICN adoptó una Resolución durante su Congreso Mundial diciendo que es necesario el reconocimiento de este principio en el marco de sus derechos y políticas ambientales, suscripto por 81 Estados. La Constitución de Ecuador del 2008 es el ejemplo de integración constitucional expresa[32].

No podemos soslayar tampoco, la mención de la Declaración del 2013 de Bonn “Derechos humanos para todos post-2015” en la que se solicita la garantía de un nivel mínimo de derechos humanos entre ellos el ambiente, sin regresión, esta misma idea circula en Naciones Unidas.

Debemos volver a decir, que la regresión ostensible o manifiesta en materia ambiental resulta casi inimaginable, pues no resulta políticamente correcto la abrogación total de las leyes de protección de la Naturaleza o anticontaminantes, en cambio están al orden del día las degradaciones progresivas o graduales y son las más peligrosas, como lo señalara Prieur, junto a las de omisión, cuando, ya sea el Poder administrativo o el legislativo quien desatienda sus funciones protectorias tornando ineficaz nuestro derecho a la calidad ambiental.

Además, debemos tener presente que las regresiones locales tienen efectos globales y que adherir al principio de no regresión se mediante una norma expresa o vía interpretación jurisprudencial significaría un obstáculo a la degradación creciente del ambiente.

4.2. El principio de solidaridad y la equidad intergeneracional

El Prof. de la Universidad de Alicante, Gabriel Real Ferrer, reflexiona que la cuestión ambiental por ejemplo nos obliga a reconsiderar y replantear algunas de las categorías jurídicas que tradicionalmente venimos analizando.

Una de esas transformaciones es la generalización del principio de solidaridad como autentico principio jurídico generador de obligaciones exigibles en el seno de las relaciones sociales, sobrepasando el estadio de mera consideración ética para instalarse en el terreno de lo jurídico.

La solidaridad ha funcionado como un elemento cohesionador, como un vínculo que hace que los individuos sean participes de los intereses colectivos del grupo y ha acompañado inexorablemente el proceso civilizatorio. Se dice que se va camino a la solidaridad planetaria e intergeneracional.

Dentro del derecho humano que venimos reflexionando, Pedro Frías recordaba a “la equidad intergeneracional” como uno de los principios guías[33].

Ella se deriva del Principio 1 de la Declaración de Estocolmo de 1972 que en su parte pertinente establece” que el hombre…, tiene la solemne obligación de mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras” y fue reiterado en Río en 1992 en el principio 3 que” establece que el desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones futuras”.

Este paradigma se basa, en un innegable fundamento ético, en la solidaridad entre los hombres, pero no solo los actuales sino los futuros, sosteniendo que debemos garantizarles la estabilidad ambiental que brinde las oportunidades de un desarrollo sustentable.

Esta solidaridad apunta no solo a nuestro presente sino también a lo que vendrá y nos remite a la gran deuda que tenemos con los ideales de la Revolución Francesa, con cumplir con el ideal de La fraternite.

Para valorar la mención que se hace en la Declaración de Río de este principio, cabe que recordemos lo establecido en el número 27, en el cual se alude a la aplicación del espíritu de solidaridad a toda la Declaración y al desarrollo ulterior del mismo y de las normas que dicten en base del desarrollo sustentable, recordando que la especie humana es un grupo sujeto a un destino común.

Esta cuestión está ligada también a la idea de “mínimo transferible” en las palabras de Berros y de Sozzo, como ese núcleo esencial.

Recordemos que en 1992 bajo la denominación “Solidaridad Planetaria”, el III Congreso Español de Derecho Ambiental recomendó, que la solidaridad no sea considerada solamente una obligación de los Estados, sino de todos los seres humanos, y que debe ser considerada como principio fundamental ineludible para el desarrollo y la protección del ambiente, siendo un principio jurídico no solo moral, apuntando a la conservación del ecosistema.

Legislativamente en Argentina encontramos su referencia en el art 41 CN donde nos ordena que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras.

4.3. El principio pro homine o pro persona

La aparente claridad de este concepto resulta engañosa cuando se la analiza en los marcos de los sistemas jurídico culturales, ello sin duda se debe a la influencia que opero en los ordenamientos nacionales e internacionales por el auge de los Derechos Humanos, pero en realidad hemos notado históricamente su presencia germinal en otras áreas, recordemos por ejemplo el principio in dubio pro reo, favor debilis, in dubio pro operario, estos son criterios concretos que se relacionan con supuestos particulares mientras que el principio “pro homine” o “pro persona” debe iluminar todo el ordenamiento jurídico.

Esta afirmación nos llevara a reconocer ciertas áreas problemáticas concretas, como ser, la interacción de los Tratados de DH, la Constitución y las leyes y el modo de realizar una interpretación a la Luz de este principio de los ordenamientos.

El juez Rodolfo Piza Escalante afirmó en uno de sus votos de fines la década del 80, que el principio pro-persona es un criterio fundamental que se impone por la naturaleza misma de los derechos humanos, el cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran y restrictivamente las normas que los limitan o restringen.

De ello se concluye que la exigibilidad inmediata e incondicional es la regla y su condicionamiento la excepción.

Mónica Pinto se refiere al mismo Principio como “criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente a la norma o la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”[34].

Tal como lo hemos aplicado en varios supuestos, ello coincide con el rasgo fundamental que para nosotros tiene el Derecho que es el de estar a favor del hombre.

La interpretación de las normas a de ampararse en su peso sustantivo no en criterios formalistas que pongan en peligro su ejercicio efectivo, recordemos una vez más a Alexy con referencia al efecto irradiante de los Principios, que nos conducirían a la realizan dentro de las posibilidades reales existentes.

El “principio pro-persona” se deriva en sentido estricto del art 29 de la CADH[35] pero aún más del propio objetivo y fin del Tratado, pues se inspira en valores comunes superiores centrados en la protección del Ser Humano. Además de la CADH esta regla ha sido incorporada a PIDESyC; al Convenio Europeo y a la Carta Africana.

A ello debe tender la interpretación de su contenido mínimo y también la denominada interpretación evolutiva, lo cual nos lleva a integrar en el sistema las soluciones que favorezcan más a las personas conforme a las realidades culturales y sociales en las que ellas se insertan.

El reconocer a este principio como parte de los DH nos lleva necesariamente a recordar que los mismos tienen una dimensión vertical que se proyecta en la obligación de las autoridades estatales de respetarlos, protegerlos, garantizarlos y promoverlos y una horizontal de respeto reciproco entre los hombres.

En el derecho mexicano, Eduardo Ferrer McGregor sostiene que la “interpretación conforme” como criterio hermenéutico, es aplicable a todas las normas de Derechos Humanos, que ordenan la armonización entre la CN y los Tratados Internacionales integrando el principio “pro-persona” en tal procedimiento.

Señala Pinto que los Derechos Humanos consagrados por el ordenamiento jurídico son esencialmente relativos, y por ello susceptibles de ser reglamentados razonablemente, y así ser objeto de restricciones legitimas en su ejercicio e incluso de suspensión extraordinaria.

Parece importante entonces que distingamos, aunque sea tangencialmente, estos conceptos de reglamentación razonable, restricciones legítimas y suspensión.

La reglamentación razonable es aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que sin desvirtuar su naturaleza, tiene en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad, son restricciones legítimas los límites que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda y la suspensión es una situación extraordinaria que obliga a realizar dicha medida por un periodo acotado y en una circunstancia determinada.

Con respecto a la “ponderación” recordemos que consiste en sopesar dos principios que entran en coalición en un caso concreto, para determinar cuál de ellos gravitara con mayor peso en el caso concreto lo que nos remite en nuestro derecho necesariamente al Test de Constitucionalidad[36].

El principio pro homine impone atender la máxima en la cual los derechos de cada uno terminan donde comienzan los de los demás y también en la existencia no solo de derechos sino de deberes en cabeza de la humanidad.

5. El consumo sustentable [arriba] 

Recordemos por su claridad e importancia el despacho de la JNDC Comisión 6:

“1.- El consumo sustentable constituye una línea directriz de articulación entre el Derecho del consumidor y el Derecho ambiental, que encuentra sustento en la Constitución Nacional (arts. 41 y 42), en las leyes especiales (Ley 24.240 y 25.675), y en el Código Civil y Comercial de la Nación.

2.- El consumo sustentable tipificado en el art. 1094 del Código Civil y Comercial de la Nación es uno de los principios del Derecho del consumidor. La norma del artículo 1094 encierra una regla de interpretación de la ley y una regla de aplicación que se concreta a través del diálogo de fuentes (art. 1 CCC). En este subtipo de diálogo de fuentes, tiene preeminencia la protección de los derechos de incidencia colectiva (arts. 14 y 240 CCC).

3.- El consumo sustentable cumple las funciones de todos los principios del derecho (función interpretativa, función jurigenética, función limitativa, función de inspiración de reglas, entre otras).

4.- Los principios de acceso de acceso al consumo y de consumo sustentable son dos principios autónomos, aunque articulados adecuadamente por el artículo 1094 del Código Civil y Comercial de la Nación.

5.- El concepto de sustentabilidad debe ser dinámico y flexible. La referencia al consumo sustentable recogida en el artículo 1094 del Código Civil y Comercial de la Nación se integra con las normas del Derecho Internacional Ambiental que lo conforman y desarrollan, y con las Directrices de Naciones Unidas para la Protección del Consumidor.

6.- El principio de consumo sustentable debe inspirar políticas públicas eficaces sobre la materia (art. 43 LDC). Entre otras herramientas sería aconsejable la instrumentación de incentivos fiscales, y la contratación verde en el sector público. También constituye un axioma al que deben adecuarse las conductas de los proveedores y los propios consumidores.

Reconociéndose también la influencia en instrumentos específicos.

7.- El Código Civil y Comercial de la Nación reconoce el paradigma ambiental que se proyecta sobre el contrato y la responsabilidad civil. En particular:

7.-1.- La publicidad, las prácticas comerciales y las cláusulas contractuales que violentan el paradigma ambiental son ilícitas y abusivas (arts. 8 bis y 37 LDC; arts. 1096 y sgtes, 1101 y sgtes, y 1117 y sgtes del CCC).

7.-2.- La regla relativa a la publicidad abusiva del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1101, inc c) se integra con el artículo 81 inc i) de la ley de Servicios de Comunicación Medios Audiovisuales (No 26.522) y con las normas del Derecho comparado latinoamericano (Código de Defensa del Consumidor de Brasil y Ley de Defensa del Consumidor de Paraguay, entre otras).

7.-3.- Contribuyen al desarrollo del principio de consumo sustentable en el campo de la publicidad las iniciativas de autocontrol y autorregulación.

7.-4.- Las autoridades públicas al autorizar productos y servicios deben atender a que los mismos no sean perjudiciales para el ambiente (arts. 5 y 6 LDC).

7.-5.- El principio de consumo sustentable ensancha la obligación de información (4 LDC y art. 1100 CCC) en cuanto debe comprender el perfil ambiental de los productos y servicios comercializados.

7.-6.- La obligación de informar se agrava frente a los consumidores hiper vulnerables.

7.-7.- En la aplicación del principio de prevención en procesos de consumo, se interrelacionan el artículo 32 de la ley General del Ambiente (N° 25675) con el régimen de prevención del daño del artículo 1710, ampliando las facultades judiciales que le confieren los artículos 960 y 1711, todos del Código Civil y Comercial de la Nación.

7.-8.- El instituto del daño punitivo es directamente aplicable mediante el diálogo de fuentes a todos aquellos casos en los cuales se violenta el principio de consumo sustentable (artículos 8 bis y 52 bis LDC; art. 1094 CCC).

7.9.- Las herramientas de la inteligencia artificial pueden cumplir un importante rol en materia de prevención de daños, como asimismo para facilitar el acceso al consumo sustentable.

8.- Las recomendaciones precedentes, tienen una particular incidencia y aplicación, entre otras, en materia de agua potable, urbanizaciones, servicios financieros, celulares, empaquetado y residuos sólidos urbanos.”

Este despacho sin dudas influye en los proyectos de nueva legislación en materia de Consumidor y lo encontramos no solo mencionado en los principios que se consagrarían sino aplicado en varias normas especificas y también en Resoluciones vigentes de diferentes áreas que llevan adelante la aplicación de Política pública.
Se pretende y creemos se lograr construir una teoría general, ordenando los elementos centrales del “Sistema de protección del consumidor” : relación de consumo, principios, derechos, deberes y diálogo de fuentes, para luego ingresar en aquellos ejes que hacen a la transversalidad del Derecho del Consumidor, como el régimen de los contratos, los servicios públicos domiciliarios, los daños y la tutela procesal y administrativa y también articular reglas y principios, a fin de responder a la complejidad del siglo XXI, caracterizado por la globalización, la revolución tecnológica y la flexibilidad de las instituciones y de los paradigmas en línea con el modelo emergente del CCC.

El proyecto propone partir de la noción de relación de consumo, a la que tipifica de modo amplio recurriendo para ello a la enunciación de sus fuentes, entre sus elementos, busca delimitar con precisión el alcance de la categoría de consumidor, alcanzando al sujeto expuesto a los efectos de la información, la publicidad, las prácticas abusivas y la seguridad, procurando así zanjar las disputas que aún existen en el ámbito de la doctrina y jurisprudencia.

Todo el proyecto implica una jerarquización de los principios, lo vemos pues se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado y se establece que el sistema de protección del consumidor se integra con las normas internacionales, nacionales, provinciales y municipales y tiene el objetivo de tutelar al consumidor, rigiéndose por principios los que mencionamos a modo ejemplificativo:

“1. Principios de progresividad y no regresión. El Estado adopta medidas apropiadas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos de los consumidores que se derivan de las normas internacionales y nacionales, sin retroceder en los estándares de tutela alcanzados en los niveles normativos de protección ni en la implementación de la política de protección del consumidor;

2. Principio de orden público de protección. El sistema de protección del consumidor es de orden público. No es válida la renuncia anticipada de los derechos del consumidor, cualquiera sea su modalidad;

3.Principio de acceso al consumo. El sistema de protección del consumidor garantiza el acceso al consumo de bienes y servicios de calidad;

4. Principio de transparencia de los mercados. El sistema de protección del consumidor provee todo lo conducente al logro de la transparencia de los mercados. El Estado controla las distorsiones que afectan la distribución, condiciones de venta, calidad y precios de bienes y servicios;

5. Principio de consumo sustentable. El sistema de protección del consumidor, de conformidad con el Derecho Internacional Ambiental y las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, impulsa la protección ambiental y en particular el consumo y la producción sustentables, en función de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. Para ello, entre otras medidas, favorece la minimización del uso de materias primas y energías no renovables, así como la generación de la menor cantidad de residuos y el aumento del uso de energías o materias primas renovables o producto de reciclaje;

6. Principio de protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad. El sistema de protección del consumidor protege especialmente a colectivos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada, derivada de circunstancias especiales, en particular, niñas, niños y adolescentes, personas mayores, enfermas o con discapacidad, entre otras;

7. Principio de respeto de la dignidad de la persona humana. Los proveedores, en su actuación en el mercado, deben reconocer y respetar la dignidad de la persona humana conforme a los criterios generales que surgen de las Declaraciones y Tratados de Derechos Humanos. Asimismo, en el diseño e implementación de políticas públicas, el Estado debe observar el mismo principio;

8. Principio de prevención de riesgos. El Estado y los proveedores actúan preventivamente cuando exista probabilidad razonable de una amenaza derivada de bienes o servicios que afecten la salud o la seguridad de los consumidores;

9. Principio de precaución. El Estado y los proveedores deben actuar precautoriamente en las situaciones de controversia científica probada, y en general, frente a la incertidumbre científica fundada respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio, adoptando las medidas eficaces para evitar el daño a los consumidores.

10. Principio antidiscriminatorio. El sistema de protección del consumidor implementa las acciones conducentes con el objetivo que en el mercado no existan actos, omisiones o situaciones discriminatorias. Se consideran especialmente comprendidas en esta prohibición las fundadas en razones de identidad, género, raza, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, nacionalidad, edad, condición social o caracteres físicos de la persona humana.”

Reafirmándose que los consumidores gozan de los derechos que establecen la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de los que la Argentina es parte, y en particular las Declaraciones y Convenciones relativas a Derechos Humanos y las leyes y el Dialogo de fuentes en el art 28, expresando que los casos relativos a la protección del consumidor se rigen por el sistema de protección del consumidor, que se integra con la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de los que la Argentina es parte, en particular las Declaraciones y Convenciones relativas a Derechos Humanos, esta ley, el Código Civil y Comercial y las leyes especiales que regulan aspectos particulares de las relaciones de consumo. Se integra también con la ley de lealtad comercial, y con la ley de defensa de la competencia. La doctrina y la jurisprudencia son una fuente material secundaria. Los jueces deben integrar el derecho aplicable al caso con las diferentes fuentes del sistema, armónizándolas con el fin de maximizar los derechos humanos y fundamentales en juego y de acuerdo a los principios que lo rigen.

Notamos que se alude al “orden público” en miras de reforzar el “principio protectorio”, haciéndolo especialmente aplicable a las “situaciones de hipervulnerabilidad”, a los principios de “acceso al consumo”, “transparencia de los mercados” y “consumo sustentable”, y en el marco de las relaciones entre el Derecho del Consumidor y los Derechos Humanos, se tipifica el “respeto de la dignidad de la persona humana”, el “principio antidiscriminatorio” y el principio “de progesividad y no regresión”. En esa misma dirección personalista, se recoge el “principio de prevención”, y el de “precaución”, brindando así otro punto de contacto entre el Derecho del Consumidor y el Derecho Ambiental como siempre hemos sostenido. Esta mirada supone un número amplio de normas abiertas a las que podrá recurrir frente a situaciones no regladas.

Tratando de realizar la efectiva tutela de los derechos el proyecto parte de dos pilares esenciales: la información y la seguridad.

Se dice que hoy se asiste a un fenómeno de expansión prestacional, ya que el acabado cumplimiento de lo que constituye la prestación nuclear de un deber jurídico (en especial, los de contenido patrimonial), suele depender de la información que se haya brindado y la seguridad que se proporcione. Así las cosas, los deberes de informar y de seguridad se elevan cualitativamente, constituyendo más que simples deberes accesorios de conducta. El deber de informar comprende dos momentos causales: el deber jurídico en sí mismo, que en muchos casos adquiere la categoría de obligación; y la posterior emisión del consentimiento por quien ha sido informado de manera adecuada, generándose el denominado consentimiento informado.

Se dice que la información es un deber de hacer con el objetivo de comprender no sólo las obligaciones específicas de informar, sino también otros deberes colaterales, secundarios y accesorios, que se rigen por las reglas de las obligaciones de hacer, técnicamente existe cumplimiento de la obligación de informar si se arriba a dicha instancia y cuando ello no acontece, habrá incumplimiento, que podrá haberse producido por causas imputables al proveedor, al consumidor mismo, o a un hecho ajeno, con los efectos generales que en cada caso corresponde.

Se lo jerarquiza de manera y se lo expande, pues no se lo limita exclusivamente a la relación jurídica entablada entre el proveedor y el consumidor, se garantiza el acceso a la información por parte de los consumidores, siendo los obligados a transmitirla el Estado y los particulares (cada uno de ellos, en su propia situación jurídica y con diversos alcances). Se establece la extensión de este derecho; los mecanismos que pueden emplearse; los casos en que se encuentra limitado; se concretan los deberes específicos del Estado; y se consagra una norma especial tendiente a recopilar, procesar y brindar información en general relativa a la seguridad de los consumidores.

El proyecto responde al fuerte interés social por garantizar la seguridad de los bienes y servicios que se comercializan como una forma de resguardar el derecho a la salud de los consumidores y de afianzar su calidad de vida, consolidando y extendiendo la regla legal de [37][38] os artículos 5 y 6 de la LDC, tornando aún más operativa la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional.

El derecho fundamental a la seguridad es situado en el marco de la relación de consumo, y más allá de las fronteras del contrato de consumo, con un despliegue claramente preventivo, aunque abierto a la tutela resarcitoria y sobre todo algo que hemos aplaudido en otro trabajo y que es establecer la responsabilidad por los denominados riesgo del desarrollo.

Debemos racalcar que la sobreinformación al consumidor tiene los mismos efectos que el incumplimiento de la obligación de informar. Se considera tal el suministro de información en exceso, o de suma complejidad, sin las aclaraciones necesarias para que sea asequible por su destinatario, o que, de cualquier manera, por tales razones, impida la adecuada comprensión del mensaje, y sea relevante en función del bien o servicio de que se trate.

Por tratarse de un área de fuerte relación con los Derechos Humanos, se pondera especialmente el proceso de constitucionalización de los Derechos del Consumidor en miras de profundizar sus efectos, pero sin olvidar los deberes mutuos de actuación, los proveedores y consumidores deben actuar de buena fe y ejercer de manera regular sus derechos, antes, durante y con posterioridad de la relación de consumo.

En el caso de bienes o servicios que puedan suponer un especial riesgo para la salud o integridad física de los consumidores, deben extremarse los mecanismos de seguridad en su comercialización y en las instrucciones e información tendientes a garantizar su seguridad, que deben ser presentadas de manera ostensible y en su caso, utilizando signos de alerta universalmente reconocidos.

La comunicación del riesgo debe ser transparente, precisa y adecuada, debe ser comunicada al público sin dilaciones a los fines de disminuir las consecuencias dañosas, y su llegada y comprensión por parte de todos los sectores sociales deben estar garantizadas. Las advertencias deben ser especialmente individualizadas y destacadas para favorecer su identificación como tales por parte de los consumidores. En el caso de tratarse de una alerta, además debe evitar generar una situación de pánico social.

Es importante que no perdamos de vista se debe cumplir con la aplicación de las mejores prácticas y tecnologías disponibles, el estado actual de los conocimientos y de la técnica al momento de la puesta en el mercado, y el nivel de seguridad que puedan esperar razonablemente los consumidores.

6. Precaución [arriba] 

Teniendo en cuenta la gravedad de los daños tecnológicos es que desde los años 70 en Alemania y a fines del 80 en el ámbito internacional se comienza a invocar este principio de precaución[39], que opera ante la sospecha fundada de que determinados daños puedan ocurrir como consecuencia por ejemplo de la ingesta o el uso de un producto, este principio persigue una mayor seguridad ante los riesgos potenciales de ciertas actividades y afectar no solo la salud de las generaciones presentes sino también comprometer a las generaciones futuras.

Podemos decir que lo que nuclea al principio de precaución es la idea fuerza de la seguridad ante los daños, y la diferencia con la prevención radica en que funciona aun cuando la relación causal entre el daño y una tecnología no ha sido aun científicamente comprobada de modo indubitable, es un riesgo potencial; mientras que en la segunda esta situación ya es conocida y solo cabe la duda de la producción en cada caso concreto, se esta aquí frente a un riesgo actual.

El principio de precaución es un término bastante difícil de definir, sin embargo se lo puede conceptuar como “la actitud que debe observar toda persona que toma una decisión concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar que implicará un daño grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras o para el medio ambiente“ (Kourilsky, Viney).

Kemelmajer considera que el principio de precaución se aplica en todo aquello que suponga resguardar derechos humanos y lleva a privilegiar la hipótesis de que suceda un daño irreversible aunque sea a largo plazo[40] .

Roberto Andorno, destaca que la aplicación lisa y llana del principio de precaución al derecho civil francés de la responsabilidad parece por ahora excesiva a menos que se repensara totalmente el sistema de reparación de daños, y recuerda los dichos de Viney con referencia a que la teoría del riesgo creado ya aportaría por el momento la protección necesaria, aclarando que esto no obsta a que en un futuro pueda acentuarse la necesidad de brindar una protección aun mayor a la comunidad cubriendo los riesgos potenciales[41] .

Una de las cuestiones más discutidas entre los autores es la de determinar el sujeto destinado a observarlo, si es aplicable directamente sólo al Estado e indirectamente a los particulares mediante las reglamentaciones que éste dicta o también de modo directo debe ser observado por los particulares, por ejemplo los fabricantes de productos medicinales

Hay que evaluar la magnitud de los riesgos posibles y en función de ellos adoptar las medidas tendientes a eliminar o a reducir los daños, esto necesariamente lleva al tema del deber de información que debe ser brindado al consumidor para que pueda decidir libremente[42].

En muestro país ha sido recepcionado expresamente por la Ley 25.675 del 2002, conocida como Ley General del Ambiente, además cabe señalar que con la Reforma Constitucional al incorporarse los Tratados con rango constitucional y consagrarse en el art. 41 un derecho al medio ambiente sano y a la calidad de vida y en el art. 42 los derechos de los consumidores, tiene plena vigencia e importancia la discusión de los daños que puedan ocasionarse en virtud del riesgo de desarrollo y su cruzamiento con el principio de precaución[43].

Como vemos y lo señalan muy bien Goldenberg y Caferatta la precaución y los riesgos de desarrollo a los que hemos aludido comparten un origen común que sería una evaluación de riesgos basada en la información científica y estadística disponible en determinado momento, pero sus efectos son distintos[44].

Sin embargo autores como Pietro Molinero, consideran que aceptarlo implicaría lisa y llanamente la negación de la excepción por riesgo de desarrollo o avance de la ciencia, en su criterio la propia noción de riesgo de desarrollo queda en jaque pues apenas una actividad sea considerada como sospechosa ya equivaldría a establecer la defectuosidad del producto y una consecuente responsabilidad o aun peor, que la abstención de la comercialización por razones de precaución podría llevar al fin de la puesta en circulación de productos innovadores[45].

Dado que hemos sostenido la responsabilidad en virtud del riesgo de desarrollo y no su eximición, no podemos compartir tal argumento y creemos que estamos frente a creadores de riesgos que deben hacerse responsables por la actividad que desempeñan, y que cumplir con el principio de precaución jamás implicaría un cese en el avance tecnológico, sino el manejo de una tecnología más segura para los consumidores.

Tradicionalmente el derecho se ha preocupado mas por los sujetos existentes y por nacer que en extender su protección a las generaciones futuras, pero no considero que personas que fuesen a existir en un futuro pudieran ser sujetos de derechos presentes sino condicionados a cuando existiesen.

Señala Sozzo con ciertas instituciones y sobre todo con el Nuevo Código civil y Comercial vamos a notar mecanismos jurídicos pensados para gerenciar horizontes futuros[46], Pero no ha recepcionado expresamente a las generaciones futuras.

El desarrollo de la idea de generación se vincula con un desarrollo que pasa de Derechos Humanos, al ambiental y al Constitucionalismo pero sobre todo en el ámbito Internacional, recordemos por ejemplo Estocolmo 1972 o Rio 1992, la Convención de Paris del 2003, como también su necesaria estrecha vinculación al desarrollo sostenible y seguridad alimentaria (FAO, Roma 1996).

Ligar la generación futura al tema alimentario conlleva a considerar e incorporar la temática económica y comercial y no solo ambiente, cultura y salud.

En nuestro País además del considerarlo implícito en el Preámbulo, en el Art. 33 lo encontramos después de la Reforma en el Art 41CN “[…] sin comprometer las de las generaciones futuras […]”.

7. Reflexiones Finales [arriba] 

Por eso, a modo de conclusiones aproximativas de los temas que hemos abordado, sostenemos, que en esta nueva etapa del desarrollo se impone la adopción y realización de los Principios no solo los más tradicionales sino aquellos como el de no regresión, pro homine y de solidaridad intergeneracional, para solucionar los desafíos a los que nos enfrentaremos en los años venideros y también aceptar y dar cabida a ideas especistas en tolerancia.

Debemos evitar aplicar una visión restrictiva del contenido del Derecho y por el contrario tener una amplia lectura del sistema que nos lleve a priorizar la justicia en el caso concreto y la búsqueda de políticas Publicas comunes[47].

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Notas [arriba] 

[1] Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires (UBA). Profesora de la Facultad de Derecho de la UBA. E-mail: lidia_garrido@fibertel.com
[2] SOZZO, Gonzalo. Derecho privado ambiental, el giro ecológico del derecho privado. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2019.
[3] LORENZETTI, Ricardo L. Codigo Civil y Comercial y comentado. Buenos Ares: Rubinzal-Culzoni, 2016. p. 73.
[4] LORENZETTI, Ricardo L. Codigo Civil y Comercial y comentado. Buenos Ares: Rubinzal-Culzoni, 2016. p.74.
[5] LORENZETTI, Ricardo L. Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos. La Ley, t. D, n. 1058, 1996.
[6] LORENZETTI, Ricardo L. La protección Jurídica del ambiente. La Ley, t. E, n. 1463, 1997.
[7] GARRIDO CORDOBERA Lidia M. R. Los daños colectivos y la reparación. Buenos Aires: Editorail Universidad, 1992.
[8] DUGUIT, León. Soberanía y libertad. Buenos Aires: Ed. Nueva Biblioteca Filosófica Tor, 1943.
DE LA GUARDIA, Ernesto. Prólogo. OLIVEROS, Martha N. El terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado. Buenos Aires: Depalma, 1988. “Inspirándose en Duguit, Scelle y Anzilotti, la autora fundamenta tal responsabilidad en el principio de la igualdad de los habitantes ante las cargas públicas, en la teoría del riesgo estatal (no muy diferente del riesgo patronal o del riesgo empresario), y finalmente en la teoría de la responsabilidad objetiva, basada en la relación causa-efecto y no en los conceptos de culpa o ilicitud. El Estado –continúa la autora– debe asegurar a su población tres elementos integrantes del bien común: tranquilidad (orden), justicia, y abundancia (progreso vital), y si se muestra incapaz de ello se hace responsable ante sus súbditos por su mala administración en los asuntos públicos”.
[9] DUGUIT, León. Soberanía y libertad. Buenos Aires: Ed. Nueva Biblioteca Filosófica Tor, 1943. p. 89. Podemos coronar estas ideas con sus pensamientos: “Así, en el concepto solidarista, la idea de libertad derecho desaparece para dejar lugar a la idea de libertad deber, de libertad función social”. p. 90.
[10] LORENZETTI, Ricardo L. Codigo Civil y Comercial y comentado. Buenos Ares: Rubinzal-Culzoni, 2016.
[11] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. El riesgo ambiental. Buenos Aires: Ubijus, 2014.
[12] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. Aplicación de los Principios de No regresión, solidaridad y Pro Homine. La Ley, Buenos Aires, 12 dic. 2014.
[13] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. CORDOBERA DE GARRIDO, Rosa. Protección al medio ambiente y calidad de vida. [En Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional]. [Cordoba]: Academia Nacional de Córdoba, 2003. Disponible en: http://secretaria s.unc.edu.ar/acaderc /doctrina/articul os/proteccion-a l-medio-ambie nte-y-a-la- calidad-de. Acceso: 26 sept. 2021.
[14] LORENZETTI, Ricardo L. Las normas fundamentales de derecho privado, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1995.
[15] Debemos tener presente una vez más que la declaración de Estocolmo de 1972 sobre Ambiente Humano dispone que los Estados tienen la responsabilidad de asegurar que las actividades que se realicen dentro de su jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o a territorios fuera de los límites de la jurisdicción nacional.
[16] SOLANES, Miguel. Las externalidades: un concepto ecológico – económico de importancia en el Derecho Ambiental. Revista Ambiente y Recursos Naturales, Buenos Aires, v. 2, n. 3, 1985.
[17] GARRIDO CORDOBERA Lidia M. R. Los daños colectivos y la reparación. Buenos Aires: Editorail Universidad, 1992.
[18] Es el supuesto que se plantea en el interés de la protección de las especies o condiciones generales de la calidad de vida sin que coexista con un derecho subjetivo particular.
[19] Entendemos que el orden, la paz y la seguridad, “lo nuestro” sdebe ser protegido, y captar la noción de solidaridad social que conlleva a que los riesgos sociales no deben ser dejados a cargo de los individuos pues es necesario absorberlos en comunidad. Sosteneemos que el riesgo social abarca una actividad colectiva, daños de origen anónimo y ciertos hechos exteriores al hombre, y esto ha tenido un gran desarrollo en Francia, tal como lo hemos reseñado.
[20] LAQUIS, Manuel A. El desarrollo, la industrialización y el impuesto en la ecología: legislación, doctrina y jurisprudencia. Revista Jurídica de Buenos Aires, t. II-III, p. 9 y ss., 1988.
[21] SACHSSE, Hans. Herencia y medio ambiente a la luz de la investigación actual, Rev. Alemana de Letras, Ciencias y Arte, [s. l.], n.1, 1978.
[22] SOLANES, Miguel. Las externalidades: un concepto ecológico – económico de importancia en el Derecho Ambiental. Revista Ambiente y Recursos Naturales, v. 2, n. 3, 1985.
[23] CASAHUAGA, Antoni. Fundamentos normativos de la acción y organización social. Barcelona: Ariel Economía, 1985.
[24] TAMANES, Ramón. La comunidad Europea. Madrid: Ed. Alianza Editorial, 1987. p. 206.
[25] LAQUIS, Manuel A. El desarrollo, la industrialización y el impuesto en la ecología: legislación, doctrina y jurisprudencia. Revista Jurídica de Buenos Aires, t. II-III, p. 9 y ss., 1988.
[26] GONZÁLEZ BALLAR, Rafael. Reflexiones para la interpretación de la no regresión. In: PEÑA CHACON, Mario. El principio de no regresión en el Derecho Latinoamericano. [S. l.], ONU, 2013. p. 199-256. Disponible en: https://www.iuc n.org/sites/dev/files/i mport/download s/principio_ no_regresi on8.pdf. Acceso: 26 sept. 2021. KELMELMAJER DE CARLUCCI Aída. Determinación de la filiación del clonado. Jurisprudencia Argentina, n. 12, 2001.
[27] ESAIN, José Alberto. Progresividad y no regresión en el nivel de protección del ambiente. In: PEÑA CHACON, Mario. El principio de no regresión en el Derecho Latinoamericano. [S. l.], ONU, 2013. p. 199-256. Disponible en: https://www.iucn.o rg/sites/dev/files/impo rt/downloads/principio _no_regres ion8.pdf. Acceso: 26 sept. 2021.
[28] ESAIN, José Alberto. Progresividad y no regresión en el nivel de protección del ambiente. In: PEÑA CHACON, Mario. El principio de no regresión en el Derecho Latinoamericano. [S. l.], ONU, 2013. p. 199-256. Disponible en: https://www.iucn. org/sites/dev/files/i mport/downloads/prin cipio_no_regre sion8.pdf. Acceso: 26 sept. 2021.
[29] FRANZA, Jorge A. El principio de no regresión en el Derecho Ambiental. Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, [S. l.], n. 6, nov. 2012.
[30] CAFFERATTA, Néstor. Reformulación del principio de progresividad a los 10 años de la ley 25675 general del ambiente: avances y novedades. Revista de Derecho Ambiental, n. 31, p. 1-21, nov. 2012.
[31] BIBILONI, Homero. Los principios ambientales y su interpretación: su aplicación política y jurídica. Jurisprudencia Argentina, [s, l.], t. 1, p. 1082, 2001. Solemos dar un ejemplo palpable en la ley de PCBs que prevé una eliminación paulatina de tal sustancia en el territorio.
[32] Constitución de Ecuador, Art 71: “La naturaleza o pacha mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete íntegramente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.” Art 72: “La naturaleza tiene derecho a la restauración…El estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para limitar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.”
[33] FRÍAS, Pedro. La cláusula ambiental en la constitución: principios de política ambiental susceptibles de constitucionalización. La Ley, Buenos Aires, 23 nov. 1994.
[34] PINTO, Mónica. El principio pro homine, criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de derechos humanos. In: ABRAMOVICH, Víctor; BOVINO, Alberto; COURTIS, Christian (comp.). La aplicación de los Tratados sobre derechos Humanos en el ámbito local: la experiencia de una década. Buenos Aires, Editores Del Puerto, 2004. p. 163-172.
[35] Este art 29 CADH también recepta el principio de interpretación evolutiva, sosteniéndose que los Tratados de Derechos Humanos son instrumentos vivos que deben acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.
[36] Se deberá analizar ante una aplicación que restringa el goce de un derecho humano si la limitación tiene una finalidad constitucionalmente valida con base en otro interés o derecho superior, si esta limitación es razonable o idónea, es decir si existe una relación entre la medida y la finalidad y además que dicha limitación sea proporcional no nugatoria del derecho afectado.
[37] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. La consagración de la responsabilidad por riesgo de desarrollo en la ley de consumidor proyectada: una garantía al consumidor y a las generaciones futuras. Revista Iberoamericana de Derecho Privado, n. 10, n. 2019.
[38] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. Riesgo de desarrollo en el derecho de daños. Buenos Aires: Astrea, 2016.
[39] Son condiciones de su aplicación: la situación de incertidumbre con respecto del riesgo (riesgo potencial) la evaluación científica (esto impide actitudes irracionales ante lo innovador, se da la existencia de informes científicos o técnicos muchas veces contradictorios) y la posibilidad de consolidar un daño grave e irreversible (protección de la salud y la vida, el medio ambiente).
[40] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Determinación de la filiación del clonado. Jurisprudencia Argentina, n. 12, 2001.
[41] ANDORNO, Roberto. El principio de precaución: un nuevo standart jurídico para la era tecnológica. La Ley, t. D, n. 1328, 2002.
[42] Una manifestación la encontramos en el etiquetado de los productos transgénicos o genéticamente modificados.
[43] COZZI, Eugenio H. El principio de precaución: las patentes de invención y la responsabilidad civil. Buenos Aires: Ed. Ad Hoc, 2005.
[44] TRIGO REPRESAS, Félix; LÓPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la Responsabilidad civil. v. 4. Buenos Aires: La Ley, 2005. p. 492.
[45] PRIETO MOLINERO, Ramiro. El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por productos. [S. l.]: Editorial Dykinson, 2005. p. 414.
[46] SOZZO, Gonzalo. Derecho Privado Ambiental. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2019.
[47] Solemos rescatar esta frase que adoptamos hace años: “Los principios no son vanas teorías únicamente destinadas a ser combatidas en los oscuros recintos de las escuelas, son unas verdades que se obtienen y penetran gradualmente hasta las aplicaciones más circunstanciadas, y hasta los pormenores más pequeños de la vida social si se sabe seguir su encadenamiento”.