En el presente trabajo se van a analizar los distintos aspectos conectados con el estatuto del mediador, regulados en el Título III de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, específicamente, en lo relativo a la formación del mediador, por ello se parte de las condiciones exigidas para el desempeño profesional de la labor de mediador, conjugándose con las exigencias formativas del mediador establecidas en el Real Decreto(RD) 980/2013, de 13 de diciembre. Se examina quien es el mediador como elemento esencial de la mediación, y el significado de ejercicio eficaz y competente, también cuales son los aspectos mínimos que debe contener un programa de formación para el ejercicio profesional de mediador, además, se propone que el sistema de formación sea bajo la modalidad de autogestión asistida, najo la metodología del conectivismo.
In this paper, the various aspects connected with the mediator’s status, regulated in Title III of Law 5/2012, of July 6, on mediation in civil and commercial matters, specifically regarding Training of the mediator, so it is based on the conditions required for the professional performance of the mediator, combining with the training requirements of the mediator established in Royal Decree 980/2013 of December 13. It examines who is the mediator as an essential element of mediation, and the meaning of effective and competent exercise, also what are the minimum aspects that must contain a training program for the professional practice of Mediator, in addition, it is proposed that the system of Training is under the modality of assisted self-management, under the methodology of connectivism.
En la Unión Europea en la Directiva 2008/52/CE, de 6 de julio, en el artículo 4.2, exhorta a que los Estados miembros fomenten “la formación inicial y continua de mediadores”, puesto que consideran que la formación del mediador constituye una garantía de que la mediación “se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente en relación con las partes”. Se entiende que el mediador como factor esencial en el proceso de mediación, pero su incidencia debe ser eficaz, para ello debe ser una persona con formación.
La Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (LMACM) Ley 5/2012, de 6 de julio y el Real Decreto (RD) 980/2013, de 13 de diciembre conciben al mediador como un elemento esencial en el procedimiento de mediación. Específicamente, en LMACM se establece el estatuto del mediador en la que se comprende las condiciones para ejercer de mediador, la regulación de la actuación y las responsabilidades.
En el Preámbulo del citado RD 980/2013, se argumenta que la Ley configura un modelo “que tiene en la figura del mediador una de sus piezas esenciales, en tanto que responsable de dirigir un procedimiento cuyo propósito es facilitar el consenso en situaciones de conflicto”. Por ello, dice que conforme a la LMACM es forzoso a asignar determinados requisitos al mediador, entre ellos, plantea la necesidad de formación de los mediadores (art.3).
Evidentemente, que la formación del experto mediador es una cuestión central para garantizar la excelencia en la actividad del mediador, pudiéndose afirmar que en esa perspectiva es una actividad profesional. Esto significa que para su ejercicio debe tener un conjunto competencias y habilidades, que integran su cualificación profesional.
La formación del mediador es precisamente lo que lo cualifica y le da competencia para ejercer la actividad mediadora, está conformada por un gran abanico de conocimientos y desarrollo de sus capacidades en el ámbito personal, profesional o académico, lo cual se adquiere por diferentes vías y en todos los niveles, especialmente en programas estructurados por profesionales con experiencia práctica y teórica1.
Debe establecerse un estándar objetivo de calidad en toda formación de los expertos mediadores para evaluar y asegurar que los expertos disponen de una formación adecuada que les habilita para actuar con profesionalidad (cumpliendo sus funciones y responsabilidades) y con pleno respeto de los principios de la mediación. Los mediadores en su formación deben estar dotados de habilidades y destrezas acordes con la dinámica de la realidad de la sociedad e la información, lo que acarrea, estar en sintonía con el avance de la tecnología y técnica, por lo que debe incluir formación básica con el entorno electrónico y cultural, y la comunicación asíncrona.
Apreciamos que la profesionalidad y formación tienen un carácter de obligación general, pues es garantía que, efectivamente, se desarrolle la mediación en el marco del respeto de los principios del ordenamiento jurídico y los particulares de la mediación. Una auténtica profesionalidad y formación es garantía para las partes que habrá imparcialidad y que el procedimiento se conducirá adecuadamente para cumplir su finalidad.
Debe advertirse que la formación de la persona mediadora no ha tenido, hasta la actualidad, en España, un tratamiento suficiente y homogéneo, cuestión que plantea la conveniencia de revisarla y formular para el futuro propuestas coherentes y unificadoras, en tal sentido la Universidad de Salamanca propicia la investigación en este campo a fin de contribuir en una propuesta de formación adecuada en la dinámica de los tiempos actuales.
Este escrito, que forma parte de la investigación propiciada por la Universidad de Salamanca, tiene el propósito de examinar la formación requerida para el mediador en funciones en la mediación electrónica. Advertimos expresamente que el alcance de este artículo se referirá a la aplicación de la mediación en el ámbito civil y mercantil, en tal virtud la norma legal básica de estudio será la Ley 5/2012, el 6 de julio, (incorpora la Directiva2008/52/CE) y el Real Decreto 980/2013. No obstante, manifestamos que dado que la mediación electrónica es un medio que se puede emplear en cualquier clase de conflicto particular o comunitario, se tratará de formular una propuesta general de la formación del mediador.
En la primera parte se hace un breve examen de quién es el mediador, inmediatamente se examinan las exigencias del Estatuto del Mediador en cuanto a profesión y formación, y seguidamente se examinan los requisitos formativos exigidos en el Real Decreto, para finalizar formulando una propuesta metodológica sobre el proceso enseñanza-aprendizaje en la formación del mediador.
La Ley no define la figura del mediador, apenas indica en el artículo 1º que en la mediación hay la intervención de un mediador. No obstante, debe advertirse que en la Directiva (2008/52 CE de 21 de mayo en el art. 3 b), si se define al mediador estipulando “«mediador»: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial y competente, independientemente de su denominación o profesión en el Estado miembro en cuestión y del modo en que haya sido designado o se le haya solicitado que lleve a cabo la mediación”. La clave de esta definición está en la exigencia de competencia, en el sentido de capacidad para mediar. Cónsono con esto señalamos que en los considerandos de la Directiva se hacen dos recomendaciones acerca del mediador: a) sobre la formación de los mediadores, y b) el control de calidad relativos a la prestación de servicios de mediación. Añade la Directiva que es «mediador»: todo tercero a quien se pida que lleve a cabo una mediación de “forma eficaz, imparcial y competente”, a su vez que está sometido “al Código de conducta europeo para los mediadores”.
El mediador tiene que estar capacitado para saber hacer y estar frente a los clientes y al conflicto desde un paradigma cultural distinto, su rol implica renunciar a hacer juicios de valor o suponer que tiene la solución al conflicto de sus clientes. El lugar del mediador es aquel en que en mejor forma puede ayudar a que la gente se apropie activamente de su conflicto, para hacer con él lo que estimen más oportuno. Para ello, debe colocarse en el mismo plano de sus clientes, ir a la cultura y al lenguaje de ellos y no a la inversa; renunciar al poder profesional del saber la respuesta para quesean ellos los que la indaguen y la busquen, renunciar a dar asesoramiento profesional para que sean ellos los que la deban buscar fuera de la mediación, para que al volver allí con la información el mediador siga siendo equidistante funcionalmente con ellos (que no neutral). Deberá renunciar a hacer juicios de valor en relación sobre las comunicaciones de los clientes, centrando su hacer en crear con sus clientes las condiciones para que estos puedan trabajar. Organizará la información que los clientes suministran y hará las preguntas necesarias para que se cuestionen si realmente disponen de toda la información, evitando las contradicciones entre sus manifestaciones a lo largo de todo el proceso, estableciendo conjuntamente con ellos unas reglas de juego útiles para ellos (que no son para todos iguales), procurando que no tomen las partes decisiones sin la información suficiente.
El mediador deberá utilizar múltiples técnicas, muchas de las cuales provienen de las ciencias empresariales, psicología, intervención social y del derecho, por indicar algunas. Pero no hay que confundir utilizar ciertas técnicas de una profesión con mezclar los objetivos con los que se utilizan, que esto es lo que diferencia unas disciplinas de las otras. Es obvio que es necesario saber algo (mucho menos de lo que habitualmente se estima) de economía, psicología, derecho, sociología, antropología, pero esto no significa que se deba ser profesional en cada una de estas áreas del saber.
En gran parte de las legislaciones, así en España en las Leyes Autonómicas sobre mediación2, se exigen requisitos mínimos para ejercer como mediador, tales como estar en posesión de una titulación universitaria determinada y una formación específica teórico-práctica en mediación. Visiblemente los requisitos de formación que exige la normativa para ser mediador, no debe extrañar, ya que el mediador debe conocer y aplicar una serie de técnicas, entre ellas la negociación, y tener conocimientos tanto jurídicos como psicológicos para poder manejar el conflicto y vigilar que no se vulnere derecho alguno.
El mediador debe estar avalado o acreditado que posee conocimientos, destrezas y competencias comunes, en sus principios comunes de la mediación, pero también deberá poseer conocimientos, destrezas y competencias específicos, según el contexto de especialización que desarrolle. El mediador debe dominar nociones básicas de esos diferentes campos de conocimiento para que pueda comprender las muchas situaciones que se presentan en el conflicto, es decir, todo lo que esté en juego, tanto desde el punto de vista jurídico, psicológico y social como desde el punto de vista religioso, emocional, cultural y otros. Teniendo estas nociones, el mediador deberá saber reconocer sus propios límites, buscando profesionales especializados para hacer un trabajo interdisciplinar si fuera el caso -buscar la ayuda del equipo de mediadores, como permite la Ley de Castilla y León- o derivar a las partes a otros profesionales -por ejemplo, a un terapeuta-, e incluso, interrumpir el proceso de mediación si se considerara necesario, siempre por causas justificadas. El mediador debe ser esa tercera persona que coordina el proceso de mediación, quien dicta las reglas del juego a la hora de realizar la mediación.
Cabe señalar que la mediación se puede utilizar prácticamente en todos aquellos espacios en los que existe un conflicto. Existe un catálogo de mediaciones ya conocidas y trabajadas como son: Mediación Familiar, Mediación Empresarial o Laboral, Mediación Escolar, Mediación Comunitaria, Mediación intercultural, Mediación Penal, Mediación Penitenciaria. De cada una de ellas surge un tipo de mediador con perfil claramente definido por la actuación que debe cumplir en la mediación del área específica de su desempeño. Por lo general, cada uno de estos tipos debe acreditarse y registrarse en el registro correspondiente, por ejemplo, los mediadores en familia en el Registro Único de Mediadores Familiares (Chile)3, en España existe un registro nacional de mediadores en el Ministerio de Justicia4. Debe advertirse que con la excepción de los mediadores concursales, la inscripción en el Registro no se establece como obligatoria sino voluntaria para mediadores e instituciones de mediación (Vid RD 980/2013, art. 11); en todo caso debe pensarse que la regulación del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación constituye un factor para infundir confianza y seguridad jurídica, en la medida que la inscripción facilita la publicidad del mediador y habilita la condición de mediador.
En todo caso la importancia de determinar los tipos de mediadores, es con el fin de delimitar su formación, área profesional y titulación. Así por ejemplo, el mediador concursal debe reunir de forma concurrente los requisitos establecidos para ser mediador y los que la Ley Concursal exige en su artículo 27.1 para ser administrador concursal. En el caso de los mediadores para asuntos civiles y mercantiles, las exigencias están establecidas en el artículo 11,2 de LMACM, poseer título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación. Así, pues conforme al tipo de mediador habrá unas exigencias de ley o prácticas, con el fin de que la mediación resulte un procedimiento eficaz.
Un aspecto fundamental en el rol del mediador es el de tratar de acercar a las partes (vid art. 13,1 y 2 LMACM) para que ellos formen sus propios acuerdos, cuestión que requiere cierta formación en psicología, sociología y relaciones humanas5. Este rol de facilitador supone una serie de aspectos de práctica y conocimiento, por ejemplo: empatía, percepción de lenguaje agresivo indirecto, elevar la conciencia de las partes para que prospere entendimiento, gestionar para minimizar los perjuicios psicológicos, etc. En fin, el mediador es un profesional neutral e imparcial que ayuda a encontrar una so- lución negociada, que se plasma en el acuerdo de mediación, por tanto, debe ser una persona con una formación adecuada que lo habilite para ejercer esa actividad profesional de mediador.
3. La formación en el “estatuto del mediador” [arriba]
En España se dictó el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre6, en el cual se desarrollan determinados aspectos de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles (Ley 5/2012, de 6 de julio), consolidando de esta forma la institución de la mediación civil y mercantil en el ordenamiento jurídico español. En este epígrafe se estudian los diferentes aspectos relacionados con el estatuto del mediador en cuanto a sus condiciones para ejercer y la formación requerida, conforme aparecen reglamentados en el Título III de la Ley 5/2012, de 6 de julio citada. Hay que advertir que la regulación tanto de la Ley como del Real Decreto establecen los requisitos mínimos del “estatuto del mediador”, por lo que las instituciones de mediación u otros órganos legislativos podrán exigir mayores requisitos.
El mediador es elemento esencial en el proceso de mediación, así lo reconocen la Ley y el Real Decreto citados, de manera que la calidad de este proceso dependerá en gran parte de la cualificación de los mediadores7. El mediador debe ser una persona cualificada académica y profesionalmente.
Dispone la Ley en el artículo 11.2 que el mediador, en cuanto a su formación, debe satisfacer dos aspectos: a) Estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior, y b) Contar con formación específica para ejercer la mediación.
El primer requisito acerca del título oficial universitario nos parece un acierto del legislador pues en- tiende que la labor mediadora requiere de una formación básica, no obstante se advierte de que la ley no concreta qué titulaciones dan ingreso a la condición de mediador8. Así pues, la ley no hace distingos en el carácter específico de la titulación. La exigencia de que el mediador cuente con un título de grado universitario no es, a ningún efecto, suficiente para atribuir capacitación al mediador, ya que anticipadamente deberían de tener la formación básica en mediación, además del grado universitario correspondiente9. Al no referirse la Ley a ninguna titulación específica, evidentemente queda extendida la condición de mediador a todos los que posean alguno de los grados universitarios reconocidos oficial- mente. Opina Talavera Hernández que “En todo caso debería buscarse la mayor especialización posible”10. Normalmente, se tiende a confundir la profesión de mediador con otras profesiones afines, como la abogacía, la psicología, la psiquiatría, orientadores sociales y sociología, es claro que deben diferenciarse11.Cada una de estas disciplinas tienen sus métodos propios, la mediación tiene un carácter multidisciplinario. Esto no excluye que el mediador pueda tener formación en cualquiera de esos campos, entendiendo que estas pueden ayudar a la comprensión y solución del conflicto. Hay que saber que el conflicto puede ser multidisciplinario, por ejemplo, en familia un conflicto puede tener raíces fisiológicas o psicológicas.
En cuanto, al segundo requisito, acerca de contar con formación para ejercer la mediación, debemos examinarlo en un contexto dinámico tal como lo prevé la ley. En efecto, en el artículo 12 se prevé que haya una formación inicial y una continua. Una primera, que lo habilite para ejercer la profesión de mediador, la ley no determina en qué consiste esa formación inicial. Posteriormente el Real Decreto La segunda, que el mediador esté en formación permanente, igual no hay precisión en la dirección o sentido de la formación, y en el tiempo. Consideramos que el legislador inicialmente ha dejado abierto ese campo para que la formación del mediador vaya a tono con la dinámica de la estructura socio-eco- nómica, tomando en importancia los avances que ocurran en la técnica, tecnología y ciencia, que evidentemente puedan afectar el contexto del conflicto. No obstante, en el Real Decreto en el artículo 6° se establece que “deberán realizar una o varias actividades de formación continua en materia de mediación, de carácter eminentemente práctico, al menos cada cinco años, las cuales tendrán una duración total mínima de 20 horas”. Entendemos esto como una delimitación mínima12.
Con relación a la formación específica debe estar congruente con el campo o área de ejercicio de la mediación, aun cuando no es muy claro el Real Decreto en su artículo 5°, cuestión que ha sido atendido con amplio criterio, por las leyes de mediación de las comunidades autónomas13. Consideramos que si bien debe haber una formación básica sobre las técnicas de mediación, debe haber una especificidad acorde al campo de actividad en que se desenvuelva la mediación. En este sentido señalamos que es importante determinar los tipos de mediadores, con el fin de delimitar su formación, área profesional y titulación. Así por ejemplo, el mediador concursal debe reunir de forma concurrente los requisitos establecidos para ser mediador y los que la Ley Concursal exige en su artículo 27.1 para ser administrador concursal14. En el caso de los mediadores para asuntos civiles y mercantiles, las exigencias están establecidas en el artículo 11,2 de LMACM, poseer título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, para la mediación familiar se requiere, dependiendo del conflicto, si es por una herencia, un mediador que tenga nociones sobre aspectos jurídicos familiares15. Así, pues conforme al tipo de mediador habrá unas exigencias de ley o prácticas, con el fin de que la mediación sea realizada por persona competente y resulte un procedimiento eficaz16.
En cuanto a la responsabilidad del mediador está regulado en el artículo 14 de la ley. Concretamente dispone que “La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo”, esto es, que la mediación se “se lleve a cabo de forma eficaz, imparcial y competente”. Su relación con la formación es evidente, pues, resulta que si el mediador no tiene formación adecuada para atender el conflicto y conducir a las partes a un acuerdo, la mediación puede devenir en ineficaz por su falta de competencia. El mediador es responsable de la calidad del acuerdo, pero no es garante de que las partes alcancen o no a un acuerdo. Bajo este sentido, apreciamos que si el mediador no está formado, por tanto es incompetente funcional, lógicamente no será idóneo para adelantar el proceso mediador. Cuestión que es de su estricta responsabilidad, pues cada quien valora su formación y competencia para tramitar un asunto. Como corolario podremos indicar que si el fracaso de la mediación se debe a la carencia formativa del mediador y se producen daños y perjuicios, conforme al citado artículo 14 será responsable y el perjudicado tendrá acción directa contra él y, en su caso, la institución de mediación que corresponda.
4. Conocimientos, técnicas y habilidades básicas en la formación del mediador [arriba]
Existe gran inquietud en cuanto a la instrucción y el adiestramiento en la mediación. Hay quien cree que la mediación es una nueva profesión que exige un curriculum de graduados con aprobación y pre- requisitos académicos para reingresar. Otros piensan que se trata de una competencia en la práctica, o una serie de habilidades que deben agregarse a través de la continua instrucción a una base profesional existente, como leyes, consultoría, o administración, que a nuestro entender es el que ha adoptado el legislador español (LMACM artículo 11.2)17. Otros más, arguyen que la mediación no necesita ser una práctica profesional, y que puede ofrecerse a través de personal no profesional con vínculos hacia el tema o el ambiente de la desavenencia (forma adoptada en algunos Estados de USA).
Un programa de capacitación, por supuesto también el aprendizaje, sobre la mediación comprende dos elementos: el primero, es el aspecto positivo de entender la función de la mediación, y cuáles son las necesidades que deben cubrirse en cada etapa. En esta perspectiva debe entenderse que la mediación es “un sistema de negociación asistida, en el que un tercero imparcial y neutro, el mediador, tiene el papel de facilitar la negociación entre las partes”18, es decir el mediador asiste a las partes y busca que cada uno determine su propio interés y entienda el de la otra parte, logrando un basamento racional de posiciones, para producirlas e intercambiarlas en el desarrollo del procedimiento. La mediación proporciona un método para que las personas en conflicto ejerzan su propia voluntad y los convierte en representantes activos en la decisión de sus disputas.
El segundo, es una disociación de hábitos y suposiciones, suscitada por la profesión original del mediador y lo sesgos propios de la persona en su contexto social. Este paso requiere un cambio en el mapa interno que nos orienta hacia nuestro destino ideológico. Por ejemplo, se ha señalado que el mapa ideológico de los abogados incluyen los supuestos de que las partes son adversarios, y que las divergencias se resuelven mediante la aplicación adecuada de reglas legales19. Prácticamente no asoman que todas las partes pueden beneficiarse a través de una solución creativa con la cual cada uno está de acuerdo; y que la situación de conflicto entre ellos es única, particular, y por lo tanto no debe regirse por cualquier principio general, a excepción del grado en que las partes lo acepten.
El nivel y la mezcla de habilidades de quienes fungen o deseen ser mediadores, necesariamente va a variar, al igual que la pericia de los mediadores experimentados. La fuerza en una habilidad puede compensar la debilidad en otras, y no existe mediador que domine de manera uniforme todas las posibles herramientas de la mediación. Un profesional en salud mental que entra a la mediación puede contar con técnicas bien desarrolladas para abordar aspectos de ira, así como habilidades para escuchar, clínicamente perfeccionadas.
Un abogado que entra a la práctica de la mediación puede no haber desarrollado estas habilidades, pero debe tener una capacidad igualmente importante para aislar los problemas, poner a prueba la realidad, evaluar las necesidades, y orientar las negociaciones. Los educadores deben tener habilidades adecuadas para compartir información y generar motivaciones; los administradores tienen práctica para esclarecer, planear, y delinear presupuestos. Cada serie de experiencias y aptitudes trae consigo habilidades útiles para la mediación, junto con facultades no desarrolladas que también pueden ser útiles20.
El componente de aumento de capacidades de la capacitación de mediación debe permitir flexibilidad, de manera que cada persona pueda concentrarse en el desarrollo de habilidades que no se habían vigorizado en sus antecedentes y su trayectoria en su campo profesional universitario. Un terapeuta experimentado no necesita reaprender habilidades en cuanto a escuchar activamente y parafrasear. Un abogado sabe la forma de plantear preguntas para obtener información y probar la información. Aunque un curriculum de mediación puede tener elementos comunes, independientemente de los antecedentes profesionales o la experiencia previa, la capacitación actual debe estar afinada para complementar las habilidades existentes. ApuntóRiskin21, una capacitación de mediación podría fomentar las facultades emocionales de un abogado, y desarrollar aún más las capacidades cognoscitivas de un terapeuta.
La exigencia que haya un título profesional universitario previo, obviamente implica que le mediador tenga una ventaja inicial en ciertas habilidades, y algunos pueden tener una facilidad bien desarrollada para las habilidades de mediación, dichas habilidades, pero deben aplicarse en un enfoque dinámico para que la mediación sea exitosa. Señalan Folberg y Taylor22 que un abogado experimentado puede ser hábil para desarrollar afinidad y obtener la confianza de un cliente. Sin embargo, el mismo abogado puede verse obligado a aplicar dicha habilidad en forma diferente, al atender a dos o más partes con intereses conflictivos. Un clérigo adepto en ayudar a los demás a evaluar opciones y tomar decisiones, puede verse obligado a aplicar dichas habilidades de una manera menos moralista de lo que sería adecuado en un ambiente de consultoría pastoral. Para la mayoría de quienes se convierten en mediadores, la mediación requiere una combinación de aplicaciones nuevas para habilidades antiguas, y el dominio de competencia adicionales. Nuevamente, la capacitación que utiliza un enfoque de equipo interdisciplinario de manera natural reúne diferentes orientaciones y habilidades para el beneficio mutuo de cada participante de la capacitación.
Así pues a pesar de esas variadas orientaciones, no parece haber discrepancia sobre la necesidad que existe de alguna forma de instrucción o capacitación para quienes actúan como mediadores. El consenso sobre la necesidad de instrucción de mediación y capacitación no soluciona asuntos acerca de los pre-requisitos, el curriculum, y la naturaleza del estudio; si debería ser conceptual o conforme a experiencia, académica o práctica. En relación con dichas consideraciones están los aspectos de si los programas de capacitación de un día son adecuados, si un curso de varios años de estudio sería necesario, y si existe la necesidad de supervisión y revisión de caso, inicial o continua. El ordenamiento jurídico español ha apostado por un tipo de curso mínimo de 100 horas y por la revisión inicial (acreditación y registro) y seguimiento de formación continua.
En este marco general el ordenamiento español en la ley (citado art. 11.2) parte de que haya una instrucción previa de nivel profesional universitario y poseer formación específica en mediación adquirida mediante la realización de uno ovarios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas.
Posteriormente, con el Real Decreto (art. 4.1) se establecen unos lineamientos generales en cuento a los conocimientos o habilidades que debe poseer la figura del mediador, conocimientos y habilidades suficientes para el ejercicio profesional de mediación, comprendiendo, “como mínimo, en relación con el ámbito de especialización en el que presten sus servicios, el marco jurídico, los aspectos psicológicos, de ética de la mediación, de procesos y de técnicas de comunicación, negociación y de resolución de conflictos”. Expone Carretero Morales23 que el enunciado es demasiado genérico o abierto, no se especifica el peso o la importancia que han de tener cada una de las materias relacionadas, además de no hacerse referencia, por ejemplo, a los distintos ámbitos en los que ha de desarrollarse la mediación en virtud de lo dispuesto en la propia Ley”. Compartimos ese criterio.
La American Arbitration Association (AAA) comenzó a establecer criterios y ofrecer capacitación para aplicar la conciliación, la mediación y el arbitraje, e igual la American Bar Association (ABA), quienes establecieron un conjunto de habilidades y técnicas necesarias para el ejercicio de la mediación24, entre otras las siguientes: Habilidades de escuchar, Habilidades de creación de confianza y afinidad, Habilidades de evaluación de intereses y necesidades, Habilidades para facultar, Habilidades de sensibilidad, Habilidades para replanteamiento y reformulación, Habilidades para poner a prueba la realidad, Habilidades de negociación, Habilidades para compartir información, Habilidades para permanecer neutral, Habilidades para romper patrones y estereotipos, Habilidades respecto a sentido del humor, Habilidades para establecer metas, Habilidades para identificar de puntos para orden del día, y habilidades para establecer un orden, Habilidades de planeación de estrategias, Habilidades para diseñar planes temporales, Habilidades para uso de abogados y otros profesionales, Habilidades para identificar conflictos y analizar, Habilidades para redactar acuerdos y Habilidades para fomentar credibilidad.
En cuanto a las técnicas se sugerían las siguientes: Técnicas de manejo del conflicto, Técnicas de recompensa y afirmación, Técnicas para entrevistas a niños, Técnicas para incluir a otras partes, Técnicas de autoconciencia, Técnicas para interrumpir un estancamiento y Técnicas para tratar la ira.
Esas experiencias de AAA y ABA son valiosas y deben ser tomadas en cuenta y desarrolladas en los programas de formación. En nuestro criterio, la formación del mediador, conforme al real Decreto, debe incluir como tronco común un conjunto de materias propias procedentes de la psicología, la sociología y el derecho, como son las relativas al estudio de los conflictos, la estructura de las relaciones de poder, las técnicas de comunicación y negociación, los fundamentos de derecho negocial, los fundamentos de criminología y el régimen jurídico de la mediación, sin olvidar materias propias de derecho de familia, penal, civil y procesal, en el supuesto de que la procedencia profesional de la persona que va a mediar no sea la jurídica. Álvarez Sacristán25 discrimina el contenido de la formación, con- forme a la norma del Real Decreto, en los siguientes aspectos: 1) jurídicos, 2) psicológicos, 3) éticos,
3) técnicas de comunicación, 5) negociación y 6) técnicas de solución de conflictos, en mi criterio debe añadirse el aspecto socio-económico de la racionalidad de los sistemas. Dado los lineamientos del Real Decreto, trataremos de examinar esos aspectos.
4.1. Jurídicos
Es sabido que las relaciones sociales se sustentan casi siempre en normas jurídicas, o bien que lo jurídico, en forma general, regula las relaciones sociales, por lo que no pueden sortearse en una relación de bilateralidad en una relación determinada, cuestión que debe conocer el mediador, mejor si lo sabe por su propia titulación universitaria. No es extraño que el Derecho esté absolutamente presente en todos los aspectos de la vida social; por una parte, todo conflicto se basa en la titularidad o posesión de derechos. A su vez, la idea de mediación está presente en toda la Legislación, además la mediación tiene claras relaciones con la idea de Justicia26, ya que se ha ido configurando como medio alternativo de la justicia jurisdiccional, es más en diversos ordenamientos jurídicos así se reconoce constitucionalmente27.
No se debe incurrir en el error de identificarla mediación enteramente con un enfoque simplemente normativo. El fin de la mediación no es sustituir a la Administración de Justicia y desarrollar una especie de “ordenamiento de resolución de conflictos”, sino para complementar el sistema (acceso a la justicia) y dar una solución mucho más apropiada y ventajosa para las partes, incluso con elementos personalizados, pero de forma paralela y alternativa, como complemento, sobre todo en supuestos de hecho en los que la importancia de la autonomía de las partes es mayor que la del derecho imperativo28.
Ahora bien, el mediador debe garantizar los principios, derechos y garantías constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, estos son de exigencia inmediata en cualquier procedimiento. Por otra parte el mediador debe garantizar los principios generales de la mediación. En primer lugar, deben ser salvaguardados los elementos básicos del debido proceso: de igualdad de armas, imparcialidad, transparencia, derecho de defensa, contradicción, información, legalidad y libertad, estos principios deben ser informadores de la actuación del mediador y de la programación o plan de la mediación. En segundo lugar, es indiscutible que el mediador debe cumplir y asegurar que se respeten los principios generales de la mediación, los propios de las partes, entre ellos: la imparcialidad, neutralidad y confidencialidad como principios inherentes al mediador, además se le señalan unos deberes, como: buena fe, facilitar la comunicación entre las partes, dar adecuada información, dirigir la mediación sin limitar el protagonismo de las partes, ayudar al reconocimiento mutuo, asegurar la igualdad de las partes, garantizar la seguridad del medio –confidencialidad- (vid arts. 7°, 8°, 9°, 12º, 13º y 14 LMACM), todos estos son aspectos jurídicos de la mediación, que indudablemente debe se de conocimiento y manejo del mediador.
El mediador ha de tener conocimientos jurídicos, especializados, dado que debe tener en consideración los límites que suponen las normas de derecho en el campo específico de su actuación (Derecho de familia, derecho mercantil, derecho laboral, etc.) a los acuerdos que las partes mediadas puedan acordar. Aunque no se debe olvidar que una de las características del proceso de mediación es la flexibilidad que poco tiene que ver con la rigidez del marco normativo-jurídico, pero obviamente esto no excluye que hay límites establecidos por la ley y debe respetarse el principio de legalidad, cuando no hay autorización por ella misma para realizar acuerdos o pactos entre los particulares.
Si alguno de los acuerdos parece que vulnera el orden público, el mediador debe ayudar a las partes a examinar y comprender cuáles son las necesidades y si las soluciones que se proponen son viables. Si el mediador observa que alguna de esas necesidades está quedando sin cubrir deberá hacérselo saber a las partes, por si fuera necesario un asesoramiento al respecto. Como apunta L. García García, “(…) si se trata de acuerdos que por su creatividad se apartan de los criterios jurisdiccionales, el mediador, con vistas a la homologación judicial, deberá detallar cuidadosa y explícitamente las razones en que se fundamenta tal decisión, a fin de que el juez pueda valorar las circunstancias que las partes han tomado en consideración para llegar al acuerdo”29.
Los mediadores tienen el deber de dar información jurídica sobre el sometimiento a la legalidad, por ejemplo, cuando exista un procedimiento judicial pendiente, el mediador deberá pedir a las partes que, a través de sus abogados informen al juzgado y, si fuere necesario, que soliciten la suspensión del mismo mientras se desarrolla el proceso de mediación30,
Aun cuando el mediador no tiene potestad decisoria, frente al convenio que arriben las partes, cuestión derivada de sus obligaciones con las partes, tiene el deber de informarles si considera que es ilegal, contraviene normas y es contrario a derecho.
Estos son elementos básicos que del campo jurídico deben conocer los mediadores. Obviamente, para el titulado en derecho no tiene mayor transcendencia, pero para otras profesiones es necesario formarlos en tales aspectos násicos, ya que debe conocerlos para su intervención eficaz e idónea en la mediación. En cualquier caso, es necesario considerar que cualquier análisis sobre la mediación como fenómeno de solución de conflictos ha de realizarse desde un prisma interdisciplinar. Independientemente de su componente jurídico, tienen influencia notoria otras disciplinas31.
4.2. Psicológicos
La mediación como una manera de gestionar los conflictos que surgen entre las personas. Evidentemente, las partes o sus representantes son personas, en la mediación incuestionablemente se trata con personas, el mediador debe de tener un conocimiento del comportamiento de psique humana y de las posturas emocionales de las partes. En las funciones del mediador están las de facilitar la comunicación entre las partes y desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes. Evidentemente, que en toda relación humana están presentes los factores emocionales, y afloran con mayor intensidad en los conflictos, por ello, el conocimiento sobre estos factores emocionales juega un papel muy importante en la gestión de mediación32. Debe conocerse que la actividad emocional se produce en todo el proceso, bien por la situación conflictiva objetiva, bien por las cogniciones que tenemos respecto al conflicto, bien en función de las tareas específicas que ponemos en marcha para resolver los conflictos.
Uno de los cometidos principales del mediador es trabajar con las emociones y manejar las emociones que se producen cuando las personas, que están en conflicto, para ayudarles a conseguir acuerdos extrajudiciales. El mediador tiene como función principal generar un ambiente entre los contendientes que haga propicio el acuerdo entre ellos y se supere el conflicto.
El conocimiento del funcionamiento de las emociones es fundamental para la gestión de los conflictos y el mediador debe poseer ese conocimiento al igual que lo tiene de las relaciones interpersonales y del conflicto. Sabemos que la mediación tiene un carácter innegable de voluntariedad, de suerte que las partes acuden a ella con cierta expectativa. De manera que el mediador debe brindar confianza y adquirir credibilidad mediante su competencia profesional, creando un ambiente físico y emocional en el que las partes se encuentren seguras y tranquilas para iniciar el proceso. El mediador debe desplegar sus habilidades, como: la de crear ambiente, trabajar con las relaciones interpersonales, manejar los conflictos, ejercer habilidades de comunicación y resolver problemas que por factores emocionales obstruyan el proceso de arribar a acuerdos.
Lo primero que deben de aprender los mediadores es, que cuando dos o más personas entran en conflicto, no se comportan de forma racional y normalmente se dejan llevar por factores emocionales que los empujan hacia posiciones cada vez más rígidas33. Ya Aristóteles definía la emoción como una condición según la cual el individuo se transforma hasta tal punto que se queda con el juicio afectado. Otro de los filósofos clásicos, Séneca, consideraba las emociones como algo que puede convertir la razón en esclava.
Los aspectos emocionales pueden conducir a una escalada del conflicto, de suerte que el mediador debe conducir el proceso de forma eficaz y competente, para que no se convierta en conflicto mayor. Una de las tareas que debe de realizar el mediador, para que las partes finalmente puedan llegar a una solución mutuamente acordada, es brindarles confianza, imparcialidad y estimularles y proporcionarles el ambiente adecuado para acercar como personas y aproximar sus posiciones. Esta labor no es fácil, ya que casi todos los conflictos implican daños materiales y morales, adentrando en juego factores como la amenaza de las propias creencias y valores, pérdida de derechos que la persona cree legítimos o el detrimento de bienes económicos, entre muchos otros.
Desde esta perspectiva, no es de extrañar que la mayoría de los conflictos tengan un fuerte componente emocional. Las partes en disputa con frecuencia mantienen sus posiciones rígidas y son inflexibles durante largos periodos de tiempo. Sin un cambio de actitud, que los mueva hacia posiciones más flexibles que les permita acercar posturas, las partes permanecerán atrincheradas en su forma de percibir el conflicto y éste no se resol- verá34.
Los aportes de la Psicología a la mediación son valiosos, en tanto que el manejo de esas herramientas posibilita potenciar rasgos individuales positivos como son las fortalezas del carácter, los talentos, los intereses y los valores, y puede ser empleado en todas las fases del proceso de mediación ya que resulta un método enorme- mente valioso y eficaz en la resolución de disputas.
Así pues, la importancia del conocimiento de las emociones para la acción mediadora así como el ejercicio de ciertas habilidades de empatía, escucha activa, comunicación, relaciones interpersonales y manejo del conflicto son habilidades que tienen íntima relación con la psicología por lo que en la capacitación del mediador debe entrenarse en estos aspectos. La habilidad para manejar las emociones es una de las herramientas más poderosas con las que cuenta un mediador para lograr el objetivo de ayudar a las personas a resolver sus diferencias.
4.3. Éticos
Hay muchas concepciones acerca de la ética, incluso se le considera como equivalente a la moral, aclarar alguna visión no es objeto de este trabajo. En estas líneas vamos a manejar el término ética en otro sentido, uno más vulgar o común, aquél al que discurrimos como el conjunto de principios o valores que el hombre hace propios y que inspiran o gobiernan sus acciones o conductas. En el Diccionario de uso del español, como segunda acepción del término ética nos dice: “Conjunto de principios y reglas morales que regulan el comportamiento y las relaciones humanas”35.
La ética está en el “interior” de cada persona, es consecuencia de su propia elección, derivada de su reflexión y experiencias36. Puede, en todo o en parte, coincidir con las normas morales de la sociedad en la que vive del grupo o grupos en los que está integrado. Es la propia persona la que otorga poder a estos valores o principios, y la renuncia a los mismos no dará lugar a sanción exterior, sí, en muchas ocasiones, a conflictos interiores.
Deslindados estos dos conceptos, en la dinámica que interesa a estas deliberaciones, declinamos al margen la moral, o a las normas morales de nuestra sociedad y grupos informales y formales de los que somos parte, para penetrar en otro concepto, este sí muy vinculado a la profesión de mediación (y a muchas otras profesiones), que es la deontología. La deontología se discurre como una rama de la ética37. Es un conjunto ordenado de deberes y obligaciones que tienen los profesionales, no en general, sino en el desempeño de su concreta profesión. Estas normas exigibles a los profesionales en el desarrollo de su labor nacen del propio gremio y es éste el que se encarga de recopilarlos en un Código, y a su vez es el propio gremio, a través de sus mecanismos, corporación el que instaura y practica el sistema de control de esas normas y asigna las sanciones que su infracción o contravención genere.
Existe un Código de Conducta Europeo para Mediadores. Las primeras palabras de este Código son las siguientes: “El presente Código de conducta establece una serie de principios cuyo cumplimiento se deja al arbitrio de los mediadores individuales, bajo su propia responsabilidad”. En la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en el artículo 4 dice: “Los Estados miembros fomentarán, de la forma que consideren conveniente, la elaboración de códigos de conducta voluntarios y la adhesión de los mediadores y las organizaciones que presten servicios de mediación a dichos códigos, así como otros mecanismos de control de calidad de la prestación de servicios de la mediación”. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, en el artículo 12 indica, entre otras aspectos, que: El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, deberán fomentar y requerir la elaboración de códigos de conducta voluntarios, así como la adhesión de aquellos y las instituciones de mediación a tales códigos. Como puede observarse hay una exigencia a la conducta ética de los mediadores.
Según lo que se ha dicho hasta ahora la ética de los mediadores sería el conjunto de principios o valores que el mediador adopta, por sí mismo, y para sí, como elementos rectores de su función y actividad, ya que la responsabilidad de sus actuaciones u omisiones concretadas como normas en el correspondiente Código deontológico sólo le afectarán en caso de no haber actuado en conformidad con esas normas deontológicas que las instituciones aprueben y a las cuales está sometido necesariamente38.
La mediación debe de respetar los principios de la ética y de la moral, pues nada peor para un acuerdo que establecerse burlando los principios básico del comportamiento humano presidido por la moral, pues no puede llegarse a ningún acuerdo que vaya en contra de la moral (art. 1255 CC; como ya decía Aristóteles «la virtud moral nace más particularmente del hábito y de las costumbres»39, lo que debe de estar presente en la mediación.
La ley (LMACM) establece un conjunto de principios éticos, que figuran como deberes40 del mediador, los cuales son: garantizar la voluntariedad, igualdad de las partes, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad. Evidentemente, el mediador tiene que adoptarlos en su conducta interior y manifestarlos en su práctica.
Indudablemente que en la mediación hay comunicación, por lo que puede insertarse en ella la concepción de la ética comunicativa en el sentido que el mediador debe colocar a los mediados en comunicación como un camino para alcanzar un acuerdo41. En la mediación es obvio que toda comunicación aspira al acuerdo, al entendimiento y a la evitación o a la superación del conflicto. Bajo esta perspectiva la ética del mediador sería la de propiciar un acercamiento entre los contendientes, colocarlos en comunicación y facilitarla, para que alcancen un acuerdo y superen el conflicto, obviamente, respectando los principios y normas que rigen la mediación.
4.4. Técnicas de comunicación
Dentro del reino animal y desde los tiempos más primitivos, el ser humano es el que ha desarrollado las formas más elaboradas de comunicación. Diversas son las maneras de intercambiar mensajes con su entorno que se han producido a través del tiempo como: señales de humo, el sonido de los tambores, la mímica y el lenguaje oral entre otros. Resulta sumamente complejo imaginar cómo sería la vida si no tuviéramos comunicación con nuestros semejantes. ¿De qué forma pensaríamos? ¿Cómo trasmitiríamos nuestras experiencias?
La comunicación está influida por los valores y éstos están basados en nuestras creencias, definen quiénes somos y guían las decisiones que tomamos. Será difícil que la comunicación se lleve suavemente a no ser que esta diferencia de valores sea identificada y que cada persona esté abierta a apreciar y comprender los valores del otro y cómo estos valores afectan a la conducta.
En este sentido la comunicación es el proceso de acercarnos al otro o de separarnos de ese otro, de conectarnos o de desconectarnos, de fallar o de acertar en el intercambio de ideas, pensamiento y sentimientos. Puede sucederse entre dos o más personas. Es un proceso bilateral, un circuito en el cual interactúan los individuos a través de un conjunto de signos y símbolos convencionales. A menudo la experiencia de comunicarnos o de simplemente estar con el otro, se sobrecarga con desacuerdos, malos entendidos, confusión, rabia e inclusive caos. Perdemos la paciencia y deseamos separarnos. Algunas veces podemos separarnos físicamente del otro, pero nuestros pensamientos no se separan.
Como mediadores es importante observar las miradas recíprocas de las personas que participan en el proceso ya que tal observación nos aportará mucha información, por ejemplo la falta de orientación de la mirada puede significar desconexión, distanciamiento y/ o actividad interna de la persona, por lo que tendremos que actuar para conseguir su conexión y acercamiento. La mirada intensa señala que los canales de comunicación están abiertos y que existe la obligación de comunicarse.
La comunicación como dominio consensual nos permite interactuar con los demás en infinidad de situaciones compartiendo el mismo lenguaje o del mismo sistema de signos (gestos, sonidos, posturas corporales) para poder designar objetos, acciones o acontecimientos que configuren un escenario común. A esta lógica no es ajeno el proceso de mediación que se caracteriza por ser un espacio comunicativo mediante el cual las partes tienen la posibilidad de terminar con un conflicto que produjo divergencias y poder arribar a un acuerdo que satisfaga sus intereses y necesidades.
Luego de lo anteriormente manifestado ¿Cuál sería la importancia de la comunicación en el proceso de mediación? En primer lugar permite a las partes manifestar sus intereses y necesidades y transmitirlas personalmente en reuniones conjuntas o indirectamente a través del mediador y en segundo lugar al adoptar diversas estrategias de intervención, conforme el proceso se va desarrollando, el mediador tiene la posibilidad de poder acercar a las partes y ayudar a resolver el conflicto mediante el descubrimiento conjunto de los verdaderos temas que dieron origen al desacuerdo.
Empezar por las narrativas de las partes es fundamental debido a que las mismas le permiten al mediador, aunque sea de manera parcial y somera, a tener una idea del mapa de percepciones que despliega cada de las personas que concurren al proceso de mediación mediante el despliegue de historias, conflictos o situaciones de diversa complejidad. Para encauzar el conflicto, el mediador tiene que tratar de superar las barreras de comunicación que existan entre los sujetos contendientes, entre ellas: a) bloqueos emocionales: Temor, actitud defensiva, b) marcos de referencia distintos: Cuando observamos la realidad desde perspectivas diferentes, c) vocabulario escaso: Limitado número de palabras, y d) falta de habilidad para aprovechar la personalidad: Es importante tener en cuenta cómo se expresan las ideas utilizando gestos, sonrisa y calidad de voz.
El mediador debe saber que el conocimiento general de la comunicación no garantiza que uno sea capaz de comunicarse bien. Para poder realizar una buena comunicación en la mediación, el mediador necesita aprender a traducir esos conocimientos que tiene de la comunicación en comportamientos específicos que producirán cambios duraderos42. Por esta razón, necesita familiarizarse con las técnicas y habilidades de comunicación. Al mismo tiempo aumentar el conocimiento sobre los valores que están en la base de la comunicación de las otras personas con las que se quiere o se necesita comunicarse y comunicarlos.
En general, una pobre comunicación suele estar presente en la raíz del conflicto43. La comunicación es un elemento importante en la gestión de los conflictos por diversas razones, entre las que queremos señalar las siguientes:1) Una comunicación clara es una herramienta necesaria para entender a los otros y a los problemas que pueden llevar a conflictos,2) Una comunicación poco clara puede ser la misma causa del conflicto. 3) La comunicación nos podrá ayudar a entender las diferencias en valores culturales e ideológicos que causan o complican muchos conflictos.
El mediador debe conocer y manejar que los estilos de comunicación son diversos, existen tantos cómo gente intentando comunicarse. La proximidad al hablar con otro, el tono y el volumen de la voz, las palabras que se usan, son aspectos del estilo personal comunicativo. Aunque unos estilos muy parecidos no garantizan un intercambio fácil, una similitud en dichos estilos hace más cómodo para dos personas el centrarse en el contenido de cualquier discusión.
Algunas claves para una comunicación eficaz en la mediación son las siguientes: mostrar respeto hacia los otros; expresar nuestras opiniones como personales; mostrar empatía; aceptar el malestar; escuchar abiertamente y respetar los límites; evitar expresiones de juicio.
En fin en la formación del mediador sobre la comunicación serán aquellos conocimientos que deben de proporcionarse al mediador que no puede encerrarse en su saber jurídico sin poseer los conocimientos precisos para su comunicación con las partes.
4.5. Negociación
Para muchas personas la negociación y la mediación son lo mismo, anteriormente señalamos44 que aunque pueden ser técnicas complementarias, la forma de actuar y los resultados de cada una son muy diferentes. La negociación y la mediación son procesos de resolución de conflictos en los que las partes acuden de manera voluntaria. El principio fundamental de la negociación es saber qué se puede hacer para solucionar el problema. La negociación busca que las dos partes ganen a través de resultados que sean beneficiosos para todas las partes implicadas. En la negociación las partes se ponen en contacto y usan un diálogo directo para conseguir un acuerdo mutuamente satisfactorio.
Es probablemente en esa intención de que todas las partes ganen (negociación cooperativa)45 en lo que más se acerque la negociación a la mediación46. En la mediación, las partes también se ponen en contacto, pero esta vez con un tercero imparcial, para que les ayude a definir el problema, comprender los intereses de cada uno e intentar lograr un acuerdo satisfactorio para las partes. En esta técnica de re- solución de conflictos, los especialistas en mediación tratan de ayudar a los implicados para que se entiendan y así poder fortalecer las relaciones humanas rotas o deterioradas.
El mediador ha de tener ciertas habilidades de la negociación, en especial de la denominada cooperativa o integrativa, conocer el arte de negociar, en especial como se da el intercambio de ideas e información con el propósito de establecer reglas de interrelación entre las partes. Obviamente, el mediador deberá tener presente que en la medida que el número de las partes y el número de personas que integran cada parte aumenta, resolver un conflicto tiende a ser más complicado, debido a que el número de personas que deben quedar relativamente satisfechas con el resultado es mayor. En este sentido sus habilidades de negociación deben estar presentes para sortear diversos intereses y posiciones.
El mediador debe tener claro que sus aportes de conocimientos de negociación deben estar dirigidos a establecer un proceso de comunicación, para circunscribir el comportamiento de ambas partes, para llegar a un acuerdo ganar-ganar.
4.6. Técnicas de solución de conflictos
Por definición de su finalidad, todo el contenido de la formación del mediador tiene como fin que el conflicto que tratado en el proceso de mediación se resuelva a través de las técnicas en que se basa la formación.
La conflictividad es connatural a todas las agrupaciones humanas. Ninguna sociedad ha estado libre de ella y ninguna ha tenido éxito en su intento por conjurarla de manera definitiva. Tal fracaso se explica porque sus causas, en última instancia, están enraizadas en la naturaleza humana47. El conflicto —como posibilidad— es ineludible e inherente a cualquier tipo de agrupación.
Tradicionalmente se ha definido el conflicto como el desajuste de la conducta a la norma y la contravención a la reciprocidad contractual, excluyendo así el inmenso campo de la conflictividad social que requiere y demanda también tratamiento resolutorio. En el pensamiento jurídico tradicional sin embargo ésta visión del conflicto ha sido reducida al hecho de una contravención, a una inadecuación de una conducta a las disposiciones de una norma heterónoma o a los pactos de una convención de carácter contractual. Dado entonces que se presenta al conflicto como un desacato de allí se generan algunas importantes consecuencias para su tratamiento: a) El conflicto y su solución siempre es visto como un problema individual, particular, fragmentado y reducido en su conocimiento y solución a un caso a caso también individual. b) Con lo anterior se vacía de temporalidad y materialidad al conflicto.
c) Como puede apreciarse se falsea el concepto espacio temporal del hecho y el derecho, ya que se establece que el tiempo original de la acción debe congelarse y mantenerse hasta el infinito y no se atiende a los cambios en las materialidades de los sujetos intervinientes. d) Por lo mismo se reduce la finalidad del derecho de ser un medio de regulación actual a una forma de control de la realidad a los valores legales o pactados inicialmente. e) Si la formalidad legal y/o contractual original consideraba abstractamente iguales a las partes, al desconocerse los estados posteriores esa igualdad supuesta se abre a la desigualdad formalizada. f) Todo el poder y las posibilidades del derecho entonces se di- rigen únicamente a ese fin conservador y se pierde todo su potencial de análisis, trabajo y construcción de nuevas realidades actualizadas48.
Es necesario entonces hacer una distinción entre conflicto legal y/o normativo y conflicto jurídico. El primero se reduce a una inadecuación de conducta a una imputación dictada o pactada. El conflicto jurídico en cambio es más amplio y requiere una visión más compleja y completa. El conflicto jurídico entonces no se produce por que exista una situación de incumplimiento de una norma, sino porque la vulneración es no a una norma sino a las personas, a los sujetos mismos, en su realidad y en su materialidad.
Quizá debamos ver que en las relaciones sociales de tráfico jurídico se plantea es un conflicto jurídico, y el mediador debe concebirlo bajo esa manera. Por tanto ese conflicto jurídico no debe plantearse como una discusión abstracta acerca de conceptos en juego o de normas y sus imputaciones que se cumplen o no, sino en una esfera de realidad y materialidad que requiere analizar situaciones concretas, contextos, actores, puntos de tensión, etc. Las discusiones conceptuales son pues posteriores, y sirven para efectuar un análisis de las condiciones de validez normativa, de justicia y de legitimidad que se presentan en la situación en estudio, para determinar si existen herramientas normativas que permitan resolverlo u obstaculiza su resolución, o si es necesario ampliar el horizonte de esa resolución, o si en definitiva las garantías que se encuentran positivizadas requieren hacerse efectivas o si incluso ellas se encuentran insatisfechas, además de las necesidades humanas fundamentales violentadas.
Hay que buscar las razones del conflicto. Según varios estudios, los conflictos son derivados de la competitividad, la intolerancia, la escasa comunicación, la mala expresión de los sentimientos y el autoritarismo. Por ello, autores como Gutiérrez y Restrepo49 optan por una resolución de conflictos donde se debe tener presente las siguientes cualidades: la cooperación, la comunicación, la tolerancia y la expresión emocional.
Saber que técnica de resolución de conflictos utilizar está sujeta a cuatro cuestiones a los que el mediador debe dar respuesta antes de seleccionarla: ¿quién forma parte del problema?; ¿es el momento oportuno para solventarlo?; ¿qué técnica de resolución de conflictos vamos a utilizar?; y ¿la resolución la haremos en pública o privada?
El mediador debe saber que la técnica de la resolución de conflictos comienza con la reflexión del conflicto. Un análisis de conflicto ayuda a los actores a volver a revisar sus perspectivas, las cuales a menudo se encuentran fuertemente influenciadas por emociones, malentendidos, suposiciones y desconfianza. En las situaciones de conflicto, la emoción puede sobreponerse fácilmente a la lógica y a la razón. Por lo tanto es importante hacer una distinción entre las opiniones y los hechos50. Los conflictos atañen a las percepciones y significados que la gente atribuye a los acontecimientos, políticas e instituciones.
Equilibrar las emociones y la razón. Por ello, en primer lugar, la persona mediadora tendrá que hacer que ambas partes den respuesta a las siguientes cuestiones: ¿Por qué nos estamos enfadando?, ¿qué molestia tengo?, ¿cómo hemos reaccionado ante la situación?
El mediador debe plantear como estrategia el conocimiento objetivo del conflicto, sin juicios de valor, es importante que haga referencia, solo y exclusivamente, a la problemática sin mencionar situaciones anteriores o posteriores. Esta estrategia en la resolución del conflicto implica una metodología donde ambas partes puede gestionar su problemática, la cual no es caracterizada como positiva ni negativa, sino neutra, teniendo presente la búsqueda de una solución eficaz y oportuna al momento.
Un análisis de conflicto ayuda a: aclarar y establecer prioridades acerca de la gama de asuntos que necesitan ser abordados; identificar los impactos que tiene el conflicto; identificar las causas fundamentales y los factores que contribuyen al conflicto a fin de determinar cuáles son las respuestas apropiadas; determinar cuáles son las motivaciones e incentivos que tienen los actores, mediante la comprensión de sus intereses, necesidades y opiniones acerca del conflicto; evaluar la naturaleza de las relaciones que existen entre los actores, incluyendo su voluntad y habilidad para negociar entre sí; identificar la información que existe acerca del conflicto y cuál in- formación ulterior es necesaria; evaluar la capacidad de las instituciones de gestión de conflictos existentes o las prácticas para tratar el conflicto; establecer nexos y comprensión entre los actores, cuando sea posible
El mediador debe desarrollar varios pasos estratégicos que contribuyen a la resolución de conflictos:
1. Tranquilidad: Se utiliza para apaciguar a ambas partes, generando un canal de comunicación que permita obtener confianza y se puedan analizar los distintos caminos a recorrer para buscar la solución al problema. De esta forma se reducen tensiones y se estabiliza la calma en el contexto. Es importante destacar que si ambas partes no están tranquilas y disponibles para realizar la resolución de conflictos, es inapropiado continuar con el proceso.
2. Calmar: El mediador pregunta a los afectados por las emociones que han surgido en el conflicto y por el sentimiento que los ha llevado al enfrentamiento. Es necesario que expresen lo que sienten y como está viviendo el momento.
3. Soluciones colaborativas: El mediador deberá analizar el punto inicial y central del conflicto, acercándolo al pensamiento común que tienen ambas partes. De esta forma se pretende que ambas partes vean que tienen en común y facilitar el camino para que ambos encuentren la solución.
4. Empatizar: Las dos partes deben adquirir empatía y aceptar el acuerdo establecido, asumiendo sus errores.
5. Compensación: Cuando las partes asumen su error, se debe dar pie a compensar los daños causados en la otra persona mientras se ha desarrollado el conflicto. Cuando una de las dos partes se opone a este paso, se observa que los anteriores han mostrado un error. En este caso, el mediador deberá dar la solución.
Obviamente, el mediador debe estar formado en el manejo de técnicas de operativas para tratar el conflicto, especialmente, sobre las estrategias que se deben emplear para facilitar la comunicación y acercamiento entre los contendientes para que alcancen un acuerdo.
4.7. Racionalidad socio-económica de los sistemas
La necesidad de una formación del mediador sobre las racionalidades estructurales se fundamentan en que un conflicto jurídico no es un caso de desajuste conceptual, sino una situación material que puede y debe observarse en él mismo, en su “terreno” y no en teorías, estas solo son instrumentos para un mejor análisis. Obviamente, un conflicto no ocurre en abstracto, tiene lugar siempre en un espacio físico concreto, más o menos determinable según las demás características y elementos que lo constituyen pero siempre determinable. Es decir tiene lugares y límites físicos o simbólicos que es posible establecer. Se produce en un lugar y tiempo concreto no es un abstracto, sino una situación. Evidente- mente además tiene una cierta relación con el conjunto de normas que regulan o dejan de regular su situación, que sirven de marco normativo a las decisiones que pueden tomarse sobre él51.
El mediador debe saber que los actores de un conflicto no son iguales entre sí ni tienen los mismos objetivos ni son de por si coincidentes. Por eso, en un conflicto algunos serán más relevantes que otros y tendrán un lugar más decisivo o más cercano al hecho o a los mecanismos de soluciones. Igualmente, que los actores siempre poseen intereses, necesidades y poderes distintos cada uno, lo que implica que para poder actuar deben pesarsecualitativa y cuantitativamente. Entre las distintas posiciones de poder de los actores y de los intereses que ellos poseen o manifiestan, se tejen puntos de fricción destinados a mantener una situación que favorece a uno o desfavorece a otros. En esas intersecciones es donde se dibuja el conflicto.
No se trata de que el mediador sea un sociólogo, o economista, o político, sino que tenga una formación estructural socio-económica que le permita interpretar las racionalidades de los sujetos y sus posiciones en un conflicto determinado.
Se afirma que no hay una racionalidad sino más bien racionalidades. La racionalidad no adopta una forma única, sino que podemos hablar de una racionalidad económica, filosófica, científica, jurídica, militar, técnica, religiosa. Se usa el calificativo racional para muchas cosas: decisión racional, discurso racional.
En el fondo no es más que la práctica de toda actividad humana que persigue economizar sus medios para lograr la máxima satisfacción. Esta racionalidad se manifiesta en cada relación humana en la cual exista un interés o realización de un valor. Ej: empresario, comprador.
En el campo de lo social las racionalidades se van estableciendo como forma natural de desempeño social, consolidando un sistema de valores que sea proclive a lograr la satisfacción individual y social de las necesidades. Así, la racionalidad, en sentido amplio, apunta a las formas de acción, deliberación y argumentación a partir de intereses y de valores (por parte de un sujeto individual, institucional o colectivo).
El mediador en un conflicto tiene que ubicarse en un entorno, examinando la racionalidad de los sujetos que conforman el conflicto, tomando en consideración que en la interrelación, bajo esa dimensión individual-social del ser humano, se ha ido generando una interdependencia entre sistema y entorno. Un conflicto es un choque de expectativas dentro de una racionalidad y un contexto determinado.
En este sentido, se sustenta que el mediador debe tener conocimiento de la realidad estructural, lo que significa que debe tener una formación socio-política que le posibilite identificar las maneras y modos de actuación de los sujetos sociales. El mediador debe conocer que las racionalidades están presentes en los individuos conforme a la ubicación de estos sujetos en la estructura socio-política-económica. La necesidad de una formación del mediador sobre las racionalidades estructurales se fundamentan en que un conflicto jurídico no es un caso de desajuste conceptual, sino una situación material que puede y debe observarse en él mismo, en su terreno.
4.8. Habilidades en las Tic’s
La presente investigación está encuadrada en el marco de la mediación electrónica, por lo que necesariamente la especie de mediador electrónico debe poseer algunas habilidades que le permita transitar la mediación mediante medios electrónicos.
Indiscutiblemente que el empleo de medios electrónicos en la mediación aporta beneficios como es la rapidez y disminución de los costes del proceso, pero no podemos obviar que este sistema posee una serie de restricciones, unas referentes al aseguramiento de los principios, especialmente, de la confidencialidad, el secreto de las comunicaciones, o autenticidad de los participantes; otras con relación a los participantes, en cuanto al manejo adecuado de las instrumentos tecnológicos; y otras relacionadas con la esencia de la mediación como es el protagonismo de las partes al verse limitada por el medio electrónico52.
Los mediadores e instituciones de mediación serán responsables de asegurar el correcto funcionamiento del procedimiento de mediación por medios electrónicos, así como el respeto a los principios recogidos en la LMACM, especialmente en lo relativo a la identidad y confidencialidad de todo el proceso53, más en específico en el RD 980/2013 de 13 de diciembre, en el artículo 31. Artículo 31.1. Establece que el mediador y la institución de mediación que usen un proveedor de servicios electrónicos deberán disponer de mecanismos necesarios que garanticen a las partes seguridad54, buen funcionamiento de la plataforma y de los sistemas electrónicos utilizados, así como la privacidad, la integridad y el secreto de los documentos y las comunicaciones, la confidencialidad en todas las fases del procedimiento y la protección de datos de carácter personal..
Es claro que mediador y la institución de mediación deben fiscalizar que la plataforma que empleen, sea de creación propia o utilicen un proveedor de servicios electrónicos, cumplen con los requisitos de seguridad para que no se quebranten la confidencialidad, la protección de los datos de carácter personal y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos; pero a su vez, tiene la obligación de instalar los mecanismos necesarios de protección y seguridad y orientar a las partes para que contribuyan a la seguridad del proceso mediador.
Los mediadores deberán de cerciorarse de que todas las partes tengan acceso al sistema telemático que vaya a utilizarse y que sepan emplearlo. Es obvio, que las partes tienen que tener acceso al medio online, y cierta familiaridad con su uso, pues caso contrario sería imposible llevar el procedimiento por la vía de los medios electrónicos, puesto que no se podría garantizar la igualdad de las partes en el proceso. Además, en caso de presentarse, el experto debe contribuir a facilitar los medios necesarios que permitan superar las dificultades tecnológicas de las partes, en especial verificando e nivel tecno- lógico de las partes, porque no todo el mundo tiene el mismo nivel de acceso a la tecnología y, en caso de diferencias, contribuir a facilitar los medios necesarios que permitan superar las eventuales diferencias.
Debe verificarse que las partes participen en idioma común (es una dificultad para la mediación electrónica internacional la diferencia de idiomas). Debe dejarse asentado en la sesión constitutiva cual es la lengua que se empleará en el procedimiento (vid art. 19.1.g de LMACM). Es relevante que en este entorno, el experto debe incorporar a sus habilidades un buen dominio de la comunicación asíncrona, que es esencialmente escrita. En efecto, aun cuando la tecnología permite la comunicación en tiempo real o síncrona –piénsese en las videoconferencias–, lo cierto es que en la mayoría de las ocasiones esta se efectúa mediante mecanismos asíncronos (como los wikis o los mismos correos electrónicos). Por ello los mediadores deben adquirir un buen dominio del lenguaje, de los registros lingüísticos y de la comunicación escrita55. Es claro que el mediador debe presentar un ejemplo claro de habilidades de comunicación adecuada e intervención en el proceso, es más en este procedimiento debido a la intermediación electrónica y la ausencia presencial, debe tener una participación más activa. El mediador dispone en el uso de medios electrónicos recursos para que la conversación este un plano productivo para ambas partes. En consecuencia, debe velar por que la comunicación sea fluida y continuada, evitando demoras innecesarias.
El mediador debe tener habilidades en el lenguaje para transmitir tono, detalles, emociones, lo cual es otra dificultad. Este tipo de mediación requiere un estilo un poco más activo, con más preguntas e intervenciones, lo cual no significa impositivo56. Además, debe mantener un número de comunicaciones equilibrado con las partes, velará por que no haya una comunicación mayor con una parte, circunstancia que podría ser interpretada por la otra parte como una manifestación de inclinación en su favor.
El mediador para obtener confianza debe presentarse lo más transparente posible. En consecuencia deberá brindar suficiente información sobre su persona, su formación y su experiencia, y dar facilidad para poder acceder a la información propia o la institución de mediación en su página web, en esta debe tener toda la información requerida para la mediación.
El mediador y la institución deben emplear los recursos que posibilita la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica para reforzar la seguridad del procedimiento, por la utilización de los sistemas acreditativos de la identidad que regula y por la exigencia de que todas las comunicaciones formen un comprobante que permita su archivo o impresión. Dicho comprobante mostrará la fecha y hora que podrán usarse como base para la comprobación de los plazos.
En fin, sobre todos estos aspectos en el campo de las tecnologías de la información y comunicación de debe formarse el mediador electrónico.
Se ha señalado en la introducción que para el ejercicio de la profesión de mediador debe tener un con- junto competencias y habilidades, que integran su cualificación profesional. La Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, en el artículo 7.4., dispone que “a los efectos de la Ley, se entenderá por: a) Cualificación profesional: el conjunto de competencias profesionales con significación para el empleo que pueden ser adquiridas mediante formación modular u otros tipos de formación y a través de la experiencia laboral. b) Competencia profesional: el conjunto de conocimientos y capacidades que permitan el ejercicio de la actividad profesional conforme a las exigencias de la producción y el empleo”. Así, desde un punto de vista formal, la cualificación de mediador sería el conjunto de competencias profesionales (conocimientos y capacidades), las cuales pueden adquirirse a través de formación o por experiencia laboral, que permiten se desenvuelva y dé respuesta a los problemas que susciten en el procedimiento mediador.
¿Cómo debe desarrollarse ese proceso formativo del mediador? La Ley 5/2012, de 6 de julio (LMACM) en el artículo 11 no plantea mayores cuestiones. Como se ya se trató exige título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, agrega la Ley que tal “formación que se adquirirá mediante la realización de uno ovarios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas”. Por su parte, el Real Decreto, en los artículos5° y 6°, regula lo relativo a la duración de la formación específica y la formación continua, en los siguientes términos: a) determinando la duración mínima de la formación específica e la cantidad de 100 horas de docencia efectiva, y b) determinando que la formación continua se realice como mínimo cada 5 años, mediante actividades de carácter eminentemente práctico con una duración total mínima de 20 horas. Estos cursos podrán ser realizados por centros o entidades de formación, públicos o privados, que cuenten con habilitación legal para llevar a cabo tales actividades o con la debida autorización por la Administración pública con competencia en la materia.
En el artículo 4 del Real Decreto se regula lo relativo al contenido lo cual hemos tratado en páginas anteriores como son los aspectos: jurídicos, los aspectos psicológicos, de ética de la mediación, de procesos y de técnicas de comunicación, negociación y de resolución de conflictos, determinando la forma de la administración de esos conocimientos tanto a nivel teórico como práctico, correspondiendo a este último, al menos, un 35 por ciento del de la duración mínima.
Ahora bien, lo que debe plantearse es que metodología enseñanza-aprendizaje es viable en el mundo actual para la formación del mediador. Hemos echado una vista a vuelo de pájaro de los aspectos más relevantes en la formación del mediador, tomando como base los aspectos contemplados en el Real Decreto.
Indudablemente que para formular una propuesta de formación para el mediador hay que partirse de su rol en el proceso mediador. El debe acercar a los contendientes, debe interrelacionarse con ellos, conocer el conflicto con ellos y examinar el entorno en donde se da el conflicto. Bajo esas perspectivas se ha considerado que es apropiado plantear como metodología para la formación del mediador, el conectivismo. Esta teoría es conocida como la teoría del aprendizaje para la era digital. Ha sido promovida por Stephen Downes y George Siemens57.El conectivismo es una teoría del aprendizaje para la era digital basada en el análisis de las limitaciones del conductismo, el cognitivismo y el constructivismo, para explicar el efecto que la tecnología ha tenido sobre la manera en que actualmente vivimos, nos comunicamos y aprendemos.
La mayoría de las teorías del aprendizaje (como, por ejemplo, el conductismo, el cognitivismo y el constructivismo) defienden que el aprendizaje ocurre dentro de la persona y que el conocimiento es un objetivo alcanzable a través del razonamiento y de la experiencia. No obstante, estas teorías no hacen referencia al aprendizaje que ocurre por fuera de las personas, como es el caso del aprendizaje almacenado y manipulado por la tecnología. Tampoco se fijan en describir cómo ocurre el aprendizaje dentro de las organizaciones. En la era de la tecnología y la información, los teóricos se afanan en revisar y desarrollar las teorías tradicionales del aprendizaje a las nuevas condiciones, pero llegado un punto los cambios han sido tan importantes que es necesario aproximarse de forma completamente nueva a la cuestión. Surgen multitud de preguntas relacionadas con las teorías del aprendizaje y el impacto de la tecnología y de nuevas ciencias (caos y redes) en el aprendizaje. El intento de dar respuesta a dichas preguntas va perfilando los principios del conectivisno o “una teoría de aprendizaje para la era digital”.
El aprendizaje es un proceso que ocurre dentro de entornos virtuales en elementos básicos, no enteramente bajo el control del individuo. El aprendizaje (definido como conocimiento aplicable) puede residir fuera de nosotros mismos (dentro de una organización o en una base de datos), está enfocado en conectar conjuntos de información especializada, y las conexiones que nos permiten aprender más tienen mayor importancia que nuestro estado actual de conocimiento.
Comencemos pues con la descripción de lo que es la gestión del conocimiento, la cual corresponde al conjunto de procesos y sistemas que permiten que el capital intelectual de una organización aumente de forma significativa, mediante a la gestión de sus capacidades de resolución de problemas de forma eficiente, de manera de generar ventajas competitivas a través del tiempo. La gestión del conocimiento que nos interesa en este caso es la que analiza desde una perspectiva dinámica el conocimiento existente en las organizaciones educativas.
Pensamos que un proceso formativo de personas que ya poseen un nivel universitario debe ser bajo la idea de la autogestión de conocimiento mediante la metodología del conectivismo. El Conectivismo presenta un modelo de aprendizaje que reconoce los movimientos tectónicos en una sociedad en donde el aprendizaje ha dejado de ser una actividad interna e individual. La forma en la cual trabajan y funcionan las personas se altera cuando se usan nuevas herramientas. El área de la educación ha sido lenta para reconocer el impacto de nuevas herramientas de aprendizaje y los cambios ambientales, en la concepción misma de lo que significa aprender.
El aprendizaje informal es un aspecto significativo de nuestra experiencia de aprendizaje. La educación formal ya no abarca la mayor parte de nuestro aprendizaje. Ahora, el aprendizaje tiene lugar en distintas vías, a través de comunidades de práctica, redes personales, realización de tareas relacionadas con trabajos. El aprendizaje es un proceso continuo que dura a lo largo de toda la vida. El aprendizaje y las actividades relacionadas con el trabajo ya no están separados. En muchas situaciones son lo mismo58.
Siemens indica que para implementar el conectivismos se debe cambiar en gran medida la forma en que se educan a los aprendices, tanto en la educación pública como en la corporativa. Los cursos, programas áreas de conocimiento se deben reorganizan para permitir que los aprendices formen conexiones basado en intereses y necesidades. D esta manera se contribuye a una auto-gestión del conocimiento. En vez de diseñar cursos, deben diseñar ambientes de aprendizajes ya que lo más importante no son las herramientas, sino el cambio (educativo) que estas persiguen.
La capacidad de formar conexiones entre fuentes de información, para crear así patrones de información útiles, es requerida para aprender en nuestra economía del conocimiento. La experiencia ha sido considerada la mejor maestra del conocimiento. Dado que no podemos experimentar todo, las experiencias de otras personas, y por consiguiente otras personas, se convierten en sustitutos del conocimiento. Yo almaceno mi conocimiento en mis amigos es un axioma para recolectar conocimiento a través de la recolección de personas (sin fecha).
Esta teoría presenta un conjunto de principios59, entre ellos:
- El aprendizaje y el conocimiento se basa en la diversidad de opiniones.
- El aprendizaje es un proceso de conectar nodos especializados o fuentes de información.
- El aprendizaje puede residir en los dispositivos no humanos.
- Fomentar y mantener las conexiones es necesario para facilitar el aprendizaje continuo.
- La capacidad para ver las conexiones entre los campos, las ideas y los conceptos es fundamental.
- La toma de decisiones es en sí mismo un proceso de aprendizaje. Elegir qué aprender y el significado de la información entrante es visto a través de la lente de una realidad cambiante. Si bien existe una respuesta ahora mismo, puede ser equivocada mañana debido a las alteraciones en el clima de información que afecta a la decisión.
- La integración de la cognición y las emociones en las decisiones es importante. El pensamiento y las emociones se influyen mutuamente. Una teoría del aprendizaje que sólo considere una dimensión excluye una gran parte de cómo sucede el aprendizaje.
- El aprendizaje tiene un objetivo final que es el aumento de la capacidad para “hacer algo”. Esta mayor competencia podría ser en un sentido práctico (aprender a patinar por ejemplo) o en la capacidad de funcionar eficazmente en la era del conocimiento (conciencia de sí mismo, gestión de información personal, etc.). El aprendizaje no es solo para la comprensión, la actuación es un elemento necesario.
- El aprendizaje es un proceso de conectar nodos o fuentes de información especializada. Un estudiante puede mejorar exponencialmente su propio aprendizaje si se conecta con otras redes existentes.
- El aprendizaje es un proceso de creación de conocimiento y no sólo de consumo de conocimientos. Las herramientas de aprendizaje y las metodologías deberían de sacar provecho de esta característica del aprendizaje.
Hay que vislumbrar que la mediación es un proceso de solución de conflictos que surge en la realidad social y se nutre de ella y que la solución se fundamenta en experiencia social. En este sentido, la formulación de una metodología de auto gestión del conocimiento mediante el conectivismo se basa en que el proceso de aprendizaje no ocurre solo en el individuo, sino que es un proceso de la sociedad y las organizaciones. Se trata de un modelo de aprendizaje en la tecnología de la era digital, partiendo de la praxis social debido a que el aprendizaje ha dejado de ser una actividad individual. Otro aspecto es que no se ve la formación de manera estática, como saber adquirido, sino en forma dinámica como un proceso por aprender. En esta perspectiva se plantea que el ente (organización o individuo) necesitan de un aprendizaje continuo, para lo cual deben mantener las conexiones.
Se considera, que en vistas al futuro y especialmente sobre la mediación electrónica, un modelo de formación del mediador puede ser bajo la modalidad de Educación a Distancia (EAD) en la que el mediador aplica las estrategias ante los medios tecnológicos digitales (TIC´s), combinando una instrucción mixtapresencial y virtual, que implemente el aprendizaje autogestionado asistido (aaa). En este sistema de aprendizaje debe garantizarse para el cursantela autonomía, independencia y toma de decisiones, cuestiones que están vinculados estrechamente con la práctica del proceso de mediación: voluntariedad, neutralidad y son las partes quienes deben tomar las decisiones sobre los acuerdos.
El mediador debe formarse en un ambiente en interacción con la comunidad de mediadores, la realidad social y la riqueza de conocimientos existente en la red. Esto permitirá que el mediador se formé en praxis reflexiva en la que interprete adecuadamente la realidad humana en sociedad (emociones), examine la conducta ética del mediador y los contendientes en proceso de mediación, evalúe la necesidad jurídica en el proceso y comprenda y ejercite las diversas técnicas de abordaje y tratamiento del conflicto.
El diseño curricular al contemplar lo mínimo exigido en el Real Decreto en nuestra opinión debe conjugar lo teórico-práctico en la proporción requerida, Debe igualmente comprenderla circulación/interconexión de conocimientos como actividad fundamental, porque así se generan los nuevos conocimientos. El cursante debe incentivar su capacidad innovadora en un ambiente reflexivo y crítico, que le permita acceder y practicar eficazmente la virtualidad. Por otra parte, tendrá la oportunidad de formación continua en los tiempos que los considere conveniente, conociendo que el sistema es autoprogresivo y continuo.
En un diseño de la naturaleza que se propone los estudiantes son incitados a aprender juntos, aprender con el otro, mientras mantiene el control sobre su tiempo, su espacio, sus actividades, su identidad. En un sistema autogestionado bajo concepción conectivista el cursante estará estimulado para
- Hacer parte de un ambiente auténtico (su ambiente), el cual apropia bajo los parámetros de autorregulación, motivación e intereses comunes.
- Observar y emular prácticas exitosas, creando un banco de lecciones aprendidas.
- Crear comunidades y hacer parte de comunidades de práctica o redes de aprendizaje.
- Ser el punto de partida de un proceso de aprendizaje.
- Tener el control de su aprendizaje y hacer conexiones con otros para fortalecerlo.
- Construir redes y ambientes personales de aprendizaje.
- Evaluar y validar la información para asegurar su pertinencia y credibilidad.
El curso para formación de mediador desarrollará una cultura de aprendizaje en la modalidad a distancia con proyección a la virtualidad, esta última basada en los principios del conectivismo y los medios tecnológicos. En estos cursos podrán combinarse lo presencial y lo virtual, y su desarrollo armonizara adecuadamente lo teórico y lo práctico.
Primero: Es evidente que el profesional universitario que asuma la actividad de formarse como mediador tiene necesidad de conocer, en forma adecuada y acreditada, los diversos aspectos que deben ser desarrollados en el momento de un proceso de mediación, tal como los exige la normativa del Real Decreto.
Segundo: La formación tiene que contemplar los aspectos exigidos por el Real Decreto en forma dinámica, dotándoles de contenido preciso que posibilite al mediador un ejercicio eficaz y competente.
Tercero: Acorde con lo dispuesto en el artículo 11.2 LMACM la formación que acredite al mediador tendrá validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional, esto supone la necesidad de homogenizar o uniformar el programa de formación mediante ley nacional que establezca criterios mínimos para que se acojan en las leyes autonómicas y no sean tan dispares como en la actualidad.
Cuarto: Se considera que en el vida actual social llamada era digital y del conocimiento, las formas de aprendizaje deben estar cónsonas con la realidad social y científica, y que lo más apropiado es seleccionar aquellas metodologías que sean compatibles con la realidad digital actual.
* Profesor contratado investigador distinguido Universidad de Salamanca profesor titular de Universidad Católica del Táchira. Miembro Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y Asociación Internacional de Derecho Procesal.