Son válidos los cierres municipales de circulación y actividad general en tanto no impidan los servicios esenciales
Por Enrique José Marchiaro*
El federalismo es un sistema muy apto para resolver problemas de gran magnitud, incluso como la actual pandemia, la que activa resortes institucionales de viejo y nuevo cuño en el marco de elementales relaciones interjurisdiccionales (1).
El covid-19 solo ha puesto en ejercicio competencias sanitarias previas de las autoridades sanitarias, encabezadas por Nación, pero con competencia concurrente de Provincias, CABA y Municipios.
El “poder de policía sanitario de emergencia” es un viejo instituto para quienes estamos en el campo del derecho público (2) y como lo viene demostrando la propia dinámica epidemiológica ha resultado apto.
Este instituto se dispuso por Nación mediante DNU 260/20 y DNU 297/20 –entre otras normas de igual y baja jerarquía que se van dictando- cuyo tema central no es de derecho penal sino administrativo, constitucional, derechos humanos. Ambos instrumentos serán materia de estudio en el futuro por su impecable factura al equilibrar todas estas dimensiones precisamente en una urgencia.
El “aislamiento social preventivo y obligatorio” implica abstención total y temporaria de circulación, salvo servicios esenciales. Es una medida razonable e idónea porque la OMS así lo entiende.
La doctrina nacional mayoritaria (Sabsay, Hernández, Gil Domínguez, entre otros) consideró de inmediato como constitucional y convencional estas disposiciones (3). Los tribunales de 1º y 2º instancia también (respecto de habeas corpus, medidas cautelares sobre menores y discapacitados).
Es fundamental en este punto recordar que en nuestro federalismo el poder de policía como regla es concurrente, sobre todo una facultad tan elemental como la sanitaria, reiteradamente calificada como tal por la CSJN incluso en tiempos de fuerte nacionalización competencial, pues durante el federalismo dual no se denegó nunca la competencia subnacional y local en esta temática (4).
La reforma constitucional de 1994 reforzó el criterio de concurrencia, incluso con una nueva como es la ambiental. Y reiteró, para que no quedarán dudas, el alance del poder de policía municipal en el art. 75 inc. 30.
Por ello los DNU N° 260/20 y N° 297/20 respetan el esquema federal a rajatabla, remitiendo a los poderes subnacional y local buena parte de su ejecución, lo cual refleja un criterio interjurisdiccional que deberá replicarse cuando la pandemia cese.
Pero hay que detenerse en el esquema concurrencial, el que opera del siguiente modo: si el municipio no dicta normas rige la nacional, además de que la normativa nacional es imperativa en todo el territorio. Desde ya que requiere adhesión local en aquellos puntos que tocan competencia propia, precisamente el uso del dominio público.
Al dictarse el DNU 297, no solo las Provincias sino cientos de municipios, aplicaron directamente su art. 1º, en función de la sabia remisión que la misma norma hace en su art. 10º.
Ante esto algunos juristas vieron “un cierre inconstitucional de fronteras” (6) cuando la interdicción de circulación subnacional y local ni remotamente tiene que ver con una frontera preconstitucional típica de la Edad Media o de nuestras disensiones civiles. Nuestro sistema federal permite a las autoridades subnacionales tomar medidas idóneas para tutelar a su población por razones de salud pública. Ello acontece en cualquier materia sanitaria e incluso ambiental de rutina.
“Veamos un solo ejemplo: Nación rotula y autoriza la circulación interprovincial de los productos agroquímicos. Pero el control del uso es solo provincial y municipal, pudiéndose en estos ámbitos darse órdenes de interdicción amplísimas en su territorio, claro que temporales y fundadas. Estas interdicciones subnacionales alcanzan no solo la circulación de bienes y personas sino incluso cláusula de comercio ante una situación comprobada de riesgo sanitario: la materia agroquímica es un ejemplo fácilmente expandible “(7).
Si la materia sanitaria y conexa ambiental lo autoriza en situaciones normales con más razón en las anormales, como una pandemia, un riesgo de fuga nuclear o cuanta otra catástrofe imaginemos. Ante ello la Provincia o Municipio afectado deberá tomar medidas idóneas y urgentes.
Las normas locales que se dicten pueden ser más intensas que las nacionales, en tanto no interfieren en el objeto nacional, sino que precisamente lo garantizan, pues dichas facultades locales son elementales en nuestro federalismo (CN arts. 5, 123, 75 inc. 30, 41 y constituciones provinciales) y en este caso aparece una doble tutela, pues al resguardar la salud de sus vecinos simultáneamente se resguarda la salud nacional.
Son válidos los cierres municipales de circulación y de actividad general en tanto no impidan los servicios esenciales. Esta debe ser la regla fundamental que sigan los gobiernos locales, lo que lamentablemente no ha ocurrido.
La interferencia local en este caso no solo lesiona el orden federal sino también constituye una infracción a la ley nacional de desabastecimiento y de los artículos 194, 248 y concs. del Código Penal. Así lo entendieron algunos juzgados penales con causas en curso respecto del cierre total local de rutas provinciales.
Los municipios pueden fijar restricciones temporales muy fuertes en circulación y actividad comercial y social: pueden bloquear caminos y accesos con la finalidad de concentrar el control en puestos idóneos; pueden disponer el cierre de actividades sociales y comerciales en horarios determinados; pueden desinfectar vehículos y camiones en tránsito, así como controlar la salud de sus conductores y cuanta otra medida sea necesaria para paliar la pandemia en su territorio (8).
Tanto el DNU 260/20 (art. 2º, 7º, 8º, 11º, 18º y 19º) como el DNU 297/20 (3º, 4º, 5º, 6º, 10º y 11º) remiten a la autoridad provincial y local para garantizar el control de la pandemia. Y esto es así por la simple razón de que los gobernadores y los intendentes son agentes del Gobierno Federal según dispone el art 128 de la CN, al que remite el art 10º del DNU 297/20.
Finalmente recuerdo que el 92 % de los argentinos vivimos en ciudades y pueblos, por lo cual el rol de los gobiernos municipales será central en la pandemia.
Bibliografía
(1) Hernández, Antonio M. “Las emergencias y el orden constitucional”, en Diario Clarín, 23-3-2020.
(2) Fiorini, Bartolomé. "Poder de Policía", 1º edición. Alfa, Buenos Aires, 1958.
(3) Gil Domínguez, Andrés. “Una emergencia que garantiza derechos”. Diario Infobae, 20-3-2020.
(4) Frías, Pedro. “El federalismo en la reforma constitucional”, Diario La Ley del 4-10-1994.
(5) Marchiaro, Enrique J. “Cierres municipales y pandemia”. DPI (versión digital) Diario Administrativo N° 273 - 07.04.2020.
(6) Ruiz, Iván. “Coronavirus, constitucionalistas cuestionan el cierre de fronteras provinciales”, Diario La Nación, 18-3-2020.
(7) Marchiaro, Enrique J. Revista Microjuris (versión digital). “Pandemia y federalismo”, 27-3-2020.
(8) Pulvirenti, Orlando. “Covid-10. Breve apreciaciones sobre el DNU 260/2020”, MJ-DOC-15237-AR / MJD15237.
* Enrique José Marchiaro. Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas. Docente de grado (UCSE-DAR) y postgrado (UNL, UNQ, UC Santa Fe) en el área de derecho público. Su área de investigación es el derecho municipal.
| 
