La Responsabilidad Penal Empresaria y su vinculación con la Teoría del Delito

Emmanuel Abou Assali

I. Introducción [arriba] 

Las personas jurídicas privadas[1] se constituyen para operar en un giro comercial de evolución constante, de modo que la legislación penal y sus técnicas de investigación debieron actualizarse si pretendemos sancionar las nuevas modalidades delictivas gestadas en las entrañas de la agrupación.

El desarrollo mercantil, ejercido ilícitamente, consolidó una política-criminal que incentivó la sanción de la Ley N° 27.401[2] y que permite, ahora, intervenir a las personas jurídicas dando una eficaz respuesta en miras de reprimir los delitos engendrados a su cubierta pues, como sostiene Ferrajoli, la separación entre derecho y moral justifica las prohibiciones y castigos basados en un concepto ético legislativo[3].

La importancia del caso emerge cuando advertimos que las corporaciones maniobran bajo el sigilo de las herramientas que justamente las sostienen, y al evaluar las consecuencias que derivan de las conductas así concebidas, se explica su necesaria contención estatal.

Como adelanto, este ensayo pretenderá tamizar la Ley N° 27.401 según los cánones que rigen la teoría del delito en miras de clarificar los puntos oscuros de la coyuntura penal pues la incógnita que subyace en la "ley de responsabilidad penal empresaria", reclama definir si la subordinación de las personas jurídicas[4] se encuentra teóricamente validada.

Presentado el tema, aboquémonos a su estudio.

II. Reseña histórica [arriba] 

El aforismo societas delinquere non potest[5], o su equivalente en la tradición norteamericana no body to damn, no body to kick, fue paulatinamente desvirtuado; y junto al devenir histórico, se engendró la idea de concebir a las personas jurídicas como sujetos del Derecho Penal[6].

En nuestros tiempos, la fundación de la persona jurídica gesta, en yuxtaposición, los órganos de gobierno, administración y fiscalización que regirán la vida social, cuyos integrantes deberán obrar con diligencia y lealtad[7].

La sostenida globalización obligó a los diferentes componentes del ente social a expandir su radio de actuación a nivel nacional y transnacional[8], lo que instituyó un marco fructífero para la evolución delictiva.

Esto fundamentó el tratamiento legislativo para reprimir los formatos delincuenciales que hubieren sido realizados directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, en interés o beneficio[9].

Así, el art. 1º de la Ley N° 27.401 sanciona un grupo reducido de delitos de tipología dolosa, aunque su criminalización original se estructuró para castigar al ser humano quien, según la dogmática clásica, sería el único individuo capaz de dirigir sus acciones y comprender la criminalidad del acto[10].

La concepción habitual sostiene que la acción, típica, antijurídica y culpable sólo puede concebirse para el individuo, lo que excluiría a las personas jurídicas dado que, en principio, carecen de las aptitudes inherentes al ser humano y se encontrarían impedidas de actuar según el sujeto físico.

De esta forma surge la necesidad de divorciar a las agrupaciones de sus representantes -e integrantes- si se desea evaluar que, a diferencia de la idea conservadora, aquéllas pueden ser sometidas válidamente[11].

No obstante, en “Fly Machine SRL s/ recurso extraordinario” se estimó que juzgar criminalmente a la corporación llevaba ínsita la derogación de los principios básicos que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena[12]; pero en sentido contrario, Enrique Bacigalupo[13] afirmó que ya no rige la antigua idea romana de que las sociedades no pueden delinquir.

III El enigma teorético [arriba] 

La discusión dogmática entre los defensores[14] y opositores[15] de la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe dejarse de lado.

El debate actual reposa en determinar si la corporación puede ser imputada de modo similar al humano, o bien, si sólo procede su sanción a título responsable.

Así entonces corresponderá analizar cada uno de los compartimentos de la teoría del delito para determinar si la corporación goza de capacidad de acción y culpabilidad (más los restantes estratos); aunque, previo a todo, deberemos responder la primera incógnita.

Las personas jurídicas ¿son sujetos del Derecho Penal?

Si bien es cierto que encontramos un sinnúmero de expertos[16] que niegan la legitimación activa de la persona jurídica, un dato que nos permitirá clarificar el escollo lo hallaremos en la propia normativa.

Así, dado que la Ley N° 27.401 fue sancionada con el objetivo de reprimir penalmente a las corporaciones, se deduce entonces que la propia legislación es quien define, de antemano, al sujeto destinatario de la norma; y por carácter deductivo, ese individuo tendrá capacidad para adecuar su conducta conforme a derecho, o bien, para violentarlo[17]. Dicho en otros términos, si afirmamos que el sistema normativo debe ser coherente a lo largo de la pirámide kelseniana, se demuestra, así, que los destinatarios deben: 1) primero existir; y luego, 2) ser capaces de cumplir con el deber ser de la norma.

En suma, las personas jurídicas deben ser consideradas sujetos del Derecho Penal por significar individuos receptores de norma; y como subscripción, la Ley N° 27.401 estableció los presupuestos básicos de la responsabilidad empresarial. En éste caso, el legislador dispuso un catálogo de sanciones que, de acuerdo a su naturaleza, comprometerá penalmente al ente colectivo[18].

La construcción ex ante del sujeto del Derecho Penal según el sistema jurídico vigente permitirá vincularlo ex post a las categorías de la acción y de culpabilidad.

Se comprarte la propuesta de Gómez Jara en tanto explica que, para legitimar al grupo empresario como sujeto activo, no debe partirse del concepto del individuo empírico, sino que, por el contrario, el punto inicial ha de establecerse según su construcción jurídica[19].

Por otro lado, la contienda vehemente entre los partidarios y opositores de la fórmula que impedía sancionar penalmente a la corporación podría resolverse si variamos el punto de anclaje y abordamos la problemática con epicentro en la teoría de la pena.

Es que si la deliberación circunvala sobre la justificación de la reacción punitiva una vez consolidado el delito (injusto más culpabilidad), sabríamos que la sanción consecuente busca sólo a afianzar la vigencia de la norma.

Este punto revaloriza la definición del sujeto activo (individuo conducto-delictual) por vía de la normativa ya que, bajo un mecanismo indirecto, los entes ideales debieran ser los encargados de asimilar y soportar la pena en pos de equilibrar la norma puesta en crisis[20]; o para ser claro, la persona jurídica goza de una capacidad plena para restablecer la armonía normológica en base al ius puniendi estatal[21].

Finalmente, para agotar la reflexión, podría decirse que al haberse establecido los presupuestos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la Ley N° 27.401 -sin retroceso posible- su legitimación quedó definitivamente establecida.

De la acción

Conforma el primer estrato teórico y, con él, se instaura la columna vertebral que nos permitirá, en su caso, avanzar hacia los siguientes compartimentos (tipo, antijuridicidad y culpabilidad), siempre y cuando el hecho se halle vinculado al resultado (nexo causal).

Por definición, la acción[22] engloba una conducta humana voluntaria, y por su estructura jurídico-abstracta, debe contar con un elemento reductor: la finalidad.

En resumidas cuentas, la acción constituye el ejercicio de la actividad final[23], aunque, como resulta lógico, ese concepto debe satisfacer diversas exigencias para cumplir correctamente su función dentro de la estructura global de la teoría del delito.

En palabras de Jescheck, toda actividad que incida en el Derecho Penal, sea por la vía dolosa o imprudente, por el hacer positivo u omisivo, debe caber en el concepto jurídico de acción (función de clasificación). Esa significación debe contener las nociones sistémicas del tipo, antijuridicidad y culpabilidad que se conectan al primero -acción- como aclaraciones pormenorizadas (función de definición); aunque no debe adelantar los elementos del delito, porque, si no, se diluirán en el terreno genérico de la imputación (función de enlace)[24].

Esto implica que, al menos para abordar la problemática circundante, se adoptará la teoría finalista[25] dado que sus críticas fueron disipadas definitivamente[26] y, además, impulsó una concepción compleja de la acción integrada por un elemento interno (donde se analiza la acción desde un plano subjetivo) y otro externo (exteriorización del comportamiento que pone en marcha el curso causal), ambos formando una unidad[27].

Como antesala, corresponde efectuar un ligero recordatorio.

Algunos sostienen que las personas jurídicas no tienen capacidad de acción pues la conducta penal debe ser evaluada desde un punto de vista psicológico y no normativo. De aquí que, según esta tesitura, el delito sólo puede ser atribuido a los individuos y, por tanto, sólo ellos pueden ser juzgados[28].

En terreno opuesto están los que proclaman que la tesis de inacción constituye un franco desconocimiento de la naturaleza jurídica de la corporación, pues, según ellos, los entes ideales constituyen individuos independientes de sus componentes, con vida propia, patrimonio distinguido y voluntad individual; y se destaca, en tal sentido, la ilogicidad de admitir, por ejemplo, que en la formación de los contratos, la persona jurídica haya obrado con intención, discernimiento y voluntad[29].

Ahora, según los parámetros que rigen la acción, debemos preguntarnos si las agrupaciones efectivamente gozan de esa capacidad.

En sentido abstracto, la conducta humana se adecua sin inconvenientes a la teoría del delito tradicional (con epicentro en la tesis finalista), aunque la cuestión varía cuando posicionamos el eje sobre las personas jurídicas. Es que, si el humano elabora y ejecuta la decisión por sí (elemento psíquico), el ente moral, compuesto por unidades de distinta competencia, lo hace a través de sus representantes, lo que dificulta el análisis de su actividad bajo la concepción tradicional.

Sobre el tópico, Baigún enseña que las instituciones sólo actúan por intermedio de sus órganos, y no advierte óbice para asignarle el carácter de sujeto activo (v.gr. capacidad de acción desde un marco psicológico) ya que dichos componentes, integrados por personas humanas, conforman el brazo ejecutor de la voluntad social que deriva de la interrelación de sus productos, donde no sólo actúa el carácter psíquico de sus partícipes, sino también, y de modo decisivo, el interés expresado en conjunto[30].

Las personas jurídicas que operan en sociedad no lo hacen bajo una potestad indiferente, entendida como libre albedrío, ni actúan en el vacío.

Asumir que ejercitan la acción despojada de finalidad constituye una ficción inaceptable pues, como sostiene Jorge Caballero, “entre dos posibilidades de una misma fuerza se tendría -caso de que, en general, deba desarrollarse una acción- que reforzar una de ellas por virtud de la elección, y por tanto realizarse, no por necesidad…’ Ello estaría demostrado por la historia del asno de Buridan que, puesto a la misma distancia de dos haces de heno, se moriría de hambre si no tuviera libre voluntad para decidir a cuál debía aplicarse primero. Lo que tales argumentaciones demuestran, dice Jaspers, no tiene la menor relación con la libertad de la voluntad; ‘de ese modo se demostraría la libertad como azar y capricho, no la verdadera libertad’"[31].

En suma, continúa diciendo Caballero, “…la libertad no es un ‘fiat’ que surge de la nada; no es tampoco una mera libertad exterior. Con esto apenas se ha dicho lo que no es la libertad; en cuanto a lo que es, todo lo que puede decirse es, en todo caso, que se trata de una libertad esencial, interior, espiritual, que determina desde dentro el proceso de formación de voluntad. Tal libertad, por lo demás (…) no es definible como algo objetivo. La libertad no es susceptible de captación como un objeto empírico, como una cosa o como algo susceptible de objetivación…”[32] (lo subrayado me pertenece).

Ahora, si tomamos como punto de partida el concepto psicológico de la acción[33] (como elemento reductor), pareciera que la persona jurídica nunca podría asumir, por sí, una conducta delictiva, aunque Bacigalupo Saggese, en armonía con Baigún, clarifica los puntos oscuros al explicar que "que la acción de los órganos (…) constituye (…) una acción propia de la persona jurídica, o bien (...) aunque la acción sólo puede ser propia del individuo que la ha realizado (y, por lo tanto, su opinión personal puede diferir de la expresada como miembro de un órgano), una acción realizada en nombre de la persona jurídica debe ser considerada como acción propia de la misma"[34].

En similar postura se enrola Rodríguez Estévez al concluir que las acciones elaboradas por los integrantes de los órganos societarios constituyen, sin más, acciones propias de la corporación[35], postura que evidencia un tinte jakobsoniano en tanto pregona que los estatutos y los órganos de una persona jurídica componen un sistema indisoluble, donde la actuación de sus órganos se consideran conductas del ente social[36].

Sabemos que a la acción se le enlaza ciertos juicios valorativos-normativos[37] (el tipo y la antijuridicidad, conformándose la "imputación primaria"[38]), y como se dijo en los albores, el fin de la acción es la de servir como límite al poder punitivo (función de delimitación) pues sólo puede castigarse las conductas que hayan sido exteriorizadas en base a una libre voluntariedad del agente.

Ya inmerso en la cuestión central, considero que la propia naturaleza de las personas jurídicas responde a los grandes interrogantes de la acción y que se sintetizan en conciencia, voluntad y libertad[39].

En ese sentido, entiendo que el estatuto social enmarca una “conciencia meramente indicativa”[40] de la persona jurídica, mientras que los órganos de administración, representación y gobierno, en virtud del reparto interno de competencias, conforman la “voluntad libre” de actuación; aunque, claro está, el único modo en que la agrupación podrá exteriorizar ambos preceptos es mediante una actividad real de sus representantes y partícipes.

Lo expuesto nos conduce a un lógico interrogante ¿cualquier conducta elaborada por un dependiente o integrante será considerada una acción punible de la empresa? El pensamiento estadunidense sortea la barrera al ampliar el compromiso punitivo a la totalidad de los miembros actuantes, incluyendo los empleados que operan en estratos inferiores; pero, en respetuosa divergencia, considero desacertado que todos los partícipes respondan igualitariamente.

Si bien la cuestión podría evidenciar ciertas aristas complejas, el límite racional quedará circunscripto por la capacidad del sujeto para obligar al ente.

Para clarificar el punto acudamos al siguiente ejemplo: un funcionario de Aduanas exige, de forma encubierta, un importe determinado para autorizar la exportación de cierta mercadería en pos de simular satisfecha la reglamentación administrativa, requisitoria a la que el representante atiende sin miramientos pues, de lo contrario, no podría lograr el despacho. Si bien concurren varias hipótesis delictivas, lo relevante del caso reside en que el funcionario de Aduanas, el administrador social y la agrupación -propiamente dicha- son quienes deberán responder penalmente y por partes iguales; quedando excluidos aquellos que, por ejemplo, se limitaron a estibar la embarcación, siempre y cuando su trabajo se haya limitado al cumplimiento de su labor[41] (v. gr. el operario del montacargas que atiende la orden de estibar el buque).

Al repararse sobre los postulados de referencia, entiendo que la corporación, según la corriente actual, constituye un sujeto del Derecho Penal y goza, por ende, de una plena capacidad de acción. En abono acude la expresión de Von Liszt pues, con acierto, explicó que “…quien puede concluir contratos (v. gr. personas jurídicas), puede concluir también contratos fraudulentos o usurarios…”[42]; a lo que me permito agregar que los signatarios de un contrato válido serán sólo quienes pueden hacerlo según lo establezca el estatuto fundacional y sus posteriores reformas, si existieren.

De acuerdo lo dicho hasta el momento, entiendo que nada impediría la valoración de la actividad ilícita del grupo social y su representante (y demás partícipes con posibilidad de obligar al ente) conformes las reglas que rigen la coautoría[43].

Ahora bien, el carácter y la naturaleza de las personas jurídicas opera en un terreno espinoso ya que demanda una abstracción mental superior a la ordinaria en miras de receptar la tesis positiva de acción dado que la maniobrabilidad de la corporación se vislumbra únicamente por el interceder de sus responsables -o partícipes-; pero si reparamos en la explicación de Bacigalupo Saggese, cualquier rastro o indicio de imputación forzada quedó sepultada gracias a los elementos desestructurados que implicó su aporte.

Recuérdese que, para Bacigalupo Saggese, la acción podrá ser adjudicada al ente social mediante una doble vía: a) que la actividad del órgano con capacidad para obligarlo constituye, sin más, una acción de la corporación; o b) que la conducta propia del individuo, si es realizada en nombre de la empresa, entonces será considerada una acción propia de la persona jurídica.

Como podrá apreciarse, aquí es donde el campo se vuelve escabroso y, en esencia, el problema incide transversalmente sobre el aspecto psicológico de la acción; y para ser lo más claro posible, si se acuñara la tesis negativa por hallarse ausentes los caracteres fundamentales que rigen el primer nivel teorético, el ente ideal podrá ser penalmente responsable aunque, según mi postura, debiera ser abordado bajo la concepción hermenéutica de la figura unitaria de autor en tanto responde por su propia organización y en virtud de una relación institucional[44].

Sobre el punto cabe mencionar la incipiente desestructuración del particular vínculo entre la acción y el dolo. Conforme ello, se destaca que el concepto jurídico del dolo se apoya en la adscripción derivada del juicio de imputación, lo que en lo absoluto se relaciona con la descripción de un estado mental del autor[45].

Con sustrato en la potestad normativista como factor superador de la frontera impuesta por el dominio del hecho, Jakobs explica que la construcción de autor unitario se cimienta en dos componentes: dominio y deber, extremos que al final del recorrido se enlazan a los dispositivos instaurados por el bien jurídico y autor[46]. Entonces, la atribución de los sujetos criminales no se funda en el dominio efectivo y real de los sujetos actuantes, sino en el señorío de la institución (v. gr. agrupación) como eje rector de la comisión ilícita derivada de la organización colectiva.

Se concluye así que tanto la agrupación como los miembros del ente social con capacidad para obligarlo se verán alcanzados por el juicio de reproche en virtud de la ejecución delictiva, sin distinción de aporte, aunque esto debiera ser establecido según las reglas de imputación relativa por constituir un comportamiento común y universal, caracterizado no sólo por la dosificación de tareas, sino que también -y con misma jerarquía- por el reparto de competencias internas que demanda la corporación para lograr una efectiva proyección, admisión y final ejecución.

Aquí toma una particular relevancia los "actos institucionales" como presupuesto de la responsabilidad penal de la corporación.

Para ello habrá de tenerse en cuenta que el hecho punible ejecutado por el integrante del órgano -con facultades suficientes- determina una actividad que, de modo infranqueable, evidencia la voluntad social para su comisión[47].

Tal como lo adelanté, el inconveniente podría solucionarse según las reglas de coautoría sin que sea necesaria una explicación pormenorizada del asunto en virtud del escaso tiempo del que disponemos, ni lo reclama el interés dado la simpleza del tópico.

Por último, y no por ello menos importante, debemos establecer cuáles son los alcances de los términos actuar "en beneficio" o "en interés" de la persona jurídica al que alude el art. 2º de la ley penal empresaria.

Pacífica doctrina concluye que la referencia "en beneficio" alude a cualquier ventaja, incluso la simple expectativa económica, que trasunta en un provecho lucrativo (patrimonial), o bien, en la mera subsistencia del ente[48], extremo que, según la Circular de la Fiscalía General del Estado español[49], conserva la naturaleza neutral de la acción.

A su vez, tal como lo destacó la circular, la expresión resulta algo ambigua pues, en lo medular, no permite establecer si conforma un elemento subjetivo[50] u objetivo[51] del injusto, aunque con expresa remisión a la circular 1/2011, se optó por la interpretación objetiva de la acción tendiente a conseguir el provecho[52], sin que sea necesario comprobar la efectiva ganancia o utilidad.

A modo de ejemplo podría citarse, de ordinario, el supuesto donde el agente de la Dirección de Fiscalización y Control del GCBA recibe una dádiva con el objeto de autorizar un aumento en la capacidad máxima de una discoteca, pero la afluencia final fue significativamente inferior. Conforme el imaginario, entiendo que la responsabilidad penal de la persona jurídica se encuentra comprobada pese al resultado lucrativo desventajoso.

Ahora, si por un momento cambiamos el eje de la cuestión y modificamos levemente nuestro supuesto, veremos que el resultado varía. Supóngase entonces que el portero de la discoteca actúa en beneficio personal al comercializar libremente sustancias ilegales dado el escaso control de sus superiores, y que tal actividad redunda en una concurrencia multitudinaria superior a la prevista. En éste hipotético, entiendo que la conducta ejecutada por el portero no podría comprometer a la sociedad pues su actividad resulta inidónea como para reportar un beneficio social en forma directa o indirecta. Es que, en esencia, el control de la empresa debe estar destinado a crear conciencia antinormativa sólo respecto a delitos previstos en el art. 1º de la Ley N° 27.401, caso contrario, culminaría en una ampliación desmesurada de las obligaciones del ente colectivo si tenemos en cuenta el catálogo de delitos que prevé el Código Penal, y con ello, nos adentraríamos en el inmenso campo de la casuística.

Superado el primer obstáculo bajo la tesis finalista[53], prosigamos.

Del tipo[54]

Para configurar el injusto penal, antesala del análisis culpabilístico, será necesario establecer que la acción desarrollada por el agente coincida con el precepto penal descripto en el tipo, y, además, deberá comprobarse que esa actividad no se encuentra autorizada por el ordenamiento (causa de justificación).

De aquí que los conceptos bien jurídico, norma y tipo se encuentran íntimamente vinculados ya que, en pos de proteger a los primeros, se crean tipos penales que describen conductas contrarias a la norma (lo que el criminal desoye) con el compromiso punitivo allí previsto[55].

Como sabemos, el tipo se compone de dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo, de modo que para continuar con el desarrollo de este trabajo se adoptará la teoría personal, en consonancia con la teoría final de la acción.

Ahora, si la conducta que pone en marcha el curso causal se encuentra gobernada por la voluntad final del sujeto, implica que el tipo no podrá referirse únicamente a la faz objetiva del hecho, sino que también debe atender el aspecto cognoscente y volitivo[56].

De acuerdo con esa posición "el tipo penal se configura con la conjunción entre el desvalor de la acción y el de resultado, considerados como una unidad. El primero consiste básicamente en la realización de la conducta prohibida por la norma (tipos de acción) o en la abstención de la acción mandada por aquélla (tipos de omisión). Por su parte, el desvalor del resultado se presenta como lesión o puesta en peligro del bien jurídico, como parte de la acción"[57].

Desde una óptica gierkeriana, la verificación de la existencia del tipo objetivo que autorizará el cotejo subjetivo no representa mayores inconvenientes teoréticos ya que la acción ejercida por la persona jurídica que encuentre su adecuación típica en alguna de las figuras del art. 1º de la Ley N° 27.401, será entendida como una actividad propia del ente.

Es que si la conducta elaborada por el representante, por ejemplo, acompañar un balance adulterado con la finalidad de enmascarar una dádiva y, en virtud de la destreza del falsificador, logra su aprobación final en asamblea ordinaria, su conducta encuentra su adecuación típica en los términos del art. 300 bis CP, de modo que, conforme la tesis aprehendida, se entenderá que la acción y el encuadre típico resultante son producto de una conducta criminal de la agrupación.

Hasta aquí, al menos desde mi punto de vista, siempre bajo el supuesto en donde la actividad del representante y/o integrante se considera una conducta propia del ente moral, el análisis del tipo objetivo se encuentra agotado, aunque resta culminar la disquisición del tipo subjetivo.

Se tiene dicho que de las “…normas surge la posibilidad de las personas ideales de actuar con dolo -el de sus representantes- al cometer delitos, sin que por ello pueda afirmarse la atipicidad de conducta o la ausencia de la culpabilidad del ente ideal…”[58].

En sentido técnico, intención implica que el autor persigue la acción típica o el resultado típicamente previsto, o bien, ambas cosas al unísono (factor volitivo). A diferencia de ello, el dolo directo determina que el autor sabe que concurren determinados elementos del tipo durante el curso de la acción y, en particular, prevé como cierto la producción del resultado (factor intelectivo).

Como podrá advertirse, la cuestión relativa al dolo de la persona jurídica será abordada según el marco propuesto por el primer supuesto.

De todos modos, sabemos que hasta el momento reina cierta anarquía en cuanto a la concepción y definición jurídica de dolo[59], pero en respuesta al inconveniente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo intérprete y protector de nuestra Constitución Nacional, definió la cuestión en "Núñez, Maximiliano s/ causa Nº 12.183", donde no sólo instituyó las bases interpretativas según la tesis finalista, sino que afirmó, entre otras cuestiones, que la responsabilidad objetiva resulta incompatible con la Carta Magna.

Consolidó, en tal sentido y sin objeción posible, que "el requerimiento de tipicidad subjetiva (dolo) (...) presupone el conocimiento de elementos objetivos del tipo y la voluntad de realización conforme a esos conocimientos, como componentes necesarios de la tipicidad subjetiva y habilitadores de la pena".

En apretada síntesis, el dolo se compone del siguiente dispositivo: conocimiento del tipo objetivo y la voluntad de actuar conforme ese juicio conductual, es decir, conocer y querer los elementos objetivos del tipo legal[60].

Para graficar lo expuesto podría citarse, por ejemplo, el supuesto inverso al ya ilustrado: el director de una sociedad ofrece una dádiva al funcionario de Aduanas para lograr el embarque exitoso de una cantidad determinada de mercadería espuria.

No caben dudas que el ente colectivo, personificado en el sujeto activo del cohecho, actúa con deliberada intención en miras de cumplir con el precepto legal.

En ese orden, la persona jurídica (por intermedio de su representante) ideó el plan (embarcar mercadería sin los permisos correspondientes), escogió los medios idóneos según esa finalidad (reunió una cantidad determinada de dinero) y colocó el marcha el curso causal de la acción (ofertárselo al responsable de aduanas y enmascarar lo pagado mediante el fraguado del balance contable); dejando a resguardo la plena dominación del hecho que tienen los individuos criminales pues, además de todo, ambos cargan con la suficiente conciencia de que su actividad se endereza con el propósito de cumplir el tipo objetivo, y utilizan para ello, la conducta antinormativa así concebida.

De la antijuridicidad

Traspasado el umbral de la tipicidad y dado que el legislador decidió sancionar ciertas conductas mediante la creación de los tipos penales objetivos, debo recordar también que no todas las acciones así concebidas puedan utilizarse como portadoras del injusto.

Así, toma relevancia las causas de justificación que excluyen la antijuridicidad de la conducta.

Para ser claro, el ordenamiento no sólo prevé prohibiciones bajo el formato de sanciones, sino que también y con acierto, reconoce ciertas autorizaciones que derivan en las causas de justificación del art. 34 CP.

Como resulta evidente, será necesario partir del concepto material de la antijuridicidad puesto que la justificación significa que la acción, aunque se oponga a una norma prohibitiva, se configura de tal modo que la lesión (o puesta en peligro del bien tutelado) debe ser aceptada dado los valores superiores que pretendió proteger el agente conductual.

Al adecuar el supuesto a nuestra temática, entiendo que un análisis pormenorizado del punto carece de importancia en virtud de la cerrada tipología del art. 1º de la Ley N° 27.401. Es que nadie podría sostener que una actividad en tales términos podría justificar, en cierta medida, la concurrencia de alguna hipótesis del art. 34 CP.

Por ello, pasemos a lo que sigue.

De la culpabilidad[61]

La capacidad de culpabilidad, o para ser técnico, la capacidad de autodeterminación como derivativa del entendimiento para comprender el injusto penal, resulta el primer elemento sobre el que reposa el juicio de reproche que abarca el concepto formal del análisis estratosférico[62]. Aquí se reconoce la conciencia de la antijuridicidad que se sintetiza en el conocimiento del injusto penal de su conducta[63]; aunque vale recodar que ante un supuesto de error de prohibición de tipo invencible, quedará excluido el reproche culpabilístico.

En definitiva, tanto la conciencia del injusto como la libertad de decisión del individuo constituyen el eje central de la culpabilidad jurídico penal[64].

En cuanto a su régimen, las conductas ejecutadas por las personas jurídicas que calzan en el tipo no presentan inconvenientes a la hora de aplicar la sanción punitiva una vez efectuado el juicio de desvalor culpabilístico que solidifica el delito.

No obstante, el problema radica en determinar si las corporaciones pueden, en efecto, motivarse en la norma tal como lo hacen sus representantes e integrantes, o en su caso, si tuvieron plena conciencia del injusto criminal reprochado.

Desde una postura criminóloga, algunos sostienen la irreprochabilidad culpabilística basándose, en esencia, en la imposibilidad de conminación psicológica -del ente social- en pos de que adecue su conducta según los cánones normativos socialmente aceptados[65].

Según mi opinión, el punto de referencia se apoya en la teoría de prevención relativa, general y positiva -o simplemente reforzadora- en tanto la pena, a su criterio, debe ejercer suficiente presión disuasoria no sólo sobre el ente judicializado, sino también sobre los restantes individuos de su misma naturaleza lo que entrañaría, basado en mi óptica, que la sanción se impone como una herramienta efectiva en pos de reflejar conductas acordes al deber ser normativo.

Ahora, de tomarse como válida la propuesta, lo peligroso del punto yace en un punto cardinal específico: que toda pena, con independencia de a quien comprometa (sea persona física o jurídica) deberá ser lo sobradamente gravosa como para generar la conminación buscada, extremo que desnaturaliza el fin "benefactor" de la sanción y desacredita, sin más, la justificación defendida.

De todos modos, se afirma -con idéntica jerarquía- que la imposibilidad de exigir al ente social un comportamiento diferente al injusto, torna abstracto el reproche de culpabilidad.

En cuanto al pregonado, entiendo que debemos remitirnos a los postulados normativos y, en particular, al Programa de Integración al que alude el art. 22º, en referencia a la responsabilidad vicarial o por el defecto de la organización[66].

En ese sentido, los fundamentos de la reprochabilidad cimentados en alguno de los dos supuestos se basan en la eficaz capacidad del ente para impedir la formación de la voluntad criminal gestada en su propia entraña que derivó en la realización del hecho punible. Es decir, la corporación siempre guarda para sí la posibilidad de determinar su actuación conforme a los sistemas de autorregulación y autocontrol que le permitirán, en su caso, impedir una actividad ilícita; o dicho en otros términos, la persona jurídica evadió los presupuestos mínimos para controlar los impulsos que no sólo inciden sobre ella, sino que también dirigen sus decisiones conforme a valores y normas[67].

Para clarificar el punto destáquese lo siguiente:

La legislación que sanciona a la persona jurídica (art. 2º de la Ley N° 27.401) prevé un binomio sustantivo que refuerza la atribución bajo la citada concepción.

El ordenamiento parece trasmitir el compromiso punitivo cuando los delitos fueren realizados directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio; pero según el principio de máxima taxatividad de la norma, podría entenderse que, en los términos referenciados, la persona jurídica será responsable siempre y cuando la actividad importe el superávit de los estratos teoréticos (acción, tipicidad y antijuricidad) pues el legislador emplea el término "delito", aunque, en este caso, ese vocablo debe ser interpretado según la corriente definición de "acción" en tanto, al fin de cuentas, utiliza el término "haber actuado".

En suma, ese sistema de prevención consiste en el empleo de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir las irregularidades y los actos ilícitos que la misma ley menciona.

Se deduce entonces que un programa de tales magnitudes debiera restringir la posibilidad de concretar los delitos legislados pues propende a la creación de una conciencia antinormativa como fuente de inspiración conductual, de modo que su ausencia evidencia una actitud contemplativa que hace responsable a la persona jurídica, máxime si se trata de una organización compleja y de significativo alcance económico, cuya aquiescencia dejaría huellas que permitirán deducir la auténtica voluntad oculta merecedora de castigo penal.

Las previsiones del art. 22º de la Ley N° 27.401 ilustra lo expuesto ya que “…la regulación normativa de precauciones de seguridad (por ejemplo: el Plan de Integración) es prueba de la existencia de un riesgo jurídicamente relevante…”, lo que podría valorarse según los cánones de la imputación objetiva en miras de.

Ahora, lo importante en la responsabilidad vicarial yace en la ausencia de un programa integrador pues, en este caso, el texto legal decide transferir automáticamente el compromiso punitivo de la persona física a la jurídica por una concreta razón: la omisión de cumplir con los recaudos de vigilancia (compliance) al punto que ante un flagrante delito se encuentre desprovista de todo recurso para evitar su consumación -o detección temprana-, explica el intolerable riesgo jurídico, aunque previsible.

Por su parte, el defecto en la organización denota un deficitario -o incorrecto- sistema de autocontrol preventivo que demuestra su evidente negligencia, en tanto consolida una nula o ineficaz supervisión que estimula el comportamiento delictivo.

En tal sentido, el peligrosismo[68] que representa una empresa carente del Programa de Integración (o con uno anómalo) se consolida en el hecho criminal “antecedente”, de modo que la sanción penal “consecuente” se orienta por la libre elección que ha tenido al momento del hecho ya que por exclusión, nadie puede cargar con un injusto que no derive de una soberana autodeterminación entendida como el catálogo de posibles conductas en cierta situación témporo-espacial.

No contar con el sistema, o uno insuficiente, demuestra que la persona jurídica omite con deliberada conciencia cumplir con los recaudos técnicos tendientes a reducir a un mínimo tolerable el riesgo de su actividad, elemento que, desde ya, revela la compresión del precepto legal (tipo objetivo) y la antijuridicidad resultante.

Para finalizar el trabajo, entiendo que el principio de la personalidad de la pena (art. 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y el de ne bis inidem podrían robustecer la postura negatoria de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque esa determinación devendría inocua conforme el principio de la independencia de las acciones que la misma ley recepta.

IV. Conclusiones [arriba] 

Tal como se expusiera a lo largo del ensayo, las conductas delictivas orquestadas al refugio de las personas jurídicas adquirieron perfiles inesperados demostrando una superioridad evolutiva en materia criminal.

En respuesta, y con el objeto de diluir la impunidad, se engendró la Ley N° 27.401 que define, sin manto de dudas, la responsabilidad penal del ente colectivo, aunque sólo orientadas a determinados delitos quedando subyacente los interrogantes del restringido limite sancionador.

Si bien la coyuntura que presentaba la temática desde los cánones clásicos de la teoría del delito resultaba algo difícil de solucionar, las dudas quedaron sumergidas conforme el paulatino progreso de nuestro análisis, pese a lo cual, reconozco que la concepción podría registrar cierto debilitamiento gracias a la intervención del Programa de Integración al que alude el art. 22º.

Es que un requerimiento de tal orden demuestra una ultra-finalidad legislativa: el traspaso paulatino del derecho penal "sancionador" al derecho penal "preventor"; y al quedar desterradas las opiniones agnósticas sobre la posibilidad de someter la persona jurídica en base a la tesis acogida, se demostró, aunque con prudencia, que los diferentes estratos teóricos operan válidamente en la atribución delictiva del ente social.

De todos modos, pese a la innegable incidencia positiva que tiene la aplicación de un sistema de prevención como el referido, la normativa deja el campo abierto -a suerte de libre elección- de adoptar dichos sistemas de autocontrol pues sólo constriñe a la corporación cuando se relacionan contractualmente con el Estado.

Por ello, en virtud de que el ordenamiento no puede condicionar la vigencia de sus normas a la aprobación de cada individuo so pena de devaluarse hasta convertirse en una recomendación no vinculante y perder su seguridad[69], exhorto al Poder Legislativo a que efectúe las modificaciones necesarias para que la implementación del Programa de Integración sea de carácter obligatorio, con independencia del caudal económico, números de partícipes y con quién se vinculen contractualmente.

Por lo demás, y con plena consciencia de que podría habérselo hecho mejor, se estará a futuros ensayos.

Notas [arriba] 

[1] Las asociaciones primitivas, cuna de la personalidad jurídica, surgieron para satisfacer las necesidades del tráfico comercial, y la burguesía mercantil vinculada a dichas actividades, procuró limitar su responsabilidad al canalizarla sobre la sociedad comercial que soliviantaba los compromisos de la travesía marítima, lo que importó un significativo crecimiento mercantilista (Muguillo, Roberto Alfredo, "Derecho Societario", Buenos Aires, Ed. La Ley 2017, pág. 1).
[2] B.O. del 1 de diciembre de 2017, nro. 33763. Haidempergher y de Artaza explicaron que el debate legislativo estuvo trazado por la compleja lucha contra el crimen organizado dado que el país procuró acceder a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), lo que exigía transparencia de su administración pública. En tal aspecto, la Argentina presentó el Plan de Acción OCDE 2016-2017, tendiente a asegurar el compromiso asumido en el Convenio para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, en línea con las Leyes N° 23.771, N° 24.769, N° 26.683, N° 26.733 y N°26.735 (véase en La Ley 2018-A, ISSN 0024-1636). Es que a instancias del Poder Ejecutivo Nacional, se sancionó la Ley N° 27.401 que instauró el régimen de la responsabilidad penal para las personas jurídicas, sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, cuando se verifique la comisión de los siguientes delitos: cohecho, tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y el aporte de balances apócrifos y/o adulterados. De todos modos, la inclusión de la responsabilidad penal empresaria en nuestro sistema normativo responde a un proceso marcado por la alonomología pues, lógicamente, la notoria globalización que se registra en éstos días coadyuvó a "importar" el dispositivo de otros sistemas jurídicos más desarrollados (Banchio, Pablo, "Apuntes de Alonomología, la ciencia del Derecho Comparado", Buenos Aires, Ed. Belgrano, 2017, pág. 15).
[3] Ferrajoli, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Ciudad Fernández, Ed. Trotta, 2005, pág. 460.
[4] El Código de Vélez Sarsfield abonó un concepto binario de persona en tanto que distinguía a las visibles de las ideales, distancia que, aunque renovada, se mantiene en la actual redacción del código unificado. La interrelación que produce la gestación de la persona jurídica -autónoma- va más allá de una simple asociación en tanto sus partícipes procuran el bien integrador al amparo del art. 14 CN. En ese sentido, Muguillo explica que la persona jurídica regular se funda en el acuerdo registrado, ya que "...El sujeto de derecho nace como tal desde el momento del acuerdo de voluntades, aunque producirá recién la plenitud de sus efectos -frente a terceros- a partir de su registración…” (Grispo, Jorge, "Las sociedades comerciales como sujetos de derecho", Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004-A, 1251, citado por Muguillo, Roberto Alfredo, "Derecho...", op. cit., pág. 11 y 22).
[5] Históricamente, Savigny robusteció el axioma de “societas delinquere non potest” al negar la existencia de la persona jurídica por tratarse de una mera ficción surrealista (teorías subjetivas hegelianas); y en sentido opuesto, Gierke (con base en una teoría organicista, biológica y realista) entendió que efectivamente existía por participar activamente en la comunidad.
[6] La admisión de la sanción penal de las personas jurídicas, como sujeto activo de la estructura criminal, se remonta al antecedente “New York Central & Hudson River R. R. Co. vs. United States” de 1909.
[7] En ese sentido, el art. 59 de la Ley N° 19.550 señala que los directivos y administradores deben comportarse como todo “buen hombre de negocios”, e Isaac Halperín entiende que esa “…noción (…) establece una auténtica responsabilidad profesional; ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimiento. Para apreciarla en el caso en concreto, se tendrán en cuenta: a) la dimensión de la sociedad; b) su objeto; c) las funciones genéricas que incumben como director y las específicas que se le hubieran confiado…” Si bien la doctrina se resiste a asimilar los conceptos de “buen hombre de negocios” y “buen padre de familia”, Francesco Messineo y Carlos Ghersi explican, igualmente, que la actividad de los dirigentes no debe responder al baremo del “hombre medio” (entendido como bonus pater familias) sino a la cualidad de un “hombre particularmente diligente” para adoptar medidas técnicas preventivas (Halperín, Isaac, “Sociedades Anónimas – Examen Crítico del Derecho Ley N° 19.550”, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1974, pág. 453; Gigena Sasla, Carlos, “Buen hombre de negocios. Su alcance en la Ley N° 19.550”, en el 2do. Congreso Argentino de Derecho Societario celebrado en Mar del Plata en 1979. Aquí, se explica, con cita doctrinal, que el “buen hombre de negocios” se vincula al concepto de “buen padre de familia”; véase también “VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa” celebrado en Buenos Aries, en función de su obra “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Tomo II, Ed. Doctrinas Generales, pág. 446; Ghersi, Carlos, "Daños por gestión empresaria", Buenos Aires, Ed. Astrea, 2001, pág. 33 y 47; Messineo, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, Buenos Aires, Ed. Jurídicas Europa América, 1971, Tomo VI, pág. 530 nro. 27.
[8] En las sociedades confluyen tres elementos: 1) el material: compuesto por los socios fundadores y demás integrantes, 2) el formal: constituido por las aspiraciones y los deseos de los asociados, y 3) el legal: conformado por las reglas y normas que regulan la convivencia.
[9] También son responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita (art. 2º, in fine, Ley N° 27.401).
[10] Se afirma doctrinalmente que el art. 34, inc. 1º CP adopta una fórmula mixta que prevé causas psicopatológicas y las consecuencias psicológicas que, valoradas por el Juez, pudieran haber privado al sujeto de la comprensión del acto o de la posibilidad de dirigir sus acciones según esa comprensión (Tozzini, Carlos, "Elementos de la inimputabilidad penal", Buenos Aires, Ed. Lerner, 1990, pág. 52).
[11] Gómez – Jara Diez, “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?” en el homenaje al profesor Gonzalo Rodríguez Mourullo, Ed. Thomposn / Civitas, Navarra, Buenos Aries, 2005, pág. 425, con cita de Bacigalupo Sagesse en “La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, Ed. Bosch, 1998.
[12] Eugenio Raúl Zaffaroni sostuvo que las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta porque la voluntad de la acción no puede concebirse respecto de ellas, y consideró irrelevante el debate respecto a la posibilidad de su juzgamiento ya que, en definitiva, las sociedades serán conminadas a sanciones de tipo administrativa (aunque las aplique un juez penal). Sobre el particular, explicó que “Nada impide que el mismo juez penal y en función de la misma ley, pueda ejercer poder coactivo reparador o coacción directa contra personas jurídicas, pues no se trataría de penas. En tanto que respecto de éstas, es decir, cuando el poder para el que se habilita al juez no sea reparador, ni coacción directa resultarían inconstitucionales”; y agregó, también, que “…que en la actualidad pesan criterios de diferente signo ideológico, como los que provienen del desarrollo del derecho económico, la defensa de la ecología y de los consumidores y, fundamentalmente, de criterios de defensa social para la lucha contra el crimen organizado (narcotráfico, lavado de dinero, mafia y corrupción pública). Pero, con todo, los argumentos que estos discursos punitivos ensayan no alcanzan a inhibir el peligro de una tesis que altera gravemente el concepto de acción y su función política limitante, especialmente cuando nada impide que el propio juez ejerza coacción reparadora y coacción directa sobre las personas jurídicas. En conclusión, la pena no resuelve conflictos, y el reconocimiento de la naturaleza no penal del poder ejercido por los jueces sobre las sociedades civiles o comerciales tiene la ventaja de someterlas a un modelo de solución efectiva, en vez de sujetarlas a una mera suspensión del conflicto…”.
[13] Bacigalupo, Enrique, “Derecho penal económico”, Buenos Aires, Ed. Hammurabi SRL, 2000, pág. 10.
[14] Jakobs, Gunter, "Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación" Madrid, Ed. Marcial Pons, 1995, pág. 182 y ss; Zugaldía Espinar, José. "Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas - Cuadernos de política criminal", nro. 53, Buenos Aires, 1994, pág. 613 y ss; Soplansky, Norberto, "Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y la de sus directivos en el régimen penal cambiario", Ed. La Ley, 1978-D-231; Baigún, David, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas -ensayo de un nuevo modelo teórico-", Buenos Aires, Ed. Depalma, 2000; Righi, Esteban, "Los delitos económicos", Buenos Aires, Ed. Ad-hoc, 2000, pág. 123 y ss; Aboso, Gustavo y Abraldes, Sandro, "Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal", Montevideo-Buenos Aires, Ed. B de F, 2000, pág. 187 y ss; entre otros.
[15] Maurach, Reinhart, "Derecho Penal. Parte General", Buenos Aires, Ed. Astrea, 2000, pág. 238 (nro. 8); Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", Buenos Aries, Ed. Losada, T. III, pág. 335; Donna, Edgardo Alberto, "Derecho Penal. Parte General", Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, Tº I, 2000, pág. 190 y ss; entre otros.
[16] Núñez, Ricardo, "Derecho Penal Argentino", Buenos Aires, Ed. Lerner, T. 1º, 1971, pág. 216; Creus, Carlos, "Derecho Penal", Buenos Aires, Ed. Astrea, 1988, pág. 132; entre otros.
[17] Kelsen, Hans, "Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de las ciencias jurídicas", Buenos Aries, Ed. Trotta, 1980, pág. 180. De todos modos adviértase que, previo a cualquier discusión dogmática sobre la efectiva capacidad de acción, debe dejarse en claro los presupuestos de la aceptación de la persona jurídica como sujeto del Derecho Penal, para luego sentar las bases de determinarán los presupuestos de la imputación pues, de no ser así, podría culminarse en sanciones que impliquen la responsabilidad objetiva inaceptable en nuestro ordenamiento (En opinión similar: Bacigalupo Saggese, Silvina, "La responsabilidad...", op. cit., pág. 169).
[18] Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, España, Ed. Comares, 1993, pág. 207. Como ejemplo de lo expuesto véase sentencia nro. 54/2016, del Tribunal Supremo de España, Sala Penal, rta. 29/2/16, donde se decidió que “…a partir del análisis acerca de su el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia o control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por estos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica…”.
[19] García Martín, Luis, “Crítica de las modernas construcciones de una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica”, Ed. Revista electrónica de Ciencia Penal y Criminología en ISSN 1695-0194, 2016.
[20] No se pasa por alto que la Ley N° 27.401 afirma que la persona jurídica podrá ser condenada aún cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos del ente colectivo. Es decir, para validar la sanción penal en solitario, la ley supone -con acierto- la existencia un prófugo "cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido", pero en concomitancia deberá acreditarse la existencia de una actividad expectante de la corporación.
[21] De modo similar se ha dicho que “si la persona de existencia ideal es pasible de una sanción resultas de este proceso, por sí y con independencia de la pena que corresponde aplicar a las personas física que hubieren intervenido en el hecho, aparece como lógico que pueda presentarse y hacer valer sus derechos con las responsabilidades y garantías que la legislación procesal penal federal establece para cualquier persona” (“Mc Cain Argentina s/ evasión tributaria agravada” del Departamento Judicial de Mar del Plata -véase dictamen fiscal general del Dr. Adler-).
[22] Donna, Edgardo Alberto, "Derecho Penal…", op. cit., pág. 173. Se explica que "...primero debe partirse de un concepto de acción como exteriorización de la voluntad libre, pero, a los fines del análisis normativo de la teoría del delito, es preciso diferenciar dos aspectos de la acción: mientras un primer aspecto de la acción se toma en cuenta como elemento base del injusto penal; un segundo aspecto constituye la base fáctica de la culpabilidad..." De todos modos, antes de comenzar el análisis de la acción resulta vital adoptar una teoría que resuelva sus contingencias para elaborar, a partir de allí, una dogmática acorde y coherente.
[23] Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado..." op. cit., pág. 198. Aquí el autor explica que la finalidad descansa en la capacidad del hombre para prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención causal, conforme a un plan y voluntad, que guía el acaecer causa. a acción es, por ello, “la espina dorsal de la acción final”, “el factor de dirección que sobre determina el acaecer causal externo”. Aclara, en ese sentido, que la dirección final de la acción se realiza en tres fases: 1) adelantamiento mental de la meta; 2) elección de medios para alcanzarlo; y 3) realizar la voluntad.
[24] Jescheck, Hans Hienrich, "Tratado....", op. cit., pág. 197 y ss.
[25] Concebida por Welzel -en contrapunto a Liszt y Mezger- elaboró un concepto óptico-ontológico y afirmó que desvalor de la acción no puede prescindir de su finalidad. El fundamento último del finalismo es que el valor (conocimiento) no altera el objeto desvalorado. Se explica entonces que “…una acción con voluntad sin finalidad en el plano jurídico, es una acción sin voluntad en el plano óntico o de la realidad y no es una acción sino un proceso causal, con lo cual el neokantismo habría apelado a un concepto valorativo de acción para hacer que el desvalor del injusto no recaiga sobre una acción, sino sobre un proceso causal…” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Manual...", op. cit., pág. 334).
[26] Clarificadas por Hirsch en su obra "Acerca de la crítica al `finalismo`". Allí explicó que la teoría finalista no sólo funciona para los delitos dolosos de comisión, sino que también, y con acierto, en los delitos imprudentes, los omisivos, en los casos de acciones automatizadas, movimientos instintivos de defensa, reacciones pasionales o corto circuito, entre otros.
[27] Welzel, Hans, "El nuevo sistema del derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista", traducido al español por José Cerezo Mir, Madrid, Ed. B. d F., 2006, pág. 40 y ss.
[28] CNCP, JPBA, 124-207-416 (Sala “I” de la Cámara de Casación Penal de la Nación). Bajo la órbita planteada se enrola Zaffaroni en tanto explica que la incapacidad de acción se corresponde con todo el concepto de la acción en miras de que no se “invente” datos que no existen en la realidad, es decir, que no pueda reconocer la existencia de una conducta donde falta una substancia psíquica. En resumen, se afirma que sancionar penalmente a la persona jurídica implica violentar el principio de la responsabilidad personal, o dicho en otros términos, adoptar la tesis positiva deteriora el principio de la personalidad de la pena (Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Manual...", op. cit., pág. 328).
[29] Chichizola, Mario, “La Responsabilidad penal de las personas de existencia ideal”, Buenos Aires, Ed. La Ley, T. 109, pág. 687.
[30] Biagún, David, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo teórico)”, Buenos Aires, Ed. Depalma, 2000, pág. 75. En sentido contrario, Righi sostiene que la falta de coincidencia entre quien realiza la acción (persona física) y quien obtienen el beneficio patrimonial (persona jurídica) constituye un dato que impide atribuir la conducta a la corporación e indica, para reforzar el punto, que si la acción es un proceso de conciencia, no es posible fundamentar la autoría del ente (Righi, Esteban, “Derecho penal. Parte general”, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2015, pág. 148 y ss.).
[31] Caballero, Jorge Frías, “Imputabilidad Penal (capacidad personal de reprochabilidad ético-social)”, Buenos Aires, Ed. Ediar, 1981, pág. 106.
[32] Caballero, Jorge Frías, “Imputabilidad...”, op. cit., pág. 107.
[33] Bajo Fernández, Miguel, “Derecho penal económico aplicado a la actividad empresarial”, Madrid, Ed. Civitas S.A., 1978, pág. 112.
[34] Bacigalupo Saggese, Silvina, "La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Un estudio sobre el derecho penal", Madrid, Ed. Bosch, 1997, pág. 168 y ss. En igual sentido, otros autores explican que la acción se fundamenta sobre una verdadera y efectiva voluntad de actuación; y bajo el precepto de que las personas jurídicas son independientes por constituir un centro de imputación autónomo-normativo, se entiende que esas “…entidades, por ser entes ideales sólo pueden actuar por intermedio de sus representantes legales, pero los actos de éstos se reputan actos de las personas jurídicas, no actos individuales de los representantes…” (Chichizola, Mario, “La responsabilidad…”, op. cit., pág. 687).
[35] Rodríguez Estévez, Juan María, "Imputación de responsabilidad penal para la empresa", Buenos Aires, Ed. By F., 2015, pág. 128.
[36] Jakobs, Gunter, "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación", traducción al español por Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1995, pág.183.
[37] Según la teoría trialista jurídica, el “espacio jurídico” se compone de tres elementos: 1) hechos, 2) normas y 3) valores; extremos intervinculados dado que los primeros describen una realidad fáctica, los segundos operan como significación positiva de los hechos, mientras que los últimos, valúan ambos preceptos.
[38] La imputación primaria se compone de la acción, la tipicidad y la antijuridicidad, mientras que la imputación secundaria, en cambio, considera el componente del comportamiento (culpabilidad) en base a la libre actuación (Donna, Edgardo Alberto, "Derecho Penal..." op. cit., pág. 170). A su vez, la teoría de la acción, por cierto, no puede hacer superfluas las otras etapas dogmáticas (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero sí debe estar estructurada de tal modo que conduzca hacia ellas, esto es, que a su concepto de acción puedan enlazarse los predicados jurídicos de valor y de juicio (Welzel, Hans, "Estudios de Derecho Penal", Madrid, Ed. B y F, 1980, pág. 49).
[39] Expertos como Hans Heinsrich Jescheck, por ejemplo, argumenta la idea de que las personas jurídicas “actúan por otro” pues distingue a dos grupos de autores: los representantes y los encargados. Así, explica que la punibilidad de la corporación va de un menor a mayor, es decir, de los representantes de los órganos hacia los socios responsables del colectivo, siempre que actúen bajo esa condición (Hans Heinrich, Jescheck, “Tratado…”, op. cit., pág. 207 y ss.).
[40] La persona jurídica regular se funda en el acuerdo registrado ya que el sujeto de derecho nace como tal desde el momento del acuerdo de voluntades, aunque producirá recién la plenitud de sus efectos -frente a terceros- a partir de su registración. Véase en Grispo, Jorge, "Las sociedades comerciales como sujetos de derecho", La Ley, 2004-A, 1251, citado por Muguillo, Roberto Alfredo, "Derecho Societario", Buenos Aires, Ed. La Ley, 2017, pág. 11 y 22.
[41] Ahora, para solucionar el inconveniente podría aplicarse las reglas que rigen la autoría mediata bajo la figura de la “posición subordinada”.
[42] Citado por Puig Mir, Santiago en “Derecho Penal. Parte General”, Madrid, Ed. Barcelona, 1998, pág. 171.
[43] Sobre el punto, y en respetuosa divergencia de quienes postulan lo contrario, considero errado acuñar la posibilidad de adoptar las regulaciones establecidas por la complicidad primaria, como en las cosas donde un individuo carente de una función pública (es decir, un sujeto cualquiera) actúa como intermediario en la percepción de una dádiva entre quienes se encuentran legitimados activa y pasivamente. Conforme el ejemplo trazado, para que el individuo pueda ser sujetado por complicidad será preciso corroborar un aporte esencial en la consecución del iter criminis (Roxin, Clausus, “Sobre la autoría y la participación en el derecho penal”, en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho, en homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, tratado de Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1970, citado por Righi, Esteban en “Derecho…”, op. cit., pág. 393.) A mayor abundamiento, Jescheck considera autor mediato a quien realiza el tipo penal de manera que, para la ejecución de la acción punible, se sirve de otro individuo como instrumento. Por ende, la voluntad final le pertenece al “hombre de atrás” pues es éste quien, con su influencia, dispone del intermediario para la consecución de sus fines. La comprensión hermenéutica de la figura jurídica de la autoría mediata determina que el “sujeto instrumento” debe ser autor penalmente responsable “pues la ley penal parte de que en ese caso quien actúa directamente debe cargar personalmente con el hecho, como autor, de modo que sólo cabe considerar la intervención del hombre de atrás en la forma de participación en el dominio del hecho (coautoría), o como inducción o complicidad”. Para ello acudiremos a la posición subordinada del sujeto activo-conductual, y se explica, en tal sentido, que “La subordinación puede responder a coacción, error, incapacidad de culpabilidad o también, a la razón exclusiva de que el hecho al que el instrumento ha sido incitado por el hombre de atrás, no puede siquiera ser realizado por éste como delito, dado (…) la falta de cualificación requerida o la intención” (Véase en Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado…”, op. cit., pág. 604 y ss.).
[44] Jakobs, Gunter, “El ocaso del dominio del hecho”, en Conferencias sobre temas penales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2000, pág. 87 y ss., citado por Righi, Esteban, “Derecho…”, op. cit., pág. 380.
[45] Silva Sánchez, Jesús María, "Fundamentos del derecho penal de la empresa", Buenos Aries, Ed. V y F., 2013, pág. 25 y ss.
[46] Jakobs, Gunter, “El ocaso…”, op. cit., pág. 90; citado por Righi, Esteban, “Derecho…”, op. cit., pág. 381.
[47] CCCF, Sala I, "International Link Cargo S.A. s/ incidente de competencia", rta. 4/11/16. Se investigó el contrabando de dos sociedades perpetrado mediante el falseo de sus destinatarios con el objetivo de evitar la regulación determinada por el sistema courier. En lo sustancial, las empresas sometidas al proceso fueron indagadas a través de sus representantes legales, y a consecuencia de ello, se dictaron sendos procesamientos que fueron confirmados por el Superior al sostener que la fijación expresa de la imputación en de las firmas, será una imputación a la que las partes deberán ceñirse en lo sucesivo; no sin antes destacar que las reglas de la autoría funcional podrían adaptarse sin inconvenientes al caso pues, en lo substancial, se requiere de un plan común, y con ello, un reparto de funciones. Cada uno de los intervinientes deberá responder por la totalidad del injusto causado con independencia del grado de incidencia de su parcial aporte para la consecución del fin propuesto.
[48] Castex, Francisco, "Responsabilidad penal de la persona jurídica y compliance", Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, 2018, pág. 155 y ss.
[49] Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, "Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015".
[50] Cuando la actividad de la persona humana está destinada a beneficiar a la agrupación.
[51] Que el beneficio ideado y buscado por el representante -o integrante- trasunta en un beneficio de la corporación, de modo que, con su actividad, logró re-posicionar al ente en un estadio mejorado, con independencia de la naturaleza del beneficio.
[52] Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, "Sobre...", op. cit., pág. 16 y 17. De todos modos, se hizo notar la anarquía interpretativa sobre la naturaleza económica del provecho ya que, lógicamente, podría serlo de cualquier índole. Para solucionar el inconveniente, se determinó que cualquier clase de ventaja a favor de la agrupación cumple las exigencias del "beneficio" (por ejemplo, una ventaja competitiva respecto de sus adversarios).
[53] Por otro lado, si por un momento dejamos de lado el concepto final de la acción y nos introducimos en la teoría funcionalista, Jakobs enseña que la acción no debe estar ligada al método en que se formó la voluntad ya que la dirigibilidad del acto carece de toda influencia sobre la acción. Explica, en suma, que la actividad no debe estar gobernada por la aptitud de “dirección”, sino conforme capacidades individuales del autor. Por tanto, aquí es donde toma relevancia la evitabilidad individual de la producción de un resultado. Es que, según Jakobs, el reconocimiento de la norma jurídica no gravita en la capacidad del individuo para producir o evitar el resultado, sino que, en todo caso, le permitirá tener un motivo para motivarse en la norma y evitar, así, el acto prohibido. Al adecuar lo expuesto a nuestro debate, entiendo que el modelo de la evitabilidad solucionaría concomitantemente (igual que la corriente finalista) los inconvenientes en torno a la incógnita de considerar a las personas jurídicas como sujetos del Derecho Penal y su respectiva capacidad de acción; y para ser sintético, tal como lo menciona Jakobs "...convertirse, de manera individualmente evitable, en la razón determinante de un resultado, rigiéndose la clarificación `determinante` por esquema social de interpretación..." (Jakobs, Gunter, "Strafrecht Allgemeiner Teil" 6/1, citado por Bacigalupo Saggese, Silvina, "La responsabilidad...", op. cit., pág. 171; también Jakbos, Gunter, "El concepto jurídico penal de acción", Madrid, Ed. Marcial Pons, 2001, pág. 95).
[54] No debe confundirse "tipo" con "tipicidad". El primero es un dispositivo insertado en la ley penal a través del cual se describe la conducta punible, violatoria de la norma. El segundo, la tipicidad, constituye una característica de la acción, en virtud de la cual, ésta se encuentra adecuación en un tipo penal. En palabras de Polaiono Navarrete, podría decirse que el "...el tipo se presenta en el plano normativo de la ley penal como factor dinámico de la descripción objeto de ésta, en tanto que la tipicidad es un calificativo que legalmente se predica de determinados comportamientos humanos (...) el tipo y la tipicidad comparten conceptualmente un momento básico al coincidir en un dato esencial: la conducta concreta que posee relevancia penal..." (Polaino Navarrete, Miguel, "Derecho penal. Parte General", Barcelona, Ed. Bosch, Tº III, 2000, pág. 403).
[55] Kaufmann, Armin, "Teoría de las normas", traducción de Enrique Bagicalupo y Ernesto Garzón Valdés, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1977.
[56] Donna, Edgardo Alberto, "Derecho penal...", op. cit., pág. 371. De otra parte, lo deseo del delincuente necesita proyectarse en el plano exterior, sea mediante una acción, sea mediante una omisión de una acción esperada. Esta manifestación externa del hecho es la que se describe por los elementos objetivos del tipo (Véase en Jescheck, Hans Heinrich, "Tratado...", op. cit., pág. 246).
[57] Donna, Edgardo Alberto, "Derecho penal...", op. cit., pág. 376.
[58] De LLano, Hernán, "Los delitos económicos en la jurisprudencia", Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 2010, pág. 356.
[59] Por ejemplo, Jakobs explica que dolo es el conocimiento de la acción y sus consecuencias, sin atender a la voluntad, que debe concurrir como voluntad del resultado en la intención y como voluntad de la acción en el dolo directo y en el eventual; entre otros.
[60] No debe pasarse por alto las cuestiones relativas al error de tipo en tanto se conecta directamente con la teoría del dolo pues éste error implica la negación del cuadro de representación requerido por el dolo. Puede decirse entonces que el autor desconoce los elementos a los que ha de extenderse el dolo según el correspondiente tipo. Habrá error de tipo (como excluyente del dolo) cuando el sujeto, en la comisión del hecho, desconoce una circunstancia que pertenece al tipo objetivo. Esto es así por una sencilla razón. El dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, de modo que cuando el agente desconoce alguno de ellos, se excluirá definitivamente el tipo subjetivo (quedará pendiente la posibilidad de continuar el análisis si el tipo admite la imprudencia). Véase Jescheck, Hans Heinrich, "Tratado...", op. cit., pág. 277 y ss.
[61] Se tiene dicho que el objeto del juicio de culpabilidad es el hecho antijurídico atendiendo a la actitud interna y jurídicamente desaprobada que en él se actualiza. La actitud interna favorable al derecho constituye una característica ciudadana, imprescindible para la salvaguardia práctica del orden social, porque en ella descansa la posición frente al Derecho y consecuentemente, la voluntad de obediencia al mismo (Jescheck, Hans Heinrich, "Tratado...", op. cit., pág. 384).
[62] Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado…”, op. cit., pág. 367 y 392.
[63] Se reconoce que el conocimiento o desconocimiento del precepto legal tenga incidencia directa puesto que lo determinante, en el caso, será que el autor sepa que su comportamiento contradice las exigencias del orden social y que por esa razón ha sido prohibido jurídicamente.
[64] Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado…”, op. cit., pág. 392 (última parte). Aquí se explica que cuando el sujeto actúa a sabiendas que su actividad resulta contraria a derecho, manifiesta con ello una actitud jurídica opuesta a la del ciudadano concienciado.
[65] Bonzón Rafart, Juan, "Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurídicas", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 9 y ss.
[66] Tampoco dejo de advertir una eventual mutación de la concepción clásica del derecho penal de acto, aunque una aseveración de tales magnitudes sólo puede obedecer a una rápida lectura del texto normativo ya que lo trascendente, en ambos, casos será el aumento del riesgo como cauce natural del ilícito.
[67] Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado…”, op. cit., pág. 369.
[68] Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho Penal (tratado)”, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2000, pág. 673.
[69] Jescheck, Hans Heinrich, “Tratado…”, op. cit., pág. 373.