Mendoza, 08 de Abril de 2018.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MARÍA SILVINA ABALOS, DIJO:
I.- Llega en apelación la sentencia que glosan a fs. 161/ 168, por la cual la Sra. Juez “a quo” hizo lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Adolfo Funes y declaró simulada la compraventa del inmueble ubicado en calle Aristóbulo del Valle N° 2028 de Godoy Cruz, Mendoza, instrumentada por escritura N° 20 de fs. 35 del protocolo de la Escribana María Alejandra Games en fecha 23 de mayo de 2008; declaró que el negocio celebrado entre la Sra. María Mercedes Yolanda Quiroga y la Sra. Elcira Gloria Martínez es una donación efectuada a favor de esta última, debiendo a los fines de su toma de razón librarse oficio de estilo a la Dirección de Registros Públicos y Archivo Judicial de Mendoza; impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación de honorarios hasta tanto se aporten elementos para practicarla.-
A fs. 178/182 la Dra. María Lourdes Gabrielli en representación de la demandada expresa agravios pidiendo la revocatoria de la sentencia y que se rechace la acción; contestando los agravios el actor a fs. 184/187, quedando la causa a fs. 197 con autos para sentencia.
II. PLATAFORMA FACTICA.
A fs. 41/43 se presenta el Dr. Alberto David Elaskar por el señor Adolfo Funes, y promueve demanda por simulación en contra de la señora Elcira Gloria Martínez a efectos que se declare la nulidad del contrato de compraventa y transferencia de dominio, celebrado entre la demandada y la Sra. María Mercedes Yolanda Quiroga, fallecida y madre del actor, del inmueble ubicado en calle Aristóbulo del Valle N° 2028 de Godoy Cruz, Mendoza, instrumentada por escritura N° 20 de fs. 35 del protocolo de la Escribana María Alejandra Games en fecha 23 de mayo de 2008.- Relata que el actor es hijo único de la Sra. Quiroga, quien falleció el día 13/08/2011; que viajó desde la provincia de Salta, donde habita, para participar en las exequias; que concluidas las mismas, se dispuso a instalarse en el domicilio antes indicado donde su madre vivía con su hermano y tío del actor, concubino de la demandada, cuando se le impide instalarse en la vivienda, manifestando que su concubina era la propietaria por haberla comprado.-
Señala que el actor constató que en el año 2008 su madre había transferido el dominio a la demandada conforme surge de la matrícula N° 127058/5 que acompaña; que la supuesta causa de la transferencia onerosa, según los dichos de la falsa propietaria, había sido un reconocimiento que la Sra. Quiroga quiso hacer por los años en que la cuidaron ante la ausencia de su hijo, que residía en Salta.-
Manifiesta que, de ser cierto lo manifestado, por qué motivo la causante no transfirió el bien a su tío o a ambos; y por qué bajo la forma de venta y no de donación para la cual hubieran precisado la conformidad del actor.
Indica que en la época en que se otorgó el acto que se ataca de nulidad por simulación, la Sra. Quiroga nunca manifestó al actor su intención de vender la propiedad; que en el año 2006, con la intención de evitar trámites sucesorios posteriores, había efectuado una promesa de donación a su hijo, la cual se encuentra cumplida en una actuación notarial ante la Escribana Adriana Bolognesi; que se efectuó de esa manera dada la imposibilidad del Sr. Funes de viajar desde Salta, y el apuro y convicción de su madre de dejarle la vivienda familiar a su hijo en virtud de su edad y las enfermedades que la aquejaban; y que la intención de la fallecida era vender el inmueble y mudarse con su hijo a Salta, pero desistió por el temor lógico al traslado y adaptación a un nuevo entorno, y la necesidad de continuar y concluir su vida en su casa familiar.
Denuncia que el valor de venta del inmueble efectuada en el año 2008 fue de $200.000, por lo que el precio estipulado resulta irrisorio, vil y falso ya que sólo fue fijado para cumplir con las exigencias de la Dirección General de Rentas; que el negocio simulado tuvo como única causa sustraer el inmueble del patrimonio de la causante en perjuicio del actor, su heredero legítimo y forzoso y que pese a haber visitado a su madre en varias oportunidades, ella nunca puso en conocimiento al Sr. Funes sobre la venta efectuada ni evidenció disponer del dinero resultante de la supuesta venta.
A fs. 70/74 comparece el Dr. Jorge Daniel E. González por la Sra. Elcira Gloria Martínez.
Relata la accionada que en fecha 23/05/2008 compró la propiedad en litigio por intermedio de la Escribana María Alejandra Games titular del registro N° 572; que se efectuó mediante la escritura N° 7 la cancelación de bien de familia y venta del inmueble por parte de la Sra. María Mercedes Yolanda Quiroga a su parte, habiéndose cumplido con la inscripción correspondiente en el Registro de la Propiedad del Inmueble.
Afirma que el actor pretende nulificar el negocio jurídico traslativo de dominio fundándose en meras apreciaciones; que la oferta de donación que le hiciera su madre en septiembre del año 2006 quedó subordinada a su aceptación sin que haya explicado por qué no realizó ese trámite, como después de cinco años, hasta el fallecimiento de su madre se entera de la enajenación del bien objeto del litigio.-
Explica que el motivo de la no aceptación por parte del actor de la donación, fue que la madre puso en conocimiento de su hijo que dispondría del inmueble; que el Sr. Funes sabía con certeza que la Sra. Martínez había adquirido el dominio mucho antes del deceso de su madre, pretendiendo ante el fallecimiento de su madre, nulificar la venta por simulación acudiendo a falsas presunciones.
Asevera que nunca existió engaño, ocultamiento y por ende simulación, todo fue realizado con transparencia, y que la Sra. Quiroga no quería abandonar su hogar, por lo que encontró la forma de permanecer en ella y venderla, reservándose el derecho real de usufructo.-
Niega que el precio de la transferencia fuere irrisorio, vil y falso, siendo estos calificativos de distinta significación
Opone la defensa de prescripción de la acción ya que el término de dos años de la misma se computa desde que el actor conoció el acto, y en el caso de autos había pleno conocimiento de la transferencia de dominio, motivo por el cual nunca aceptó la donación a él deferida y por lo que el término prescriptivo debe ser considerado desde el momento que adquirió publicidad la transferencia del dominio, es decir desde la correspondiente inscripción.
Producidas las pruebas, se dicta sentencia.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA.
La Pretoria de Grado rechaza la defensa de prescripción porque tiene por acreditado que el actor tuvo conocimiento del acto cuestionado con posterioridad a la ocurrencia del mismo, es decir en el momento del fallecimiento de su madre.-
La Magistrada teniendo en cuenta que la presunta venta del inmueble de marras, fue realizada por la madre del aquí actor a la demandada, Sra. Elcira Gloria Martínez, concubina del hermano de la enajenante; que según la escritura de venta la misma habría sido hecha por la suma total de $ 45.000 el día 23-05-2008, declarando la parte vendedora haber recibido el dinero con anterioridad a ese acto; que ese mismo día la Sra. Elcira Martínez constituyó derecho real de usufructo gratuito a favor de la Sra. María Mercedes Yolanda Quiroga sobre el inmueble de referencia; que no se ha probado acerca del origen del dinero recibido, o la suerte de las sumas percibidas; concluye, en base a dichas presunciones o indicios, que la compraventa celebrada constituye un negocio simulado, -simulación relativa-, cuando la verdadera naturaleza del acto celebrado fue una donación, sin perjuicio de los derechos del actor.-
IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS.
La accionada se queja de la apreciación de las pruebas, basándose la Sentenciante únicamente en presunciones, sin valorar las pruebas aportadas por su parte, en particular la propia escritura pública realizada por la dueña de la casa, la testimonial de fs. 122, además de la instrumental de fs. 43, matrícula de la propiedad inscripta a nombre de la Sra. Martínez.-
Agrega que no se ha tenido en cuenta que con anterioridad a la venta, la Sra. Quiroga hizo una oferta de donación a su hijo quién no la aceptó por lo que resulta lógico que hubiere transferido el inmueble ante el desinterés del hijo en recibir la donación.-
Asevera que del juego armónico de las pruebas producidas (instrumental adjunta y testimonial de fs. 116, 120, 122 y 133) se puede entrever que el acto jurídico realizado fue una compraventa, que el actor apelado, sabía y conocía de la intención de su madre de vender la casa, y que la vendió a la Sra. Martínez, resultando absurdo que luego del fallecimiento reclame un bien que oportunamente no tuvo interés en recibir.-
Reitera que la naturaleza del negocio jurídico que se discute fue una compraventa, lo que se deduce de las pruebas instrumentales y testimoniales ofrecidas por ambas partes como del cabal conocimiento que tuvo el Sr. Funes de la venta de la propiedad que realizó su madre, por lo que solicita se revoque el pronunciamiento cuestionado y se rechace la acción.-
Corrido traslado de los agravios, a fojas 184 y sgtes el Dr. Alberto David Elaskar por el actor contesta, peticionando el rechazo de los mismos con costas, por las razones que expresan, a las que se remite en honor a la brevedad.
V. LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO.
A).- Teniendo en cuenta que el acto objeto de la litis, transferencia de dominio fue llevada a cabo el 23/5/2.008 (Escritura pública No. 20), y el fallecimiento de la progenitora del actor se produjo el 13/8/2.011, a tenor de lo prescripto por el ar. 7 del C.C.yC.Nación, los hechos controvertidos deberán ser dilucidados a la luz de las normas contempladas en el Código Civil de Vélez Sarsfield, hoy derogado (LEVY, Lea M-PODESTA, Andrea I. “La acción de simulación en el Código Civil y en el Código Civil y Comercial de la Nación”.Publlicado en: DFyP 2017 (junio) , 74. Cita Online: AR/DOC/ 1227/2017).-
El art. 955 del Código Civil de Vélez prescribía que “La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter del acto jurídico bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.”
La norma trascripta suministra una definición descriptiva de supuestos en que un acto o negocio jurídico ha de reputarse simulado.
Cuando se alude a la simulación como vicio de los actos jurídicos coexisten la apariencia negocial -aspecto externo del proceso simulatorio- y la oculta intención real de las partes que han concluido el negocio simulado –la apariencia negocial- con una intención práctica diferente de aquella que el negocio simulado tiende a realización. Hay una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación.
En todo acto simulado subyace un acuerdo, un común designio de las partes, de no atribuir a aquel los efectos que, por naturaleza, debe producir. Las partes, “de común acuerdo, producen solamente la apariencia externa de la conclusión del negocio jurídico, y, en cambio, no quieren dar lugar al efecto jurídico conectado al respectivo negocio” (BELLUSCIO-ZANNONI. “Código Civil”. To. 4, Ed. ASTREA, pág. 387 y sgtes).
En definitiva, el negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es, en sí, mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Este negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando en verdad o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A. “Incorvaia, Jorge Alberto c/ Protolongo, Hugo Gerardo”. Fecha 27/4/2.009. Cita Online: AR/JUR/9174/2009).
La simulación puede ser absoluta que es cuando las partes del negocio simulado no quieren, en realidad, celebrar negocio alguno; y es relativa cuando se produce la divergencia entre la intención práctica y la causa típica del negocio. El negocio simulado no se concluye, entre las partes, para realizar su causa típica, sino que, en virtud del acuerdo simulatorio, existe otro negocio, lícito o ilícito, que se denomina disimulado u oculto y es el que realiza, en realidad, la intención práctica de aquellas. (ZANNONI, Eduardo A. “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”. Ed. ASTREA 1.986, pág. 372/373).
Por otra parte, si bien la alegación o demostración de la causa simulandi no es indispensable, el motivo por el cual en definitiva se llevó a cabo el acto viciado tiene una importancia capital, pues no sólo sirve para explicar su otorgamiento, sino que por sí misma constituye una presunción (BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Argentino”. Parte General. Ed. 1959 - T. II p. 318).
B).- En cuanto a la carga de la prueba en materia de simulación recae sobre el actor, aunque no es de aplicación absoluta, pues si bien debe acreditar la inexistencia del negocio celebrado, no debe ser obligado a rendir una prueba negativa, algo que razonablemente no es dable comprobar, eludiendo de producirla el demandado sobre hechos de los que él solamente tiene constancias, y que está en sus manos atestiguar (GAGLIARDO, Mariano. “La simulación y los terceros”. Cita Online: 0003/013863).
La prueba de la “causa simulandi”, que puedan aportar los terceros, no tiene la limitación que el contradocumento impone a las partes, teniendo a su favor todos los medios probatorios posibles, porque ellos se encuentran en desventaja con respecto a las partes, de allí que se les permita ofrecer el dicho de testigos y cualquier elemento presuncional que pueda llevar a la convicción del juzgador, de estar en presencia de un acto ficticio.
Por ello, para tener por comprobada la simulación bastan vehementes indicios o presunciones precisas y concordantes, las que por su naturaleza configuran la prueba privilegiada en este menester, pues cuando se simula un acto en perjuicio de terceros se toman las precauciones necesarias para ocultar el acto, con el objeto de borrar todos los rastros que él pudiera dejar y así desvanecer todo elemento probatorio destinado a demostrar la existencia del vicio (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, sala I. Fecha: 25/07/2005.Partes “Córdoba, Zulema del Valle c. García, Segundo Eduardo y otra”. Publicado en: LLBA2006 (mayo), 541Cita Online: AR/JUR/7755/2005; Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza. Fecha: 23/11/2006. “Industrias Metalúrgicas Gentili S.A. c. Viglione, Aldo Asmerio”. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/ 10107/2006).
Cuando se trata de terceros, para quienes es casi imposible la acreditación directa, inequívoca y concluyente, ya que al realizarse la simulación para perjudicarlos se la procura rodear de todas las apariencias de realidad, la prueba indirecta es admisible y las presunciones adquieren importancia singular (Cam Nac. Civil Sala E , setiembre 10- 1980 en E.D. 91-189 ; idem Sala D , abril 25 de 1978 en E.D. 82-649 ; Rev. La Ley 1981 - B- 326; La Ley 1978-D- 538). Por esa razón el art. 960 del Cód. Civil no se refiere a pruebas, sino a circunstancias, lo que es más amplio, de modo que debe valorarse el ambiente o clima en que la simulación se produjo (Cam Nac. Civil Sala F, mayo 04 de 1972 en E.D. 43- 609) , y la prueba debe examinarse en conjunto, especialmente cuando es invocada por terceros, que necesariamente han de recurrir a las presunciones.
La Suprema Corte de Justicia provincial ha sostenido que “La teoría de las cargas probatorias dinámicas es aplicable a la acción de simulación iniciada por terceros, pues es de toda razonabilidad pensar que es mucho más fácil para quien participó en el acto acreditar la veracidad del mismo que para el ajeno demostrar su simulación. El demandado por simulación por un tercero no puede, para acreditar la veracidad del negocio, basarse sólo en la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defiende, sino que debe aportar pruebas orientadas a convencer acerca de la honestidad y sinceridad del acto en el cual intervino. (Expte. No.63.029 -Carmona De Bet María en J:Carmona de Bet María c/Puche Juan C. p/Ordinario- s/ Inc.Cas.”.Fecha: 10/09/1998 - LS 282:419. LLGran Cuyo1998, 949 - LA LEY2000-B, 830 - DJ1999-1, 675 Cita Online: AR/JUR/3354/ 1998 en igual sentido PEYRANO, Jorge W. “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”. LA LEY 1991-B, 1034 y SAUX, Edgardo I. “La dinámica de las cargas probatorias y el activismo judicial en un proceso por simulación”. LLLitoral 1997, 7 • AR/DOC/5)
Vale decir que el principio “actor incumbit probatio” no significa, en materia de simulación, que la parte demandada pueda limitarse a la negativa de la pretensión, pues debe concretar su propia resistencia y producir la prueba de descargo pertinente, tratando de convencer acerca de la seriedad y honestidad del acto en el cual intervino (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes “M., F. A. c. M. de L., M. C. “. Fecha 09/08/ 1996.Cita Online: AR/JUR/2680/1996).-
Por otra parte, la prueba de la simulación suele ser indirecta, de indicios o de conjeturas, pero para presumir judicialmente que se trata de un acto simulado, tales indicios deben revestir la calidad de ser varios, graves, precisos y concordantes, de forma que el juzgador arribe a una íntima convicción, de que el acto celebrado no ha sido real y que la falsedad que encerró tuvo la indudable intención de perjudicar a terceros (SCJMza. “Domínguez, Luis Alberto en J°105.335- “Domínguez, Luis Alberto en J° 77.912/ 13.286-”Pizzolatto, Silvia Liliana c/Morales, Roberto Domingo p/ Simulación s/Inc.”.Fecha 29/4/2.014). O expresado de otra manera, las presunciones de las que puede valerse el tercero para impugnar el acto, tanto por su gravedad, número o conexión con el hecho que se trata de averiguar, deben resultar capaces de producir convencimiento (GAGLIARDO, Mariano. “La simulación y los terceros”. Cita Online: 0003/013863).
La jurisprudencia, aplicando esos conceptos doctrinarios, ha hecho valer presunciones vinculadas con las relaciones que unen a las partes, tales como: el parentesco, la amistad íntima, los parientes de cada uno de los intervinientes, quienes tienen un trato diario o frecuente, la relación concubinaria, etc. (CNCiv. sala A, en ED, 158-595; CNCom, sala B, en LA LEY, 1996-C, 289; ídem CNCiv., sala D, en DJ, 2004-3-595; J. Mosset Iturraspe, “Negocios simuladas fraudulentos y fiduciarios”, t. I, p. 246); la capacidad económica del que adquiere, o cuando el enajenante se desprende de sus bienes ante la inminencia de un embargo o ejecución (CNCiv., sala A, en ED, 81-588; ídem sala D, en ED, 82-649 - Rev. LA LEY, 1978-D, 538); al pago anticipado del precio (CNCiv., sala D, junio 08-2004 en DJ, 2004-3-595) y a la continuación de la posesión de la cosa enajenada por parte del primitivo dueño (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza. Fecha 23/11/2006. “Industrias Metalúrgicas Gentili S.A. c. Viglione, Aldo Asmerio”. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/10107/2006 y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A. “Incorvaia, Jorge Alberto c/Protolongo, Hugo Gerardo”. Fecha 27/4/2.009. Cita Online: AR/JUR/9174/2009).
Por último debe recordarse que la simulación es de interpretación restrictiva porque aun en caso de duda debe estarse por la validez del acto atacado, pues así lo exige la confianza pública y la estabilidad de las relaciones jurídicas (C.S.J.N, Fallos 311-769; C. Nac.Civ., Sala E, L.L. 101-1001; C. Nac. Civ., Sala F, E.D. 103-151) y debe valorarse en su conjunto, tomando en cuenta las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores del caso, y apreciarlo con soberana facultad para interpretar el animus (C.N.Civ., sala D, E.D. 111-354) (SCJMza. “Domínguez, Luis Alberto en J°105.335- “Dominguez, Luis Alberto en J° 77.912/ 13.286-”Pizzolatto, Silvia Liliana c/Morales, RobertoDomingo p/ Simulación s/Inc.”.Fecha 29/4/2.014).-
C).- Adentrándonos a la meritación de los agravios, se adelanta la opinión adversa a los mismos.-
La apelante se queja de la valoración de la pruebas, basándose el pronunciamiento en sólo presunciones, omitiéndose la ponderación de la pruebas instrumentales y testimoniales producidas, las que demuestran que Funes tenía pleno conocimiento de la venta de la propiedad que realizó su madre, que ésta fue real y que es absurdo que luego que aquella falleciere, reclame un bien que oportunamente no tuvo interés en recibir.-
-En lo concerniente a si el actor tenía o no conocimiento que su progenitora transfirió el inmueble a la Sra. Martínez, - accionada-, a fs. 122 y sgtes, la Sra. Nidia Neftali Quiroga, vecina de la madre del accionante, declara que la Sra. Quiroga le dijo que vendió la casa a la accionada; que en el momento que vendió la casa estaba prácticamente ciega y el hermano y su pareja la atendieron dado que estaba completamente desamparada (Séptima sustitución); que la Sra. Quiroga iba a la casa de la declarante a hablar por teléfono al actor (Octava sustitución); y que en una de esas comunicaciones le comentó a su hijo la venta de la casa (novena sustitución); en tanto a fs. 116 y sgtes el Sr. José Orlando Cipolla manifiesta que conoce a la parte actora, de la infancia, él alquilaba la casa de mi madre se criamos juntos (respuesta a las generales de la ley); que cuando la señora Maria fallece viene Adolfo de Salta, porque él vivía en Salta, viene al velatorio, fuimos al velatorio y ahí estaba la señora Elcira Martinez, junto al marido o la pareja, que le insinuaron al hoy actor, que él no tenía nada que pedir, todo le pertenecía a ella; que como no era el momento propicio, al otro día del entierro, nos dirigimos a su casa y ahí nos informó ella, que la casa la habían comprado ellos y que no le iba a dar nada de lo que estaba adentro, muebles, heladera, o sea todo, porque les pertenecía a ellos; ellos tenían el papel de compraventa; que ahí nos asombramos los dos, porque no teníamos noción de la venta, lo que más llamó la atención fue que ni siquiera le quiso dar un tenedor, por decir, solo le dio unas fotos que eran de los hijos de Adolfo o sea los nietos de María. (Primera ampliación).-
-Se advierte que a ninguno de los testimonios brindados, - los que por otra parte no fueron tachados ni impugnados por las partes-, se le puede conceder mayor credibilidad y jerarquía, por lo que contradiciéndose sobre el extremo si el actor tuvo o no conocimiento respecto a la compraventa, ambos carecen de valor probatorio.-
-“En principio, cuando los dichos de los testigos son contradictorios, se anulan recíprocamente y este género de prueba pierde virtualidad. Si dos testigos clásicos que tienen a su favor la presunción de verdad se contradicen en el hecho principal deben desecharse.” (PEYRANO, Jorge W. “La neutralización de los testimonios antagónicos en sede civil”. LL 2000-E, 1285, en idéntico sentido PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, To. IV. Ed. Abeledo-Perrot 1.972, p. 653/423 y ALSINA, Hugo. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial” To. III Ediar Soc. Anon. Editores 1961, pág. 645).
-La jurisprudencia en igual sentido se ha expedido, “que cuando los dichos de los testigos ofrecidos por las partes son contradictorios, se anulan recíprocamente, máxime si la parte a quien le correspondía asumir la carga de la prueba no aportó otros elementos de convicción.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 12/08/1994, Abbonizio, Carina S. c. Garaje Uruguay S.A., LA LEY 1995-A, 163 - DJ 1995-1, 502), y “cuando a los efectos de acreditar la responsabilidad de los intervinientes en el accidente obran testimonios que, en cuanto al aspecto que se indica, son totalmente contradictorios y, no se puede acordar una mayor credibilidad a los dichos de uno de los testigos respecto del otro, se debe resolver prescindiendo del contenido de ambas declaraciones.” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H(CNCiv)(SalaH) 14/05/2007 Carabajal, Raúl O. c. Transporte 123 S.A.C.I. y otros La Ley Online).-
-En cuanto al valor de la escritura pública de transferencia de dominio, debe recordarse que el actor no tenía la carga de reargüir de falsedad el instrumento público donde se materializa el acto simulado porque la verdad de las manifestaciones, la verdadera intención de los contratantes, el elemento subjetivo del consentimiento son ajenos a la autenticidad del documento (ver, entre muchos, Cám. Civ. y Com. de Rosario, sala I, 2/7/1988, Juris 81-501, cit. Por Durigón, Claudia C., Acción de simulación, Rosario, ed. Juris, pág. 46 Nº 206) (SCJMza. Expte. No. 63.029 – ”Carmona De Bet María en J: Carmona de Bet María c/Puche Juan C. p/Ordinario s/Inc.Cas.”. Fecha: 10/09/1998.LS 282:419.
LLGran Cuyo1998, 949 - LA LEY2000-B, 830 - DJ1999-1, 675 Cita Online: AR/JUR/3354/1998). El acto escriturario por sí, sólo no es suficiente para probar la veracidad del negocio jurídico allí instrumentado.-
-Lo cierto es que la accionada no ha logrado desvirtuar las presunciones precisas y concordante que juegan en su contra, tales como el vínculo estrecho de amistad entre la accionada, pareja del hermano de la difunta y ésta, quienes además moraban en el inmueble en cuestión, cuidando ambos de la enajenante; que la parte vendedora declara haber recibido el dinero con anterioridad al acto escriturario; como que ese mismo día la accionada, Sra. Elcira Martínez. constituyó derecho real de usufructo gratuito a favor de la Sra. María Mercedes Yolanda Quiroga sobre el inmueble de referencia.-
Resulta relevante, a los fines de tener por configurada la simulación del acto, la declaración de haber recibido el precio de la venta con reserva de usufructo con anterioridad a la escrituración Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza..Fecha: 23/11/2006. “Industrias Metalúrgicas Gentili S.A. c. Viglione, Aldo Asmerio”. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/10107/2006).-
Así en un caso prácticamente idéntico al sub-lite se decidió que “procede la acción de simulación promovida a fin de que se declare la nulidad de la compraventa de inmueble realizada por la madre del actor a favor de un sobrino suyo, pues, el parentesco existente entre las partes del acto simulado, el pago anticipado del precio, y la continuación de la posesión de la cosa enajenada por parte del primitivo dueño, instrumentada como consecuencia del usufructo gratuito y vitalicio pactado en el contrato de venta, constituyen graves indicios de simulación, máxime cuando el demandado no ha logrado demostrar el origen de los fondos utilizados para adquirir el inmueble.(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A. “Incorvaia, Jorge Alberto c. Protolongo, Hugo Gerardo”. Fecha 27/04/2009. Cita Online: AR/JUR/9174/ 2009).-
A lo que ha de agregarse que la accionada tampoco probó, cuando pudo hacerlo, el origen de las sumas de dinero supuestamente abonadas por la adquisición del inmueble, ni su capacidad económica o desarrollo de actividad laboral alguna, que la habilitare a ser tenedora de los recursos económicos necesarios al efecto.-
Es que a la demandada por simulación tiene el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar su inocencia y los hechos que invocan, colaborando con el esclarecimiento de la verdad, pues, a los demandados por simulación por un tercero no les basta la negativa de los hechos y la afirmación de la realidad del acto que defienden, sino que deben aportar pruebas orientadas a convencer de la honestidad y sinceridad del acto en el que intervinieron (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I • 12/09/2006 • Dojas Buid, Fernando y otra c. Dojas López, Zulema • LLBA 2007 (marzo) , 214 • AR/ JUR/8703/2006 )
En esta clase de juicios, cuando el actor aporta indicios capaces de generar presunciones, se invierte la carga de la prueba, ya que quien pretende desbaratarlos, debe demostrar hechos que revelen que aquellas no poseen los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, con otros elementos (Cam. Nac. Civil Sala F , agosto 29 - 1978 en E.D. 82-287 ; idem Sala D, junio 27 - 1972 en La Ley 1979- A- 216) .
Pues bien, el déficit probatorio de la demandada, o sea la abstención probatoria por parte del demandado en la acción por simulación crea graves presunciones en su contra, pues, si el acto es real, resulta más sencillo a quienes aparecen realizándolo, demostrar en forma decisiva su veracidad, que a quienes la cuestionan acreditar su apariencia (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza.Fecha: 23/11/2006.”Industrias Metalúrgicas Gentili S.A. c. Viglione, Aldo Asmerio”. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/10107/2006) .-
Por ello, si a las presunciones relativas a las personas de los otorgantes del acto simulados (parentesco de la enajenante con la pareja de la adquirente) le sumamos otras circunstancias tales como que no se demostró la procedencia del dinero o los fondos con que se realizó la adquisición, ni la capacidad económica de la adquirente; además de las presunciones relativas a la ejecución del negocio, es decir la falta de ejecución material del negocio, que tiene lugar cuando a pesar de la transferencia de dominio la enajenante, continúa poseyendo el mismo, como en el caso a través de la constitución de un usufructo, todo ello nos permite concluir, compartiendo lo resuelto por la Magistrada de 1er Instancia, que la transferencia de dominio efectuada por la progenitora del actor a la accionada, fue simulada, siendo la verdadera naturaleza del acto celebrado fue una donación.-
VI.- En consecuencia no habiendo la accionada desvirtuado los serios, graves y coincidentes indicios y presunciones que permiten tener por simulado el acto jurídico que se ataca, y menos aún haber aportado elemento alguno que avale la seriedad de éste, se impone el rechazo el recurso de apelación deducido por la accionada, confirmándose la resolución en crisis en su totalidad.
ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijo:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MARÍA SILVINA ÁBALOS, DIJO:
Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la accionada apelante que resulta vencida en esta instancia impugnativa (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASI VOTO.
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio A. Ferrer, dijo:
Que por las mismas razones adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 09 de abril del 2018.
VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1°) No hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 170 por el Dr. Jorge González por la Sra. Elcira Gloria Martínez demandada, en contra de la sentencia de fs. 161/168, la que se confirma en todas sus partes.-
2°) Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3°) Diferir la regulación de honorarios hasta que se practique la de primera instancia.
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dr. Claudio A. Ferrer, Juez de Cámara
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