El Rol del Juez en la Actualidad

Carlos R. Ponce

I. [arriba] 

Para hablar del rol del juez en el proceso, debemos hacer un poco de historia pues el devenir de los años, las cambiantes circunstancias políticas y sociales han influido notoriamente al respecto, por lo que en primer lugar nos referiremos y referirnos a las antiguas directivas sistema dispositivo.

Este sistema aparece como consecuencia de las ideas liberales que imperaban a principio del siglo XIX en Europa, inmediatamente después de las ideas concebidas a raíz de la Revolución Francesa cristalizadas en el Código Civil Francés de 1804.

Originariamente el sistema dispositivo era concebido como “El señorío ilimitado de las partes tanto sobre el derecho sustancial motivo del proceso litigioso, como sobre todos los aspectos vinculados con su iniciación, marcha y culminación.

Todo ello tenía su razón de ser.

Era consecuencia de la desconfianza del poder político hacia los jueces, sobre todo en la Europa Continental que, como decía salía de la Revolución Francesa, que concedió valor absoluto a la ley. La estabilidad del orden político y social dependía de la estabilidad de las leyes.

Cumplía una función totalmente pasiva, se trataba del “juez espectador” o “neutral”, cuya misión de juzgar se encontraba fuertemente limitada por el sistema de las pruebas legales, que le imponían una forma determinada de decidir.

Es que para el paradigma dogmático el objeto de la interpretación recaía en la norma, los hechos no presentaban dificultades teóricas relevantes

Ese modelo dogmático alentaba un saber jurídico matemático o esquemático, sin compromiso ético o axiológico, la única fuente del derecho era la ley.

En síntesis, el juez cumplía una función intrascendente, pues la única capacidad transformadora era la reconocida al legislador.

II. [arriba] 

Con la llegada del Siglo XX las cosas van cambiando el proceso deja de tener carácter netamente privado y se va trastocando en publicista, en atención a que el dictado de sentencias justas, que como veremos conforma el sustento del debido proceso entroncado dentro del principio de la tutela judicial efectiva principio sobre el que más adelante me expediré. En el que interesa no solo a los justiciables que han intervenido en el proceso, sino que también a la sociedad toda en la medida que ese pronunciamiento, más allá de la regulación del caso concreto, generalmente puede llegar a tener amplias repercusiones en la comunidad, tal como ha ocurrido entre otros casos, en los fallos de la CS. Caso Mendoza, Badano y otros vinculados con cuestiones ambientales o previsionales de alcance general.

El paradigma va cambiando sustancialmente se va dejando de considerar al proceso como “cosa” exclusivamente de partes. La concepción social cobra fuerza a partir de la influencia constitucional en el proceso, y del activismo del juez como su director.

Esta “publicización” eleva al litigio dentro de la esfera del derecho público, pues la jurisdicción ya no tutela solamente el interés del justiciable que acude a ella para el reconocimiento de sus derechos, sino que por vía de la despersonalización del derecho subjetivo y de la socialización del derecho, se va extiendo en forma global a toda la sociedad.

Es por todo ello que luego de penosas experiencias el juez ha pasado a tener una misión totalmente distinta a la apuntada, de mero espectador se ha transformado en un verdadero director del proceso, por lo que hoy en día el sistema dispositivo en su forma pura u originaria prácticamente no existe en ninguna legislación.

Entra a jugar el debido proceso, que podemos definirlo como el conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos y obligaciones están bajo consideración judicial.

Un debido proceso es aquel en que se aplican las leyes sustantivas y adjetivas correctamente en forma igual para todos los litigantes (demandante y demandado) correspondiendo al juez la obligación de cumplirlas y hacerlas cumplir.

En la Constitución de Jujuy está expresamente consagrado en los artículos 12, inc. 4º y 29, inciso 2º dentro del capítulo garantías judiciales que integra la primera sección, declaraciones, derecho y garantías.

Con lo dicho queda perimida la figura del juez meramente espectador, dando lugar al juez activo con la necesidad de arribar a un resultado justo. En este sentido es válido recordar las conclusiones del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Paraná, Entre Ríos, en junio de 2003 en las que se dejó sentado que “Las imprescindibles reformas a los ordenamientos procesales deben superar una tradición jurídica que no autoriza la relevancia al debido proceso. Debemos abandonar la fidelidad al formalismo y dar los pasos necesarios para instrumentar un auténtico cambio de la normativa procesal y de las estructuras judiciales. La meta debe ser la eficiencia y eficacia, consistente esta última en la concreción del valor justicia en cada caso en concreto”.

A su vez, el debido proceso, como adelante, presupone la vigencia de la tutela judicial efectiva, hoy en día un verdadero principio procesal que pasamos a reseñar brevemente.

III. [arriba] 

Recordemos que la teoría abstracta de la acción, ampliamente criticada por Calamandrei, se limitaba al derecho de perseguir en juicio lo que el justiciable consideraba que le correspondía, es decir, solamente facultaba a pretender la tutela jurídica no a exigir su protección.

Se logró el acceso a la justicia, recordar el Congreso Nacional de La Plata en 1981, con la presencia de Mauro Capelletti, pero ese avance en la moderna concepción del proceso no es suficiente.

Reitero que el derecho procesal no puede olvidar su finalidad social, el proceso es un instrumento de la justicia y no un fin en si mismo.

Es inescindible la relación entre proceso y justicia, por lo que el proceso no puede llevar a otra cosa que a obtener una sentencia justa.

Esta locución aparece por primera vez en la Constitución italiana de 1947, luego tímidamente en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, pero con perfecta determinación en la Constitución Española de 1978 (artículo 24) y en el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica, recordemos al respecto que de acuerdo a la reforma constitucional de 1994, en su artículo 75, inc. 22 los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Congreso de la Nación tienen rango superior a las de las leyes.

A su vez, también está expresamente reconocida en el artículo 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, bajo el título “Tutela judicial”. “La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas constituyen una falta grave”.

De la misma expresa se la incluye en la Constitución de Santiago del Estero (artículos 48 y 49) y en la de Neuquén (artículo 58).

No podemos pasar por alto que, en forma implícita en el preámbulo de nuestra C.N., que de acuerdo al fallo “Valdez c/ Gobierno Nacional” constituye parte normativa de la CN (Fallos, 295-937- 1976) y en el artículo 33, como derecho constitucional no enumerado expresamente.

A esta altura de la exposición no podemos dejar de destacar la importancia que ha implicado para la temática procesal la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que en su articulado incluye varias directivas procesales, que, si bien se encuentran ubicadas con relación a los procesos de familia, no escapan a su contexto general. Así se refieren entre otros supuestos a asegurar el debido proceso (artículo 41, inc. d) y a este principio de tutela judicial efectiva (artículo 706), sin perjuicio de otras normativas a las que aludiré más adelante.

Así las cosas, bajo esta óptica en la actualidad el sistema dispositivo a quedado limitado a las siguientes manifestaciones:

a) Iniciativa de parte

El proceso solamente se puede incoar a través del estímulo de los interesados. El Tribunal no puede obrar de oficio (artículo 2º, Ley N° 27). En este orden de ideas el Código Procesal de Jujuy expresamente la estatuye en su artículo primero bajo el título de “Principio de iniciativa”.

b) Disponibilidad de la relación sustancial

El titular del derecho subjetivo vulnerado, así como tiene la facultad de provocar la intervención del órgano jurisdiccional, también puede originar su cese a través de la renuncia, transacción, conciliación, etc.

Esa disponibilidad del derecho material, indiscutible cuando en la litis solamente estén involucrados intereses personales en los que el orden público no se encuentre comprometido, debe ser correctamente diferenciada de la disponibilidad de los elementos de juicio traídos al proceso, en la medida que al haber sido a él aportados por los justiciables el órgano jurisdiccional puede tener interés en su mantenimiento por considerarlos necesarios para la obtención de un resultado que tienda a mantener la paz social quebrada por el conflicto y la restauración de la justicia.

Sustancialmente en materia probatoria debe tenerse presente que las partes al aportar los hechos materia de debate, han quedado adquiridos para el proceso, en el que el juez como su director es el que debe decidir el eventual desistimiento, en miras a los intereses en juego en el caso concreto.

De estas disponibilidades, exceptúo las vinculadas con el derecho de familia, en la que juegan intereses superiores a los meramente personales y que se encuentran hoy debidamente protegidos en el actual Código Civil y Comercial de la Nación.

c) Aportación de los hechos fuente de prueba

De acuerdo a lo señalado precedentemente el principio de congruencia efectivamente limita al magistrado, quien debe analizar solamente los hechos invocados por los justiciables, que son en definitiva los que fijan el objeto del proceso (“thema decidendum”).

 El juez debe fallar solamente respecto de esos hechos, desde ya controvertidos correspondiéndole a fijar cuales son los relevantes o conducentes para la correcta dilucidación de la causa.

d) Impulso conjunto del tribunal y las partes

Se ha visto que el sistema dispositivo puro, el empuje del proceso quedaba librado al solo arbitrio de las partes.

Hoy en día este criterio ha sido reemplazado por el del estímulo conjunto de los justiciables con el tribunal, sin perjuicio de señalar nuevamente que en materia de familia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación impone el impulso de oficio (artículo 709).

El impulso del proceso ya se encontraba reconocido como una facultad ordenatoria e instructoria al juez por el artículo 36 inciso 1° del Código Procesal sancionado a través de la Ley N° 17.454, siendo ratificado por la reforma impuesta por la Ley N° 25.488, imponiéndolo ahora como un deber del magistrado, no una mera facultad.

En este aspecto es importante señalar que modernos códigos provinciales como el de Jujuy (artículo 3º) de Tierra del Fuego, el mismo número de artículo y el de Mendoza (artículo 46, inciso 1º) también lo imponen de esta manera.

El Código General de Proceso de la República Oriental del Uruguay, que siguió las aguas del Anteproyecto de Código Modelo de 1986 del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en su artículo 3º en este mismo orden de ideas dispone que “Promovido el proceso, el Tribunal tomará de oficio las medidas tendientes a evitar su paralización y adelantará su trámite con la mayor celeridad”.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española, Ley N° 1/2000, con vigencia a partir de enero de 2001, también siguió una misma similar a la del Anteproyecto del Instituto Iberoamericano, pues estatuye en su artículo 179 el avance procesal de oficio.

IV. [arriba] 

La enumeración de estas modificaciones al antiguo sistema dispositivo, la vigencia de la tutela judicial efectiva, las reglas del debido proceso el impulso de oficio y la preeminencia que paulatinamente se va dando al principio de inmediación, también reconocido en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 35 y 707) nos van indicando que el rol del juez se ha ido transformando de mero espectador pasivo a un verdadero director del proceso, tal como ocurre en la actualidad. Así lo acepta el Código Procesal de Jujuy en su artículo 2º.

Nuestra ley procesal le indica y señala tal carácter al establecer que debe tomar las medidas tendientes a evitar la paralización del proceso, por lo que vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias (artículo 36, inciso 1º); si resulta pertinente hacer comparecer a las partes a fin de pedirles las explicaciones necesarias (artículo 36, inciso 4°); interrogarlas libremente (artículo 415); citar de oficio, como testigos, a las personas mencionadas en los escritos de constitución del proceso (artículo 452), entre muchas otras.

 Además, como conductor del proceso, en orden al principio de inmediación y también con finalidad conciliatoria debe estar presente en las audiencias que norman los artículos 34, inciso 1º, 125, 360, 526, apartado 2º y 639 del mismo cuerpo legal.

En este punto es imprescindible destacar que la dirección del proceso se vincula íntimamente con el principio de inmediación, que prácticamente se materializa con la presencia del juez en las referidas audiencias. Destaco al respecto que modernos códigos provinciales estatuyen la audiencia de vista de la causa imprescindible para la agilización del proceso, tales como los de Santa Fe para los procesos sumarios, el de Rio Negro, entre otros.

Así las cosas, podemos ir redondeando el objeto de esta exposición recordando que al ser un pilar del debido proceso el dictado de una sentencia justa, corresponde llegar a resultados axiológicos, más allá de los designios de las partes interesadas en caso en concreto.

Las partes deben tratar de convencer al juez sobre la existencia de los hechos controvertidos, tienen que hacer llegar al magistrado su verdad sobre los referidos hechos.

Cumplida esa labor, queda ahora la del magistrado, quien debe analizar si los hechos han sido debidamente comprobados, pero ¿cuál es el alcance de esa misión?, ¿la simple verificación o constatación de dicha acreditación?, ¿tener la certeza necesaria de que se ha realizado, o que lo justificado coincide con la verdad.

En el campo del proceso el juez civil al sentenciar no realiza una función plenamente investigadora como ocurre con el penal, en la medida que se encuentra restringido a decidir únicamente con respecto de los hechos controvertidos y conducentes, no puede ir más allá, se limita a verificar la comprobación judicial de tales hechos. Le es imposible, pues, controlar los hechos admitidos o los que no han sido materia de debate.

Tradicionalmente se hablaba de la búsqueda de la verdad material en el proceso penal y formal -la verdad del expediente- en el civil, sin embargo la apuntada limitación en el marco del proceso civil torna imposible hablar de una verdad en el pronunciamiento, sino directamente de una verificación de los hechos materia del litigio.

Pero corresponde destacar que no se trata de una simple y formal verificación. Montero Aroca señala que al sentenciar el juez debe tener la convicción psicológica de que lo decidido responde a la realidad, para lo cual las partes tienen que convencerlo respecto a los datos sujetos a verificación.

En definitiva, el juez verifica, pero tiene tener la certeza necesaria que lo por él comprobado se ajusta a la realidad.

V.  [arriba] 

Respetando los lineamientos apuntados, corresponde ahora ponderar si el magistrado “ex officio” puede disponer medidas probatorias sobre hechos ya articulados por los justiciables y que resultan controvertidos y conducentes para la dilucidación del litigio. Dentro de estos poderes deberes debemos señalar el reconocimiento judicial autorizado por al artículo 479 del ritual, como mejor manera de lograr la inmediación judicial.

Ya hemos aludido a esta posibilidad, con carácter afirmativo remitiéndonos a la doctrina citada.

Ello debe ser así en orden a los deberes que la ley procesal le impone al magistrado como director del proceso, recordando que expresamente el citado artículo 479 del Código Procesal lo autoriza a ordenar el reconocimiento judicial, único medio de prueba directo posible, respetando el derecho de defensa de las partes, que en la especie se cumple informando la realización de la medida, a los efectos que formulen las observaciones que autoriza el artículo 480 del citado cuerpo legal.

Cualquier duda que pudiere existir al respecto, se aclara con las potestades y deberes que otorga al juez el artículo 360 del rito de acuerdo a la Ley N° 25.488 en la llamada audiencia preliminar.

En tal oportunidad el juzgador debe fijar los hechos articulados que resultan relevantes para la dilucidación del caso y proveer las pruebas del caso.

Ello debe interpretarse en el sentido que el juez además de fijar los hechos a justificar, debe establecer los medios probatorios pertinentes por los que serán volcados a la litis.

Sentado lo anterior, corresponde ahora entrar a analizar posiblemente el punto más espinoso y discutido por nuestra doctrina. Esto es si el magistrado puede disponer la prueba oficiosa, tal como lo propiciamos, cuando ha existido inactividad procesal de los justiciables, sustancialmente de la parte interesada en la producción de la probanza.

En primer término, debemos separar las aguas, analizando los supuestos en que se haya decretado o no la caducidad o negligencia del medio probatorio que se pretende reflotar.

Si ocurre lo afirmativo, entendemos que el tribunal ya ha decidido al respecto, no puede volver sobre el tema oficiosamente a través de una medida para mejor proveer en orden a la preclusión procesal, sin perjuicio que eventualmente el interesado en la alzada recurra a la vía del replanteo en los términos del artículo 260, inciso 2º del Código Procesal.

Ahora bien, si no se ha decretado judicialmente la caducidad o negligencia probatoria, sino que simplemente han sido pedidas, o el tribunal está en condiciones de decidir de oficio una caducidad pura, entendemos que la solución puede ser diversa, en este caso el juez no se encuentra atado por la preclusión procesal, por lo que aún en el caso en que considere que técnicamente correspondería decretar la pérdida del medio probatorio, si las particularidades del caso y la naturaleza de los intereses en juego lo requiere, cuenta con la potestad necesaria de disponerlo de oficio a través de una medida para mejor proveer en los términos del mentado artículo 36, inciso 4º del ritual. Lógicamente respetando el derecho de defensa en juicio en él especificado y en una sola oportunidad, tal como lo norma el artículo 484 del mismo cuerpo legal, salvo que con la producción de la medida aparecieren nuevos elementos de juicio o circunstancias que antes de ella no se pudieron prever.

Entiendo que decretar estas medidas no es una facultad del juez, sino un deber como conductor del proceso y en orden a los principios de autoridad y tutela judicial efectiva, cuando su producción resulte necesaria para el esclarecimiento de los hechos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en varios casos al respecto, llegando a la conclusión que entendemos correcta.

Corresponde recordar en primer término el conocido caso “Colalillo, Domingo c/ España y Río de la Plata, Cía de Seguros” en donde se dejó sentado que era “Menester evitar la aplicación mecánica de los principios jurídicos...Que de acuerdo a su doctrina es condición de validez de un fallo judicial que sea la conclusión razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa...Que el proceso no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata del cumplimiento de ritos caprichosos sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte”.

En la causa “Oilher, Juan C. C/ Arenillas, Oscar N.” el Tribunal señala que el artículo 36 del Código Procesal al disponer que los jueces y tribunales podrán ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, determina que tal facultad se torna sin embargo de irrenunciable ejercicio en casos como el que estaba en juzgamiento, en que la pieza agregada tardíamente, que era decisiva para la solución de la litis.

A raíz de este fallo el maestro Morello, publicó un medular trabajo, ponderando las conclusiones del Tribunal, destacando que la garantía de defensa en juicio debe armonizarse con la ya mencionada directiva del Preámbulo de “afianzar la justicia”, por lo que no ampara la negligencia de los justiciables.

El mismo maestro en otra obra importante refiere que el sistema dispositivo no puede emplearse por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva ni en el adecuado y deseado resultado de la justicia.

De similar manera, se pronuncia Arazi al exponer que la negligencia o la inactividad de las partes no constituye un escollo insalvable para que el juez ejercite sus potestades tendientes a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos. Sostiene que esos poderes, como todos los que otorga la ley a la jurisdicción, constituyen verdaderos deberes que el juez está constreñido a respetar, independiente de la rogación de las partes.

Volviendo a nuestro máximo tribunal no podemos pasar por alto lo decidido en los autos “Baiadera, Víctor F.” en el que se resolvió que “Si bien es cierto que la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitaciones en cuanto a su forma y tiempo y que es propio de los jueces de la causa determinar cuándo existe negligencia procesal sancionable de las partes, ninguna de estas consideraciones basta para excluir de la solución del caso una prueba conducente a la verdad, por cuanto la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el servicio de justicia”.

Entiendo que si el magistrado, excepcionalmente y en caso de una prueba imprescindible para la justa dilucidación del caso autoriza la medida en cuestión, no viola el derecho de defensa en juicio de la parte que pudiere considerarse afectada por la medida.

En primer lugar porque ni el juzgador, ni el justiciable cuestión tienen la posibilidad de saber de antemano cual va a ser el resultado de la producción de la prueba.

Y, si en definitiva el resultado de la medida perjudica a la parte que la cuestionó antes de resolver al respecto el tribunal debe otorgarle el traslado correspondiente a los efectos del conformar el contradictorio. En tal oportunidad podrá alegar lo que corresponda, en forma similar a cualquier medio probatorio cuya materialización haya sido contraria a sus intereses.

Es por ello que, dentro de las pautas señaladas, sostengo que la atribución de la iniciativa oficiosa en estos ciertos supuestos de inactividad procesal, respetando adecuadamente el derecho de defensa en juicio, no implica una quiebra o vulneración del sistema dispositivo.

Por último, no nos olvidemos de lo dicho precedentemente en cuanto a la mayor efectividad de la tutela jurisdiccional y del protagonismo que la comunidad espera de los jueces y la correlativa responsabilidad que se les reclama.

No se me escapa que un importante sector doctrinario sostiene lo contrario. Ello lo valoro respetuosamente, pero me encuentro convencido de lo contrario, es decir, que, ante la necesidad de arribar a la tan pretendida sentencia justa, en la que además de satisfacer el interés particular, corresponde respetar el social, con la finalidad de asegurar la efectividad del derecho mediante la obra incesante de la jurisdicción.

Ante la eventualidad que un magistrado abuse de estas medidas probatorias oficiosas, vulnerando los presupuestos indicados, tal proceder entra dentro del campo de las contingencias judiciales que pueden y deben ser corregidas por los mecanismos procesales existentes al respecto.

En este terreno debemos tener presente el principio de razonabilidad, recordando nuevamente que nuestro maestro Morello, eleva a la máxima categoría, destacando que es el más caro y orientador, el talón de Aquiles del edificio del derecho, el punto determinante de las proporciones, el que establece los límites, el punto crucial que indica el “hasta ahí” para el juez prudente.

El citado profesor señala la diferencia entre el juez autoritario y el juez activo, que ejercita correcta y racionalmente sus poderes, respetando la igualdad de las partes en el proceso (Taruffo, “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”, en un artículo de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal”).

El honor de haber de haber ejercido la difícil y noble tarea de administrar justicia durante más de treinta años me dan la certeza necesaria para concluir de la manera indicada.