Los procedimientos de selección de contratantes por parte de la Administración Pública en Uruguay

Por Marcelo Laborde Goñi [1]

I. Introducción [arriba] 

Si uno realiza una revisión de cuales han sido las principales novedades en el régimen jurídico de la contratación administrativa en Uruguay, sin duda puede encontrar varias, pero destacan en particular las relacionadas con los procedimientos de selección de los contratantes.

Esas novedades tienen sobre todo fuente legal y fueron sistematizadas en gran medida en el más reciente Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF), aprobado por el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 150/012, de 11 de mayo de 2012. Sin perjuicio de ello, en años más recientes se han reglamentado algunas de esas disposiciones legales como contribución a su adecuada aplicación.

La contratación por parte de la Administración pública[2] [3] se caracteriza por su diversidad y por el distinto alcance que puede tener uno u otro objeto contractual. Es así que para el ejercicio de los diversos cometidos de interés público puede contratar suministros, servicio u obras, cuyo objeto puede ir desde la adquisición de simples materiales de oficina, hasta la concesión de un servicio público relevante o el diseño y construcción de una obra o infraestructura pública de gran significancia.

No obstante esa diversidad, es claro que en cualquier contratación que se proponga realizar, la Administración pública debe estar direccionada a la realización más o menos directa del interés público implicado, así como que hay un “núcleo duro” de normas de derecho público que resultan aplicables a los diversos tipos de contrataciones.

En la doctrina administrativista uruguaya actual no hay mayor discusión sobre la existencia de contratos administrativos y sobre cuáles son los que entrarían en esa categoría.

Ello en gran medida reporta a la influencia de Enrique Sayagués Laso, quien ya hace unos cuantos años consideraba más apropiado hablar de contratos de la administración, más que de contratos administrativos[4].

Nuestro destacado tratadista señalaba que la diversidad contractual a la que se enfrentaba la Administración pública llevaba a que existiera contratos en gran medida regidos por derecho público, admitiendo apenas la aplicación de ciertos principios generales de derecho privado, en tanto otros se regían mayormente por el derecho privado y sólo en aspectos limitados por el derecho público, y muchos otros vínculos admitían la aplicación de unas y otras reglas en grado variable. Concluía que era muy difícil establecer límites precisos[5].

Más recientemente, Carlos Delpiazzo destaca que las notas específicas definitorias de los contratos de la Administración o de la contratación administrativa son las que derivan de dos aspectos: a) la singularidad de la Administración como tal y b) la ya mencionada presencia del fin público que caracteriza toda la actuación de la Administración e impone la presencia de Derecho Público[6].

Agrega el destacado profesor uruguayo que cualquiera sea el contrato que celebre la Administración pública, existiría una intensa presencia del Derecho público, lo que incluye las normas sobre competencia para contratar, las que refieren al procedimiento a seguir para seleccionar a la contraparte con quien contratar, así como el modo como se habrá de formar la voluntad del organismo público estatal y la forma a través de la cual se manifiesta la voluntad de la Administración[7]. Así también hay otras.

A ello nos referimos con la expresión “núcleo duro” de Derecho público de la contratación administrativa y un componente medular son las reglas de derecho público que rigen los procedimientos de selección del contratante.

El régimen jurídico uruguayo, aunque con modulaciones, consagra un sistema de restricción, distinguido del de libre elección, a la hora de que la Administración pública seleccione a su contratante, previendo diversos procedimientos para realizar la selección[8].

Tales instancias procedimentales no son el contrato, sino procedimientos administrativos especiales previos a la conformación de aquel, es decir una sucesión o secuencia de actos jurídicos, tareas materiales y técnicas, cumplidas por la Administración o ante ella, instrumentalmente destinadas a la selección de un contratante[9].

La nota de especiales que tienen esos procedimientos administrativos permite distinguirlos del procedimiento administrativo común, que tiene su regulación fundamental en el Decreto N° 500/991, de 27 de setiembre de 1991, con sus modificativas, el que rige directamente en la Administración Central, sin perjuicio de su acogimiento por acto jurídico propio de otros organismos estatales.

Son procedimientos que se rigen por regulaciones particulares en razón de su naturaleza, sin perjuicio de que le sean aplicables normas del procedimiento común, en tanto sus disposiciones condigan con aquella naturaleza que ha motivado su regulación especial[10].

En el régimen de Derecho público de tales procedimientos nos detendremos, dentro de las posibilidades que da un artículo, poniendo particular acento en las novedades introducidas en los últimos años, destacando aquellas que suponen un valor agregado al régimen de la contratación administrativa, pero también formulando críticas a las que tienen potencial de restar más que de sumar.

II. Novedades en el régimen general de elección del procedimiento de selección del contratante [arriba] 

La Administración Pública que se propone celebrar un contrato no tiene un mapa de ruta única para seleccionar a su contratante; como ha quedado ya de manifiesto el régimen jurídico no prevé un único procedimiento sino diversos, e incluso habilita a que el Poder Ejecutivo promueva otros regímenes y procedimientos especiales de contratación, cuando las características del mercado o de los bienes o servicios lo hagan conveniente para la Administración (art. 37 del TOCAF).

Si la Administración pública se enfrenta en realidad a un mapa de rutas múltiples, es necesario preguntarse si hay rutas principales respecto de otras alternativas y cuál es la libertad del conductor en la elección de una u otra, es decir, cuan reglado está el comportamiento de la Administración que se propone contratar y en particular si hay un principio rector del proceder, sin perjuicio de alternativas excepcionales o regímenes especiales.

El régimen general previo al actualmente vigente también preveía diversos procedimientos, atendiendo a sí se trataba de un contrato del que se derivaran gastos de funcionamiento o de inversión o salidas para el Estado, o bien de uno del que se derivaran entradas o recursos.

En el primer supuesto el principio era la tramitación del procedimiento de licitación pública, en tanto en el segundo cabía como principio la opción entre dicho procedimiento o el remate.

Luego se establecían procedimientos de excepción, además de regulaciones especiales como el caso de los arrendamientos, la aceptación de donaciones y la enajenación de bienes inmuebles[11].

El régimen vigente introdujo claramente novedades, ya que no sólo amplió el abanico de procedimientos de selección previstos legalmente, sino que dispuso una nueva pauta general a seguir, previendo que las contrataciones se realizarán mediante la licitación pública u otro procedimiento competitivo expresamente previsto, de acuerdo a lo que mejor se adecue a su objeto, a los principios generales de la contratación administrativa y de acuerdo a lo previsto en la normativa vigente (art. 33 del TOCAF).

Establece de principio el carácter competitivo del procedimiento de contratación a seguir, remitiendo no sólo a la licitación pública sino a aquellos otros procedimientos expresamente previstos, previendo como criterios para la mejor selección de uno en el caso concreto, el de mejor adecuación al objeto contractual, el de la conformidad a los principios generales de la contratación administrativas –recogidos en gran medida en el art. 149 del TOCAF– y el principio general de juridicidad.

Supone un régimen general menos rígido que el anterior, que amplía posibilidades de tránsitos procedimentales, pero a la vez establece un marco reglador conformado por criterios, principios y normas que delimitan el proceder de la Administración pública y la responsabilizan a elegir el cauce procedimental de selección más apropiado para el caso concreto.

La Administración pública actuante debe articular adecuadamente los diversos componentes de ese marco, cumpliendo con las normas jurídicas aplicables, atendiendo y ponderando los principios generales de la contratación administrativa pertinentes, y vinculando todo ello con la mejor adecuación al objeto del contrato específico que se propone concretar.

Las normas jurídicas aplicables constituyen el componente más reglado del marco, por lo que la Administración deberá cumplir sin más con las condiciones normativas allí establecidas. A manera de ejemplo, si el monto de la contratación supera el límite superior previsto para poder tramitar una licitación abreviada, pues es claro que tal procedimiento no es una opción a considerar, aunque se la perciba como apropiada al objeto del contrato.

La remisión a la mejor adecuación al objeto del contrato que la Administración Pública se propone concertar promueve la conexión con la realidad contractual, de manera que se termine acudiendo al procedimiento que mejor permita, y de modo oportuno agrego, seleccionar al contratante adecuado. Así, si el objeto del contrato es el suministro de lapiceras o bolígrafos en una cantidad acotada, pues bien, no parecería adecuado que se tramite una licitación pública, aun siendo un procedimiento competitivo con particulares garantías. Podría ser más pertinente en todo caso acudir a la tienda virtual, existiendo un convenio marco que incluyan ese producto, o en todo caso instrumentar una puja a la baja u otro procedimiento más ágil.

A su vez, también hay una remisión a los principios generales de la contratación administrativa, previéndose que la elección del procedimiento debe también considerar la mejor adecuación a los mismos.

Tal especificación resulta auspiciosa pero no está exenta de dificultades su concreción, dada las particulares características de los principios generales de derecho.

Ellos suelen contener una locución breve, concisa pero compendiosa. Al respecto, Ángel Sánchez de la Torre expresa que la característica de los principios es el dinámico potencial, es decir que tienen un potencial jurídico intenso a pesar de su locución breve y concisa[12].

Como tales, los principios generales de derecho no tienen la estructura lógica de las típicas normas jurídicas, es decir carecen de un supuesto de hecho suficientemente precisado y una consecuencia jurídica con similar propósito de precisión.

Su carga de generalidad y de cierta indeterminación los hacen particulares en su aplicación. Las normas jurídicas suelen aplicarse de una manera disyuntiva, o todo o nada, de tal manera que si se configuró el supuesto de hecho previsto en la norma válida, sólo corresponde aplicar la consecuencia jurídica prevista en la misma. Los principios generales de derecho más bien discurren en un sentido, sin duda alguna, pero no exigen una decisión particular. Se suele decir que los principios prescriben actos relativamente inespecíficos y las normas actos relativamente específicos[13].

Por su parte, el iusfilósofo contemporáneo Robert Alexy, en una expresión ya clásica ha señalado que los principios generales de derecho constituyen mandatos de optimización, que mandan la mejor conducta posible dentro de sus posibilidades fácticas y jurídicas.

Son mandatos de optimización porque admiten ser satisfechos en grados diferentes y la medida de su satisfacción depende de esas posibilidades jurídicas que están determinadas no sólo por reglas, sino también –y esencialmente– por otros principios opuestos. Esto implica que la forma de aplicación de los principios es la ponderación y no la subsunción, que es la forma típica de aplicación de las normas[14].

También cabe destacar la diferencia en cómo se resuelven las contradicciones entre típicas normas jurídicas y entre principios jurídicos. Cuando se trata de normas jurídicas una de ellas no puede ser válida, si la otra que la contradice también lo es, por lo que la opción por una de ellas supone el desplazamiento afuera del sistema jurídico de la otra. Los principios cuentan, en el decir de Ronald Dworkin, con la dimensión de peso o importancia (dimension of weight), de modo que quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de los principios implicados en el caso, y la preferencia por uno no conlleva a la pérdida de juridicidad del principio descartado[15].

Son principios generales, dotados de una mayor o menor generalidad.

Además de ser principios generales, están dotados de juridicidad; positivamente son reglas de derecho, tal como lo explicita el literal a) del art. 23 del Decreto-ley N° 15.524, de 9 de enero de 1984.

La doctrina nacional desde larga data se ha preguntado si los principios generales de derecho son fuente principal o supletoria de derecho administrativo. Héctor Barbé Pérez en su recordado trabajo destacaba que claramente admiten ser fuente principal en nuestro Derecho uruguayo[16].

El art. 33 del TOCAF refiere a determinados principios generales de derecho, los de la contratación administrativa, y ello nos conduce a los explicitados en el art. 149 del mismo Texto Ordenado, sin perjuicio de otros no referidos allí.

El art. 149 mencionado contiene principios generales que se vinculan de forma más o menos directa con la contratación administrativa. Se hace explícita mención al de flexibilidad, publicidad, igualdad de los oferentes, concurrencia en los procedimientos competitivos para el llamado y la selección de las ofertas, razonabilidad, delegación, ausencia de ritualismo, materialidad frente al formalismo, veracidad salvo prueba en contrario, transparencia y buena fe.

A la hora de definir el procedimiento de selección del contratante, la Administración deberá atender a tales principios, ponderándolos respecto de la contratación que se propone realizar y de sus circunstancias.

En ese momento de elección del procedimiento algunos de ellos adquieren particular protagonismo, como es el caso claramente del de concurrencia, pero también el de razonabilidad, transparencia o mismo el de buena fe.

La ponderación referida implica determinar el peso relativo de esos principios en el caso concreto. Como ya ejemplificamos, si el contrato es de una cuantía menor y se trata del suministro de un producto común y uniforme, realizar una licitación pública podría ofrecer mayores oportunidades de concurrencia, pero aparece en principio como más razonable acudir a otro procedimiento de los previstos más ágil, como los que mencionamos. A su vez, en otro caso puede haber razones para acudir a un procedimiento más expedito, pero en el caso adquiere particular peso asegurar la mayor concurrencia, de manera de lograr diversas ofertas convenientes.

Con todo, no tienen por qué darse conflictos entre principios en todos los casos, y las elecciones que se realicen bien puede contemplarlos en su justa medida.

En definitiva, tanto la ampliación de procedimientos previstos para seleccionar un contratante como las pautas establecidas para elegir el procedimiento, son de las novedades positivas que contiene el nuevo TOCAF.

III. Análisis sintético de los procedimientos de selección del contratante [arriba] 

III.1. La licitación pública

La licitación pública constituye uno de los procedimientos de selección del contratante más tradicionales en el régimen de la contratación administrativa uruguaya.

Ya en 1940 Enrique Sayagués Laso publicó una obra especializada que tituló con el nombre propio del procedimiento: La Licitación Pública.

El referido autor define a la licitación como un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos, cuya finalidad es determinar la persona que ofrece condiciones más ventajosas; consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas (pliego de condiciones), formulen propuestas, de las cuales la Administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación), con lo cual el contrato queda perfeccionado. Agrega el maestro que todo el procedimiento se funda, para alcanzar la finalidad buscada, en el principio de igualdad de los licitantes y cumplimiento estricto del pliego de condiciones[17].

Tal definición hecha hace casi 80 años mantiene actualidad. Es cierto que la parte inicial contiene una referencia finalista perfectamente replicable a otros procedimientos de selección, por lo que no es lo que individualiza a la licitación. Pero en la segunda formulación sí se la caracteriza particularmente y de modo sintético, incluyendo sus componentes fundamentales y reflejando sus diversas instancias.

De los procedimientos especificados en el TOCAF, la licitación es el único que no está sujeto a condiciones específicas para su instrumentación, ya referidas al monto de la contratación prevista u otras de diferente tenor. Ello, como ya vimos, no significa que sea siempre el más pertinente, pero sí es cierto que admite utilizarse por la Administración para la concertación de diversos tipos de contrataciones.

Más recientemente Carlos Delpiazzo ha sistematizado el procedimiento distinguiendo en el mismo tres etapas fundamentales: a) etapa preparatoria, b) etapa esencial y c) etapa integrativa[18].

La instancia preparatoria se desenvuelve en el ámbito interno de la Administración.

En el inicio hay una idea de contratar a partir de necesidades que advierte la Administración en el cumplimiento de los cometidos de interés público a su cargo.

En función de la complejidad que puede significar, esa idea ameritará la realización de estudios de factibilidad técnica, económica-financiera y jurídica, a efectos de sopesar adecuadamente la pertinencia de su concreción.

Cuando hablamos de la Administración que inicia el proceso resulta necesario introducir un concepto que utiliza el TOCAF: el de ordenador del gasto.

El ordenador del gasto es el órgano de la Administración que está habilitado a comprometer gastos relacionados a contrataciones, lo que termina imputándose a la persona jurídica estatal que aquel integra.

Se distingue a los ordenadores primarios de los secundarios.

Los primeros son los jerarcas máximos de toda Administración, cualquiera sea su naturaleza jurídica y pueden comprometer gastos hasta el límite de la asignación presupuestal (arts. 26 y 27 del TOCAF).

Los ordenadores secundarios son titulares de órganos sometidos a jerarquía, a quienes se les asigna competencia para disponer gastos por una norma objetiva de Derecho. Tienen mayores limitaciones en la posibilidad de ordenar gastos que los ordenadores primarios (arts. 28 y 29 del TOCAF).

Los ordenadores primarios y secundarios pueden delegar la atribución para ordenar gastos en funcionarios de su dependencia (art. 30 del TOCAF).

Una vez que la idea de contratación adquirió cuerpo y se cuenta con crédito presupuestal para ello, se debe realizar una afectación preventiva del mismo por el monto estimado de la contratación, lo que se conoce como imputación provisoria.

En esta etapa preparatoria la Administración elabora el pliego de condiciones, que es el conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración con el triple fin de especificar el objeto del contrato, establecer las condiciones del contrato a celebrarse y determinar aspectos del trámite a seguir en la licitación[19].

Perfeccionado el contrato, el pliego se convierte en la parte sustancial del contenido contractual, incorporándose al mismo[20].

Corresponde distinguir los pliegos únicos de bases y condiciones generales de determinados tipos de contratos, que el Poder Ejecutivo puede formular, previo informe de la Agencia de Compra y Contrataciones del Estado (ACCE), y con la conformidad del Tribunal de Cuentas (art. 47 del TOCAF), de los pliegos de bases y condiciones particulares que se deben conformar en cada contratación (art. 48 del TOCAF).

Sin duda que el adecuado diseño del pliego particular es fundamental, no sólo para que la licitación se desarrolle en condiciones de normalidad y permita lograr obtener ofertas convenientes, sino porque como se señaló, en él obran la sustancia de las condiciones contractuales que regirán el vínculo jurídico que se conforme.

El nuevo TOCAF al especificar los contenidos mínimos que debe contener el pliego particular de condiciones, puso particular foco en que además de que se especifiquen los factores que se tendrán en cuenta para evaluar las ofertas, se explicite la ponderación de cada uno a efectos de determinar la calificación asignada a cada oferta. Sin duda que ello constituye un aporte positivo tendiente a objetivar lo más posible la evaluación.

Así también, otra de las condiciones mínimas del pliego particular es la especificación de las clases y montos de las garantías a exigir, en tanto corresponda.

El tópico de las garantías de mantenimiento de oferta y de fiel cumplimiento del contrato también ha tenido novedades en su regulación, ofreciendo una mayor flexibilidad, al dar opciones a los oferentes y un ámbito de discrecionalidad a la Administración (art. 64 del TOCAF).

Se prevé que los oferentes puedan elegir entre diversos instrumentos, como el depósito en efectivo o en valores públicos, la fianza o aval bancario, o la póliza de seguro de fianza.

El monto de la garantía de mantenimiento de oferta, cuando corresponda, debe estar establecido en el pliego de condiciones particulares, en tanto que el de la de fiel cumplimiento del contrato será en principio por un valor equivalente al 5% de la adjudicación, pudiendo acrecer con una retención de los sucesivos pagos, si ello fuere previsto en el pliego.

El oferente puede optar por no presentar garantía de mantenimiento de oferta si ella no es obligatoria, y en ese caso, el incumplimiento de tal mantenimiento se sancionará con una multa equivalente al 5% (cinco por ciento) del monto máximo de su oferta. El acto administrativo que imponga la multa será título ejecutivo, sin perjuicio del resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que dicho incumplimiento pueda haber causado a la Administración y la comunicación del hecho al Registro Único de Proveedores del Estado.

En el caso de la garantía de fiel cumplimiento de contrato también se da la posibilidad de que el oferente no la presente, siempre que se haya previsto en el pliego. Si se ejerciere tal opción, el incumplimiento del contrato se sancionará con una multa equivalente al 10% de la adjudicación. El acto administrativo que imponga la multa también será título ejecutivo, y no obsta el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios y la comunicación del hecho al Registro Único de Proveedores del Estado.

Se prevé que la Administración pueda establecer en el pliego particular, para oferentes y adjudicatarios, garantías o montos diferentes a los mencionados, así como determinar que sean obligatorias cuando la contratación lo justifique o exonerar de la presentación cuando ello le resulte conveniente.

Asimismo, se prescribe que no se presentarán garantías de mantenimiento de ofertas cuando las mismas sean inferiores al tope de la licitación abreviada, ni garantías de fiel cumplimiento del contrato por aquellas inferiores al 40% del tope de la licitación abreviada. Cuando así fuere rigen las potestades de aplicación de multa referidas precedentemente.

También como novedad se prevé que en ningún caso el pliego particular podrá exigir a los oferentes requisitos que no estén directamente vinculados a la consideración del objeto de la contratación o a la evaluación de la oferta, salvo que se encuentren establecidos en alguna disposición legal que expresamente lo exija para la presentación de ofertas y no consten en el Registro Único de Proveedores del Estado (RUPE), reservándose solo al oferente que resulte adjudicatario la carga administrativa de la demostración de estar en condiciones formales de contratar, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas que pudieran corresponder.

El pliego particular tampoco podrá exigir documentación a la que se pueda acceder a través del RUPE o cualquier sistema oficial de información de proveedores, excepto que el organismo contratante no esté integrado aún al RUPE de acuerdo a la reglamentación vigente.

Desde larga data el TOCAF previene contra los pliegos a medida espurios, estableciendo que si se comprueba que en un llamado a licitación se hubieren formulado especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo sea factible para determinada persona o entidad, de manera que el llamado esté dirigido a favorecer situaciones particulares, ello dará lugar a su anulación inmediata en el estado de trámite que se encuentre, y la iniciación también inmediata, del sumario pertinente para determinar los responsables (art. 49 del TOCAF).

La etapa esencial comienza cuando la Administración mediante acto administrativo decide la realización del llamado de licitación pública, convocando a la presentación de ofertas, y aprobando el pliego particular de condiciones.

El llamado a licitación exige hacerse público de manera que sea accesible a los posibles interesados en formular una oferta.

Se prevé normativamente una exigencia de publicidad general para los procedimientos competitivos, estableciéndose la obligatoriedad de publicar en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales las convocatorias correspondientes a contrataciones de obras, bienes y servicios, incluyendo la publicación del pliego de condiciones particulares, así como sus posteriores modificaciones o aclaraciones.

Las licitaciones deben además hacerse públicas también mediante publicación en el Diario Oficial, sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes para asegurar la publicidad del acto. La publicación deberá hacerse con no menos de quince días de anticipación a la fecha de apertura de la licitación, o con no menos de veinte días cuando se estime necesaria o conveniente la concurrencia de proponentes radicados en el exterior. Este término podrá ser reducido por el ordenador competente en cada caso, cuando la urgencia o conveniencia así lo requiera, pero en ningún caso podrá ser inferior a cinco o diez días respectivamente. Los motivos de la excepción deberán constar en el acto administrativo que disponga el llamado. El inicio del cómputo de los plazos se contará a partir del día hábil siguiente a la publicación realizada en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales.

El plazo que se establezca para la presentación de ofertas debe ser apropiado para que los oferentes puedan preparar adecuadamente sus ofertas y solicitar precios en plaza o al exterior, sin perjuicio de la eventual urgencia o conveniencia del llamado que requiera establecer plazos menores (art. 51 del TOCAF ajustado).

Hechas las publicaciones, es el momento de los eventuales interesados en contratar con la Administración, quienes evaluarán su interés en el llamado, y en su caso, elaborarán y presentarán una oferta.

La oferta constituye una manifestación de voluntad de una persona jurídica o física dirigida a la Administración convocante por la que le realiza un ofrecimiento de contratación.

Debe presentarse bajo las condiciones establecidas en los pliegos, pudiendo agregar cualquier otra información necesaria, pero sin omitir ninguna de las exigencias esenciales requeridas.

Las ofertas deberán ajustarse razonablemente a la descripción del objeto requerido, teniendo en cuenta la complejidad técnica del mismo, considerándose a las condiciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones particulares como indicativas para la consecución del objeto del llamado.

Si el pliego de condiciones particulares así lo autoriza, podrán presentarse modificaciones, alternativas o variantes, inclusive sin presentarse la propuesta básica.

Las ofertas podrán presentarse personalmente contra recibo, en el lugar habilitado al efecto, o por correo, fax, en línea a través de los sitios web de compras estatales u otros medios remotos de comunicación electrónica según lo disponga el llamado, no siendo de recibo si no llegaren cumpliendo el plazo, lugar y medio establecido. Es responsabilidad de la Administración adoptar los resguardos necesarios que aseguren la confidencialidad de la información de tal forma que sea inviolable hasta el momento fijado para su apertura (art. 63 del TOCAF).

En el momento previsto en el llamado la Administración realizará en forma pública la apertura de las ofertas presentadas, pudiendo estar presentes los oferentes y sus representantes. Abierto el acto no podrá introducirse modificación alguna en las propuestas, pudiendo los presentes formular las manifestaciones, aclaraciones o salvedades que deseen.

En esa instancia no se podrá rechazar la presentación de ninguna propuesta sin perjuicio de su invalidación posterior y se controlará si en las propuestas se ha adjuntado la garantía constituida, cuando ello correspondiera.

Finalizado el acto se labrará acta circunstanciada que será firmada por los funcionarios actuantes y los oferentes que lo deseen hacer, quienes podrán dejar consignadas las constancias que estimen necesarias.

Corresponde hacer mención al muy reciente Decreto Nº 142/018, de 14 de mayo de 2018, que regula en particular la apertura electrónica, pero en su alcance establece diversas reglas para viabilizar a través de una plataforma electrónica, la presentación, recepción, apertura y acceso a las ofertas.

La admisión inicial de una propuesta no será obstáculo a su rechazo si se constataren luego defectos que violen los requisitos legales o aquellos sustanciales contenidos en el respectivo pliego. Se consideran apartamientos sustanciales aquellos que no pueden subsanarse sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes.

La Administración podrá otorgar a los proponentes un plazo máximo de dos días hábiles para salvar los defectos, carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia; este plazo podrá ampliarse para el caso de proveedores del exterior y en tal caso se aplicará a todos los oferentes. No se otorgará cuando a juicio de la Administración se altere materialmente la igualdad de los oferentes, cuando existan defectos o errores habituales en un oferente determinado, o cuando se presuma la existencia de alguna maniobra destinada a obtener una ventaja indebida.

En el contenido de las ofertas se considerarán informaciones confidenciales, siempre que sean entregadas en ese carácter (art. 10 de la Ley N° 18.381, de 17 de octubre de 2008), la información de clientes, la que puede ser objeto de propiedad intelectual y aquellas de naturaleza similar de acuerdo con lo que establezcan los pliegos únicos o, en su caso, el pliego particular. No se consideran confidenciales los precios y las descripciones de bienes y servicios ofertados y las condiciones generales de la oferta (art. 65 del TOCAF).

Las diversas Administraciones públicas estatales deben designar una o más Comisiones Asesoras de Adjudicación, siendo preceptiva su actuación en aquellos procedimientos competitivos de cierta entidad, según el monto prefijado normativamente, con la correspondiente actualización, y sin perjuicio de que el ordenador competente solicite su dictamen en otros procedimientos.

La instancia de evaluación de la admisibilidad y conveniencia de las ofertas ha sido regulada más detalladamente procurando delimitar con diversos criterios la labor evaluadora de la Administración.

Primero se analiza la admisibilidad de las ofertas, y hecho ello, se debe procurar determinar entre las admisibles la oferta más conveniente a los intereses de la Administración pública y las necesidades del servicio.

El art. 65 del TOCAF exige además que en la evaluación se valore la razonable ejecución efectiva y eficiente del contrato, el obtener las mejores condiciones de contratación de acuerdo con las necesidades de la Administración, debiendo juzgarse los antecedentes de los oferentes y el contenido de las ofertas en base a los factores previstos en el pliego.

Como puede apreciarse, el legislador ha tenido particular preocupación en delimitar lo más posible la determinación de la oferta más conveniente por parte de la Administración.

La oferta más conveniente a los intereses de la Administración pública y las necesidades del servicio constituye una expresión conceptual que admite considerarse como concepto jurídico indeterminado, técnica jurídica que no está actualmente exenta de discusión doctrinaria.

Eduardo García de Enterría considera que con dicha técnica una norma jurídica refiere a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante, es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. El ordenamiento jurídico suele utilizar conceptos de experiencia o de valor porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinación más precisa[21]. Al estar los conceptos jurídicos indeterminados refiriéndose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, su aplicación o la calificación de las circunstancias concretas no admite más que una sola solución; o se da o no se da el concepto (tertium non datur), y a ello se llega mediante una actividad de cognición, objetivable por tanto, y no de volición.

El autor concluye con tono aclaratorio que esa “unidad de solución justa” no significa que haya una sola y única conducta capaz de merecer, entre todas las posibles, la calificación a la que el concepto apunta, sino que lo que quiere decir exactamente es que en un caso dado la concreta conducta objeto de enjuiciamiento, calza o no en el concepto, lo que remite a una apreciación por juicios disyuntivos, ya que no puede ser las dos cosas al mismo tiempo[22].

En cuanto a los conceptos que implican un juicio de valor, como es el caso que consideramos, son los que proporcionan a la primera y decisoria apreciación por la Administración una cierta presunción a favor de su juicio dentro del “halo” del concepto, presunción que, desde luego, no llega hasta excluir el control judicial, aunque sí limita sus posibilidades[23].

Ciertamente la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados ha recibido críticas, que, no obstante, no suelen hacer cuestión a la efectiva existencia en los ordenamientos jurídicos de conceptos amplios y flexibles. Ello es una realidad insoslayable.

Santiago Muñoz Machado destaca que la consideración de que muchos conceptos jurídicos indeterminados reclaman aplicaciones valorativas, que exigen el reconocimiento de una mayor libertad de opción de la Administración al aplicarlos, ha conducido al retorno de una doctrina unitaria de la discrecionalidad (unitarismo dominante antes del desarrollo de la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados) que consideraría que tanto la discrecionalidad como los conceptos jurídicos indeterminados son manifestaciones de un mismo fenómeno: la concreción de normas abiertas, en fase aplicativa, por la Administración[24].

El reconocido autor español remite a H. Dreyer, uno de los exponentes de esta doctrina unitarista, quien afirma que el concepto jurídico indeterminado, la potestad discrecional, el margen de apreciación, la libertad de configuración en la planificación, la discrecionalidad volitiva y cognitiva, etc., se revelan en el fondo como meras variaciones de un solo y decisivo fenómeno: el del margen de decisión del ejecutivo, controlado jurisdiccionalmente con intensidad variada y caracterizado por elementos de elección, ponderación y valoración[25] (Muñoz Machado, 2015: 249).

Si la norma utiliza conceptos que exigen valoraciones a la Administración que la aplica, podrán considerarse los criterios que ha usado la Administración y corregirlos si resultan contrarios a algún principio general que debería ser observado. En definitiva, se aplican a esos procesos decisorios, todos los criterios de control que la jurisprudencia y la doctrina han decantado hace muchos años, y de los que no se espera, en el complejo Estado social de Derecho de nuestro tiempo, retroceso alguno[26].

Sea que se valide o no la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, lo cierto es que cuando el legislador estableció criterios a atender a la hora de determinar la oferta más conveniente, desde la perspectiva de quienes validan aquella técnica, ha aminorado la indeterminación del concepto, de manera facilitar la labor de cognición para arribar a la unidad de solución justa, o bien ha delimitado más el margen de decisión de la Administración, desde la perspectiva de Dreyer.

La Comisión Asesora de Adjudicaciones, como el propio nombre lo indica, no emite un acto administrativo decisorio, sino un informe que debe contener los fundamentos que respalden su juicio de admisibilidad y su opción por la oferta más conveniente, exponiendo las razones de dicha opción.

Cuando el procedimiento competitivo refiera a una contratación con un valor previsto que supere el cuádruple del monto máximo para la licitación abreviada correspondiente al organismo, una vez obtenido el pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la Administración deberá dar vista del expediente a los oferentes con plazo de cinco días, previo a adoptar decisión.

En el plazo establecido los oferentes podrán hacer las consideraciones que estimen pertinente de la tramitación y del mismo informe de la Comisión. Sus eventuales observaciones o impugnaciones se consideran como peticiones administrativas, a tener en cuenta al momento de dictar la resolución de adjudicación y respecto de la cual debe existir informe fundado. Se prevé que los oferentes que presenten observaciones, envíen copia de sus escritos al Tribunal de Cuentas.

Remitida las actuaciones al ordenador de gasto competente, éste podrá según su valoración de los antecedentes, adjudicar, declarar desierto el llamado, rechazar las ofertas así como solicitar ampliación de información o seguir otros cursos de acción por razones de buena administración.

El ordenador efectuará la adjudicación a la oferta más conveniente a los intereses de la Administración Pública y las necesidades del servicio, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. En caso de apartarse del mismo, deberá dejarse expresa constancia de los fundamentos por los cuales se adopta resolución divergente.

Ese criterio de mayor conveniencia, sobre el cual ya hicimos consideraciones, atenderá a los factores y ponderaciones previstos en el pliego particular, por lo que no tiene por qué estar conectado con la oferta de menor precio. Sin embargo, en los casos en que los pliegos fijen el cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos, entre otros, a aspectos técnicos, económicos, financieros o comerciales y los oferentes cumplan con los mismos, se podrá adjudicar en base exclusivamente al factor precio u otro elemento cuantitativo establecido en el mismo (art. 68 del TOCAF).

La adjudicación, siguiendo a Carlos Delpiazzo, es un acto administrativo, precontractual y separable, cuyo contenido y fin es determinar la oferta más ventajosa y conveniente para la Administración[27].

Los efectos de dicho acto de adjudicación son los siguientes: a) genera un derecho subjetivo a favor del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con la Administración, b) produce el deber correlativo de la Administración de contratar con el adjudicatario, c) consolida la vinculación del adjudicatario a los pliegos y a su propuesta, d) genera el derecho del adjudicatario a ser indemnizado si la Administración desiste antes de celebrar el contrato, e) genera el derecho de los otros oferentes a retirar los documentos presentados y la garantía ofrecida, f) genera la obligación del adjudicatario de integrar la garantía de fiel cumplimiento del contrato y g) como acto administrativo admite ser recurrido administrativamente y eventualmente demandar su nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en este caso sólo por razones de ilegitimidad[28].

Resuelta la adjudicación se inicia la etapa integrativa del contrato. En ese sentido debe estarse a la prescripción contenida en el art. 69 del TOCAF, la que explicita que el contrato se perfeccionará con la notificación al oferente del acto de adjudicación dictado por el ordenador competente, previa intervención del Tribunal de Cuentas. Sin perjuicio de ello, el artículo agrega que en los pliegos de bases y condiciones generales y particulares o en la resolución de adjudicación, cabe que se establezca la forma escrita o requisitos de solemnidad a cumplir con posterioridad al dictado del mencionado acto o existan otras condiciones suspensivas que obsten a dicho perfeccionamiento.

Debe tenerse presente en particular aquellos contratos que requieren una solemnidad particular para su perfeccionamiento.

Queda claro que el acto de adjudicación como acto administrativo unilateral es distinguible y separable del contrato que es un acto jurídico bilateral[29].

III.2. La licitación abreviada

La licitación abreviada, como la propia expresión lo sugiere, es un procedimiento estructuralmente similar a la licitación pública, aunque con ciertas “abreviaciones” que se especifican en los párrafos siguientes. En el régimen de la contratación administrativa uruguayo cabe considerarlo ya como un procedimiento tradicional.

A diferencia de la licitación pública, su aplicación tiene un condicionamiento legal relacionado con el monto de la operación involucrada. Es decir, se trata de un procedimiento de selección de contratante al que cabe acudir siempre que el monto estimado de la contratación no exceda del previsto en moneda nacional normativamente, con la correspondiente actualización, que actualmente se aproxima a unos US$ 281.000 dólares. Para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados industriales y comerciales, ese tope se amplía, siendo actualmente algo menor a US$ 1.700.000 dólares, siempre que tales organismos tengan:

A) Un buen sistema de gestión y eficaz control interno en las áreas vinculadas a las contrataciones;

B) Estén comunicados electrónicamente con el Registro Único de Proveedores del Estado;

C) Publiquen todo lo relativo a sus contrataciones superiores al límite de su procedimiento de compra directa en el sitio web de Compras y Contrataciones.

Este régimen ampliado puede ser suspendido por decisión fundada del Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado (ACCE) y previo dictamen del Tribunal de Cuentas, si evalúa que no se cumplen las condiciones precedentes.

Con el mismo asesoramiento y dictamen, cabe que el Poder Ejecutivo autorice dicho régimen a otros organismos públicos que cumplan dichos requisitos y cuando sea conveniente para la buena administración (art. 44 del TOCAF).

En la última reforma del 2012 hubo una decisión de incrementar significativamente los topes tanto para la licitación abreviada, como para la compra directa, incluyendo al régimen ampliado. Ello no ha estado exento de críticas en tanto son procedimientos con menos garantías que la licitación pública.

La “abreviación” sustancial tiene que ver con la convocatoria del llamado a licitación, estableciéndose que se deberá publicar en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales, como mínimo tres días antes de la apertura de ofertas, sin perjuicio de otros medios de publicidad que se estimen convenientes. Este plazo podrá reducirse hasta cuarenta y ocho horas anteriores a la apertura, cuando la urgencia o conveniencia así lo requieran.

Los motivos de tal excepción deben constar en el acto administrativo que disponga el llamado y deberá, en este caso, invitarse como mínimo a tres firmas del ramo, asegurándose que la recepción de la invitación se efectúe por lo menos con dos días de antelación a la apertura de la propuesta. Se prevé la obligación de aceptar todas las ofertas presentadas por firmas no invitadas (art. 52 del TOCAF).

Las reformas introducidas en el régimen de la licitación abreviada tienen falencias muy visibles. El plazo de 3 días para la convocatoria es muy exiguo, máxime cuando el llamado puede involucrar contrataciones de verdadera significación monetaria. La posibilidad de reducirlo a dos días en vez de tres no supera el test de razonabilidad, y menos razonable es requerir la invitación de 3 firmas solo en la excepción y no para todas las licitaciones abreviadas, como sucedía antes. Estas reglas no promueven adecuadamente la concurrencia, más allá de las previsiones que vimos sobre los criterios generales para elegir el procedimiento de selección del contratante, a los que la Administración deberá atender en ejercicio de la buena administración.

Estas pocas reglas son las que regulan específicamente a la licitación abreviada, por lo que en no lo previsto especialmente se deben aplicar las normas relevadas al considerar la licitación pública.

III.3. La contratación directa

LA contratación directa supone un procedimiento en el que la Administración puede elegir discrecionalmente al cocontratante, de manera tal que una vez que lo elige, celebra el contrato con él. Es igualmente una manifestación del sistema de restricción porque sólo puede acudirse a ella como excepción, con base en los supuestos legales que la habilitan[30].

Con verdadero sentido jurídico, Sayagués Laso señala que la circunstancia de que la Administración esté capacitada para contratar directamente, no la obliga a proceder de esa forma, pudiendo acudir a procedimientos con mayores garantías[31]. Ello lo reconoce el propio TOCAF en su art. 33 (literal C), al especificar que en los supuestos excepcionales allí contenidos que habilitan la contratación directa, el ordenador competente podrá contratar por ese procedimiento o por otro que el ordenador determine por razones de buena administración.

El primero de los supuestos normativos que habilitan acudir a la contratación directa refiere a que el monto estimado de la contratación no supere un tope previsto normativamente en moneda nacional, que actualmente está en el entorno de los US$ 14.000 dólares, y en el régimen ampliado previsto en el art. 44 supera actualmente los US$ 42.000 dólares.

El segundo supuesto normativo tiene que ver con la naturaleza jurídica estatal, pública no estatal o privada de propiedad estatal con quien la Administración contrataría.

Es así que se prevé que se puede contratar directamente o por el procedimiento que el ordenador determine, en el caso de que la vinculación vaya a darse entre organismos o dependencias del Estado, o con personas públicas no estatales, o con personas jurídicas de derecho privado cuyo capital social esté constituido en su totalidad por participaciones, cuotas sociales o acciones nominativas propiedad del Estado o de personas públicas no estatales. En este último caso la propiedad estatal de la persona jurídica deberá ser sobre el total del capital social, al momento de la celebración del contrato.

También se prevé la posibilidad de que se acuda a la contratación directa u otro procedimiento que la Administración estime pertinente por razones de buena administración, cuando la licitación pública, abreviada o remate resultaren desiertos, o no se presentaren ofertas válidas o admisibles, o que las mismas sean manifiestamente inconvenientes. Se prescribe que la contratación deberá hacerse con bases y especificaciones idénticas a las del procedimiento fracasado y, en su caso, con invitación a los oferentes originales, además de los que estime necesarios la Administración.

Carlos Delpiazzo entiende que estos supuestos en realidad conducirían a un procedimiento subsidiario y de excepción, el de la licitación privada. Considera que el hecho de que prevea la invitación a otros interesados y por ende la posibilidad de habilitar la concurrencia de pluralidad de ofertas, termina desnaturalizando la contratación directa, a pesar que el acápite la menciona[32].

Aun cuando en ciertos casos pueda terminar siendo procedente la contratación directa, es claro que la Administración en esa situación debe tener un proceder particularmente cuidadoso de buena administración, y ello debe ser fundamentado suficientemente.

Luego se han ido estableciendo múltiples causales de excepción de diferente tenor que habilitan la contratación directa u otro procedimiento que el ordenador determine, muchas de las cuales son bien razonables y otras no tanto. Se han ido incorporando por acumulación y son tan numerosas, que se puede correr el riesgo de que la excepción se transforme en regla.

Como limitación se prevé que las contrataciones directas realizadas con base en alguno de los supuestos excepcionales previstos en el literal C) del art. 33 del TOCAF, deben ser autorizadas por el ordenador primario correspondiente, sin perjuicio que pueda delegar la atribución en un ordenador secundario.

A su vez, cuando se acuda para contratar directamente a las causales de excepción de probadas razones de urgencia no previsibles, o imposibilidad de realizar licitación o remate público, o su realización resienta seriamente el servicio, se deberá contar con la certificación del Ministerio de Economía y Finanzas, tanto de la configuración de los extremos que habilitan la causal, como de los precios y condiciones que corresponden al mercado.

Para el Poder Judicial, la Administración Nacional de Educación Pública (ANEP), la Universidad de la República, las Intendencias Municipales y la Corte Electoral, dicha certificación la realizará el Tribunal de Cuentas.

Algunos casos especificados se exceptúan de una u otra certificación.

Las contrataciones que contravengan la disposición son nulas (art. 8 del Código Civil).

Por último cabe hacer referencia al requisito legal específico de que las Administraciones públicas estatales publiquen en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales la convocatoria a los procedimientos de contratación directa, excluidas las realizadas por casos de excepción, cuyo monto sea superior al 20% del límite de su procedimiento de compra directa, y a los solos efectos de dar debida publicidad al acto.

III.4. La subasta o remate

El art. 35 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF) utiliza el término subasta identificado con el de remate, para referirse a uno de los procedimientos posibles de contratación, cuando de la misma se deriven ingresos o recursos para la Administración.

La ciencia económica, sin embargo, utiliza el término subasta con un alcance más amplio. La define como un mecanismo de mercado con un conjunto explícito de reglas, mediante las que se determina la asignación de recursos y los precios, basándose en las pujas presentadas por los participantes ([33]). Ello admite instrumentarse por diversos procedimientos administrativos.

Económicamente la subasta trata de un mecanismo particular de mercado a través del cual se asignan determinados recursos y como contrapartida se fijan los precios por tal asignación. Existen reglas explícitas que rigen la asignación y fijación referidas. Resulta medular la participación de los sujetos que con sus pujas habilitan los resultados de dicho mecanismo.

En la teoría de subastas se ha desarrollado toda una tipología de subastas.

Vickrey (1961) considera cuatro tipos básicos de subastas, las que por supuesto admiten múltiples variaciones: a) subasta ascendente o inglesa, b) subasta descendente u holandesa o alemana, c) subasta con sobre cerrado al primer precio y d) subasta con sobre cerrado al segundo precio.

Particular destaque tiene el Teorema del Ingreso Equivalente, por el cual se sostiene que bajo determinadas condiciones el promotor de la subasta, cualquiera sea el tipo que elija, obtendrá similares resultados. Esas condiciones son las siguientes: a) el objeto subastado es un único bien indivisible, b) los participantes son indiferentes al riesgo, c) los participantes tienen una valoración independiente del bien ofertado y d) el juego debe ser simétrico para los participantes [34].

Si se da algún relajamiento de alguna de las condiciones, entonces no resulta indiferente elegir para una oportunidad determinada cualquiera de los tipos de subasta.

En definitiva, es muy difícil que se dé “el mundo ideal” a que refiere el Teorema del Ingreso Equivalente, por lo que la elección y diseño del tipo de subasta no es algo indiferente.

El procedimiento de subasta o remata regulado en particular en el TOCAF trata de una subasta púbica con un objeto que trae por resultado ingresos para el Estado (venta o concesión de bienes o derechos u otros con similar resultado). Implica adjudicar públicamente esos bienes o derechos al mejor postor, lo que requiere una previa autorización del ordenador competente.

Sólo procede cuando tenga un objeto contractual preciso, concreto y fácilmente determinable.

El art. 53 del TOCAF dispone que de la subasta o remate debe conferirse amplia publicidad y se efectuarán publicaciones en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales y en un diario de circulación nacional con una antelación no menor a quince días de la fecha fijada para la subasta. Cuando la misma se realice en un departamento del interior del país, se efectuará dicha publicación en un diario de circulación del respectivo departamento.

El mismo art. 53 del TOCAF establece que la subasta o remate puede ser convencional, electrónica o a través de la bolsa de valores.

La subasta convencional es el típico remate público presencial. Debe tenerse presente en partícula el estatuto jurídico de los rematadores, contenido en el Decreto-Ley N° 15.508, de 23 de diciembre de 1983, así como el Decreto N° 495/984, de 7 de noviembre de 1984.

La previsión de la subasta electrónica es un avance que se adecua a los desarrollos tecnológicos de la actualidad.

Las subastas a realizarse en la bolsa de valores están regidas por las normas especiales aplicables a ese ámbito particular de realización de transacciones.

III.5. El pregón o puja a la baja

El art. 34 del TOCAF regula otro procedimiento alternativo de contratación, conocido como pregón o puja a la baja; procedimiento que fue incorporado como novedad en el 2012.

El mismo, a diferencia de la subasta o remate, se prevé cuando de la contratación a realizar se deriven gastos de funcionamiento o inversión para la Administración.

A través del pregón cabe instrumentar tipos de subasta de compra, teniendo las mismas una estructura funcional similar a la subasta de venta de tipo inglés, aunque a la inversa. Es decir, la sucesión de pujas no se va a dar en sentido ascendente sino descendente, siendo adjudicatario aquel participante que ofrezca el menor precio por el bien a adquirir o servicio a contratar por parte de la Administración. Ello no debe de confundirse con la subasta de tipo holandés, que en realidad es un tipo de subasta de venta.

Procede cuando el objeto de la contratación sea preciso, concreto y fácilmente determinable, agregándose que ello debe ser así de manera que permita establecer y uniformizar, en forma previa, sus requisitos básicos y esenciales, así como los extremos que deberán acreditar y cumplir los eventuales oferentes.

La adjudicación en el pregón se hace al que ofrezca un precio menor, salvo que se haya previsto la adjudicación parcial a dos o más oferentes.

Debe conferirse amplia publicidad del pregón a realizarse en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales y otros medios idóneos de publicidad, con una antelación no menor a diez días de la fecha fijada para la puja. También puede invitarse a firmas del ramo a que corresponda el contrato, asegurándose que la recepción de la invitación se efectúe por lo menos con cinco días de antelación a la puja, debiendo igualmente aceptarse la participación de firmas no invitadas.

Se habilita a que el pregón pueda tramitarse convencionalmente o en forma electrónica.

El Decreto N° 196/015, de 20 de julio de 2015, reglamentó el pregón en modalidad electrónica, definiéndolo como un procedimiento realizado por la Administración para adquirir productos (bienes, obras y servicios) mediante presentación de ofertas en el sitio web de Compras y Contrataciones del Estado seguido de una fase de puja.

Ello ha significado un avance notorio, al regularse un procedimiento integralmente electrónico.

La Agencia de Compras y Contrataciones del Estado (ACCE) es la responsable del adecuado funcionamiento del sistema informático, así como de que ofrezca las debidas garantías.

La convocatoria al pregón en modalidad electrónica se realizará a través del sitio web de Compras y Contrataciones Estatales y del portal de datos abiertos del Estado “datos.gub.uy”, incluyendo el pliego de condiciones particulares, la ficha técnica con la especificación del producto, la Administración convocante y las fechas y horas límites de realización de consulta o pedidos de prórroga, de presentación de propuestas y de inicio de la fase de puja de cada ítem.

Los oferentes, habiendo gestionado la correspondiente contraseña, deben ingresar sus ofertas en línea a través del sitio web de Compras y Contrataciones del Estado hasta la fecha y hora fijada, pudiendo antes retirar o reemplazar su oferta. La oferta debe incluir una declaración de cumplimiento de los requerimientos de la convocatoria, debidamente suscrita.

Luego se pasa a la fase de puja, siempre que exista más de una oferta admisible, quedando habilitados a participar el o los oferentes que hubieren cotizado la menor oferta y quienes no la superen en precio en el margen porcentual establecido por la ACCE. De no quedar habilitadas tres propuestas, se habilitarán a participar en la puja a propuestas que no superen al tercer precio en un orden creciente de precios.

En el día y hora previstos se realizará la puja a la baja electrónica con base en las ofertas electrónicas habilitadas para el ítem, a las que se les aplicará los factores vinculados a los programas de compras públicas o regímenes de preferencia.

Durante la puja los oferentes podrán hacer nuevas ofertas de precio hasta la finalización del plazo especificado, que deberán ser sucesivamente menores. Al finalizar el plazo, y si hubo ofertas en los últimos 3 minutos, el sistema producirá una prórroga de duración aleatoria entre un mínimo de 2 minutos y un máximo de 7.

Durante la puja la información visible incluye la hora de finalización prevista, la cantidad de participantes, el valor de comparación de la oferta que esté en primer lugar y la indicación de si se aplicaron regímenes de preferencia en ese caso. Los oferentes conocerán su ubicación relativa en el orden de prelación.

Finalizada la puja el acta será remitida en forma automática a la dirección electrónica de los oferentes y permanecerá visible para todos los oferentes en la plataforma electrónica.

La información de las ofertas e identidad de los oferentes permanecerá inaccesible a los interesados, incluyendo la administración convocante, hasta finalizadas la fase de puja.

Finalizada la puja se verificará el cumplimiento de los requisitos de las ofertas pasibles de resultar adjudicatarias por parte de la Administración contratante.

En caso de constatarse una declaración falsa, el oferente será descalificado del procedimiento de selección y será pasible de sanciones, y de la eventual responsabilidad penal.

Realizado lo anterior, el ordenador competente podrá adjudicar, declarar frustrado el procedimiento o rechazar las ofertas por resolución fundada.

III.6. Los convenios marco

Otro de los nuevos procedimientos de selección de contratante son los Convenios Marco.

La regulación legal prevé la creación por el Poder Ejecutivo de un régimen de convenios marco, para bienes, obras y servicios de uso común en las Administraciones Públicas Estatales, basado en que: a) el objeto del contrato sea uniforme y claramente definido, b) se realice un llamado público a proveedores, c) haya acuerdo con proveedores respecto de las condiciones y especificaciones de cada objeto de compra por un período de tiempo definido, d) se publiquen electrónicamente los bienes y servicios comprendidos en los convenios marco en la tienda virtual publicada en el sitio web de compras y contrataciones estatales, e) los organismos públicos tengan la posibilidad de comprar en forma directa, los bienes y servicios comprendidos en la tienda virtual, previa intervención del gasto, f) de corresponder, los precios o costos estén escalonados según el volumen de compras que se realicen en el período y g) los bienes y servicios que se incluyan en este régimen deberán ser objeto de estudios de mercado previos a su inclusión (art. 36 del TOCAF ajustado).

El Decreto Nº 42/015, de 27 de enero de 2015, define al Convenio Marco como un procedimiento de contratación de proveedores de bienes, obras y servicios de uso generalizado en las Administraciones Públicas Estatales, por el que se establecen las condiciones técnicas y comerciales en que los productos serán ofertados a cualquier Administración Pública Estatal a través de una tienda virtual, durante un período determinado (art. 1º).

La reglamentación denomina como Unidad Administradora del Convenio Marco a cualquier Administración pública estatal que desarrolla un Convenio Marco, a partir de una propuesta propia y siempre que se obtenga la autorización del Poder Ejecutivo para realizar el convenio, previo asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado (ACCE).

La Unidad Administradora del Convenio Marco deber realizar un estudio de mercado previo respecto del producto (bienes, obras o servicios), según formato y características definidas por ACCE.

A su vez, la Unidad Administradora redactará un Pliego Particular que definirá los requerimientos y la forma de evaluación de las ofertas.

ACCE analizará tanto el estudio de mercado como el Pliego Particular para recomendar o no la continuación del procedimiento.

De resultar pertinente, la Unidad Administradora publicará el llamado en el sitio web de Compras y Contrataciones del Estado con no menos de 20 días de antelación a la fecha de apertura, sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes para asegurar la mayor difusión del mismo.

Los oferentes deberán presentar sus ofertas en línea a través del sitio web de Compras y Contrataciones del Estado, pudiendo ofertar por cantidades inferiores a las solicitadas en el llamado.

Podrán presentar una estructura de precios de sus productos asociada a los volúmenes de compra, proponiendo la instrumentación de descuentos y bonificaciones por mayores volúmenes.

La apertura de las ofertas será electrónica en todos los casos, efectuada en forma automática y el acta se remitirá a la dirección electrónica de los oferentes.

La Unidad Administradora estudiará las ofertas recibidas, a través de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la que informará acerca de la admisibilidad y conveniencia de las ofertas, y en su caso concluirá con la elaboración de una lista de calificaciones. Se prevé la puesta de manifiesto conforme al art. 67 del TOCAF.

Se adjudicará a las ofertas que se ajusten a las exigencias del Pliego Particular.

El perfeccionamiento del convenio se da con la notificación de la adjudicación a los proveedores, los que tendrán el derecho a que sus productos estén incluidos en la Tienda Virtual, una vez que la resolución de la Administración esté firme o se haya levantado el efecto suspensivo.

No se exige a los proveedores garantía de fiel cumplimiento del contrato, siéndoles sí aplicables las sanciones previstas en el art. 64 del TOCAF, a que ya hicimos referencia.

La Tienda Virtual es el espacio electrónico donde se encuentran el conjunto de productos disponibles correspondientes a los Convenios Marco vigentes, sus condiciones de contratación y los proveedores asociados. Desde ella se generarán las órdenes de compra vinculadas.

ACCE es el órgano responsable del funcionamiento de la Tienda Virtual y, en particular, de la preservación de su información y la disponibilidad de acceso a la misma.

La vigencia del Convenio Marco estará prevista en el Pliego Particular y no puede exceder de 24 meses, aunque cabe una extensión del plazo según lo previsto reglamentariamente.

La otra condición de extinción del Convenio Marco se da cuando el total adquirido a través del procedimiento alcance el monto estimado para el período establecido, aunque también cabe extensión según lo previsto en el Decreto Nº 42/015.

Toda Administración Pública Estatal interesada en la adquisición de un producto incluido en un Convenio Marco vigente, podrá adquirirlo, al proveedor y en las condiciones allí establecidas, sin necesidad de gestionar un nuevo procedimiento. No se considerará fraccionamiento del gasto cuando una contratación se efectúe a través de Convenios Marco.

Las contrataciones que se realicen por el sistema de Convenios Marco se formalizarán con la orden de compra sin necesidad de trámite adicional entre adjudicatario y comprador. En cada orden de compra se deberá dejar constancia de la motivación del acto, expresando las resultancias de hecho y fundamentos de derechos que ameritan el proceder del ordenador del gasto.

Los organismos compradores deberán cancelar las obligaciones emergentes de una compra a través de un Convenio Marco en un plazo máximo de 60 días a partir de la fecha de la factura correspondiente.

Todos los proveedores adjudicados deberán cumplir con las órdenes de compra que efectúen los organismos compradores, siempre y cuando estén sujetas a las condiciones del Convenio Marco.

Será responsabilidad de ACCE realizar la evaluación y seguimiento del funcionamiento del Convenio Marco. Puede eliminar a un proveedor adjudicatario de un Convenio Marco, en tanto se dé alguna de las causales previstas en el art. 25 del Decreto N° 42/015.

III.7. Otros procedimientos

Cabe hacer mención a dos procedimientos contingentes o eventuales asociados que son instrumentales a un procedimiento de selección principal.

El primero de ellos es el de mejora de oferta y obra previsto en el art. 66 del TOCAF.

Procede si se han presentado en el procedimiento principal –por ejemplo una licitación pública– dos o más ofertas que reciban calificación similar o que tengan precio similar según sea el criterio de evaluación aplicado. Se considerarán ofertas con calificación similar aquellas que no difieran en más de un 5% de la mejor calificada conforme a los criterios cuantificados definidos en los pliegos de condiciones. A su vez se entiende por ofertas con precio similar a aquellas que no difieran en más del 5% (cinco por ciento) del precio de la menor.

En ese caso la Comisión Asesora de Adjudicaciones, o el ordenador, en su caso, podrán invitar a los oferentes respectivos a mejorar sus ofertas, otorgándoles un plazo no menor a dos días para presentarlas. Recibidas las ofertas mejoradas, se adjudicará al oferente que haya alcanzado la mejor evaluación. Si dos ofertas o más resultaran iguales en valor, se podrá promover una puja a la baja de precios entre ellas en la oportunidad que determine la Administración, pudiendo la Administración, dividir la adjudicación entre dos o más oferentes o efectuar un sorteo.

El segundo procedimiento es el de la negociación, al que cabe acudir si el pliego particular lo prevé en el caso de presentación de ofertas similares. Si así fuere, se podrán entablar negociaciones con los respectivos oferentes, a fin de obtener mejores condiciones técnicas, de calidad o de precio.

A su vez, puede acudirse a ella si los precios de la o las ofertas recibidas son considerados manifiestamente inconvenientes, el ordenador o en su caso la Comisión Asesora debidamente autorizada por este, podrá solicitar directamente mejoras en sus condiciones técnicas de precio, plazo o calidad.

Por último, debe expresarse que existen otros procedimientos o regímenes previstos en el TOCAF mismo o en otras disposiciones normativa, que por el alcance de este artículo no es posible considerar.

IV. A manera de conclusión [arriba] 

Entre las novedades más recientes del régimen de contratación administrativa hemos elegido aquellas relacionadas con los procedimientos regulados para que la Administración pública selecciones a sus contratantes.

Las reformas en la materia, que tienen como núcleo central el TOCAF aprobado en el año 2012, tienen “gusto y retrogusto”.

Han sido un valor agregado los nuevos criterios para que la Administración elija el procedimiento de selección de contratante.

También es muy valorable la incorporación de nuevos procedimientos de selección, como el pregón o puja a la baja o los Convenios Marco, que seguramente darán mayor fluidez a las contrataciones, así como oportunidades de obtener mejores precio.

Así también es auspiciosa la apertura a procedimientos en formato electrónico.

Sin embargo, algunas modificaciones dejan retrogusto, como ciertos incrementos muy considerables en los topes para la contratación directa o la licitación abreviada, o falencias como la nueva regulación de la licitación abreviada, o mismo la serie acumulativa excesiva de causales que habilitan la contratación directa.

31 de mayo de 2018

Notas [arriba] 

[1] Profesor Adjunto (I) de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Udelar), Montevideo, Uruguay (malaborde8@gmail.com). Es Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por esa misma Universidad y Especialista en Administración del Mercado Eléctrico por el Instituto Tecnológico de Buenos Aires (ITBA). Ha realizado diversas publicaciones en materia de Derecho Administrativo, y en particular en Regulación.
[2] En Uruguay se habla de Administración Pública refiriéndose a cualquier órgano que esté en ejercicio de función administrativa, ya sea que integre alguno de los sistemas orgánicos del Estado Central o Estado Persona Pública Mayor (incluye al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral y Tribunal de Cuentas), o forme parte de una persona estatal menor, como un Gobierno Departamental (hay 19 de ellos territorialmente demarcados), un Ente Autónomo o un Servicio Descentralizado.
[3] Es así que el art. 2º del TOCAF califica como Organismos de Administración-Financiero Patrimonial a los Poderes del Estado, el Tribunal de Cuentas, la Corte Electoral, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados, así como en general a todas las administraciones públicas estatales.
[4] Sayagués Laso, E (2002). Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8ª Edición. Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria, pág. 529.
[5] Sayagués Laso, E (2002). Obra citada, pág. 528.
[6] Delpiazzo, C. E. (2015). Derecho Administrativo General. Volumen 1. 2ª Edición. Montevideo. Amalio M. Fernández, pág. 408.
[7] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, pág. 409.
[8] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, págs. 469-470.
[9] Cajarville, J. P. (2012). Sobre Derecho Administrativo. Tomo II. 3ª Edición. Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria, pág. 169.
[10] Cajarville, J. P. (1997). Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991. 2ª Edición. Montevideo. Ediciones Idea, pág. 14.
[11] Delpiazzo, C. E. (2004). Contratación Administrativa. 2ª Edición. Montevideo. Universidad de Montevideo, pág. 79.
[12] Vigo, R. L. (1999). Interpretación Jurídica (Del Modelo Iuspositivista Legalista Decimonónico a las Nuevas Perspectivas). Buenos Aires. Rubinzal Culzoni Editores, pág. 122.
[13] Vigo, R. L. (1999). Obra Citada, pág. 135.
[14] Vigo, R. L. (2006). Perspectivas Iusfilosóficas Contemporáneas. 2a. Edición. Buenos Aires. Lexis Nexis, pág. 306.
[15] Vigo, R. L. (1999). Obra Citada, pág. 136.
[16] Barbé Pérez, H. (1958). Los Principios Generales de Derecho como Fuente de Derecho Administrativo en el Derecho Positivo Uruguayo. Artículo reeditado en la compilación realizada por Martins, D. H. (2001). Los Principios Generales de Derecho en el Derecho Uruguayo y Comparado. Montevideo. Fundación de Cultura Universitaria, págs. 19-32.
[17] Sayagués Laso, E. (2002). Obra Citada, pág. 543.
[18] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, págs. 486-501.
[19] Delpiazzo, C. E. (2004). Obra Citada, pág. 166.
[20] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, pág. 488.
[21] García de Enterría, E. y Fernández, T. R. (2005). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Reimpresión de la 12ª Edición (2004). Madrid. Thomson-Civitas, pág. 465.
[22] García de Enterría, E. y Fernández, T. R. (2005). Obra Citada, págs. 465-466.
[23] García de Enterría, E. y Fernández, T. R. (2005). Obra Citada, pág. 469.
[24] Muñoz Machado, Santiago (2015). Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Tomo 3. Madrid. Boletín Oficial del Estado (BOE), pág. 249.
[25] Muñoz Machado, Santiago (2015). Obra Citada, pág. 249.
[26] Muñoz Machado, Santiago (2015). Obra Citada, págs. 251-252.
[27] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, pág. 497.
[28] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, págs. 497-498.
[29] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, pág. 500.
[30] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, pág. 503.
[31] Sayagués Laso, E. (2002). Obra Citada, pág. 540.
[32] Delpiazzo, C. E. (2015). Obra Citada, págs. 502-503.
[33] Mc Affe, P. y Mc Millan, J. (1987). Auction and Bidding. Journal of Economic Literature. XXV (2), págs. 699-738.
[34] Gomes Pinto Garcia, A. (2009). Leilao de Eficiencia Energetica No Brasil. Rio de Janeiro, pág. 52.