Servidumbre y obligaciones de hacer

De Pablo María Corna[1] y
Carlos Alberto Fossaceca[2]

I. Introducción [arriba] 

Siguiendo los pasos trazados en un trabajo anterior[3] , analizaremos en esta oportunidad que ocurre cuando al derecho real de servidumbre se le agrega una conducta de contenido positivo a cargo del titular del fundo sirviente.

Al pactarse una servidumbre de tránsito o de acueducto, se acuerda que la reparación del camino o aueducto  está a cargo del propietario del fundo sirviente, ¿cómo hay que calificar tal situación? Derecho real in faciendo, obligaciones propter rem o, sencillamente, obligaciones personales (de hacer). ¿Dicha obligación se transmite al sucesor particular?

El Código Civil y Comercial de la Nación no se ha pronunciado al respecto. En efecto, no se encuentra precepto alguno sobre este tópico en el Título XI del Libro Cuarto. La doctrina deberá expedirse sobre este tema.

Contrariamente, el Código Civil de cuño velezano había regulado la cuestión, no precisamente de manera armoniosa, por haber adoptado posturas de diversas fuentes. A tal efecto conviene recordar:

Artículo 497: “A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”.

Artículo 3010: “No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles”.

Artículo 3022: “El propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. Esta disposición comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las demás”.

Artículo 3266: “Cuando el ejercicio parcial de la servidumbre ha sido el resultado de un cambio en el estado material de los lugares que hacía imposible el uso completo, o por oposición de parte del propietario de la heredad sirviente, la servidumbre queda reducida a los límites en que se ha ejercido durante el tiempo señalado para la prescripción”.

II. Metodología [arriba] 

El planteo a responder involucra en primer lugar ponderar los antecedentes históricos. Luego, en la segunda parte, se analizará las distintas tesituras, eligiendo entre ella la que se torne más adecuada.

III. Antecedentes [arriba] 

A.- Derecho Romano

No debe resultar extraño que nuestro estudio conduzca a escudriñar al genio de los jurisconsultos romanos.

Pomponio había aseverado: “No es de la naturaleza de la servidumbre que alguien haga alguna cosa; como por ejemplo: levante jardines o proporcione una vista más amena, o que pinte en su propiedad, sino que tolere alguna cosa o no lo haga”, D.8,1,15,1. No acepta, en consecuencia, que la noción de servidumbre se relacione propiamente dicho con las obligaciones de hacer, pues, la primera resulta una desmembración del dominio.

Ulpiano, a quien Santo Tomas de Aquino se refiera como el jurista, había dicho: “También respecto de la servidumbre, que se hubiera impuesto para que soporte la carga, nos compete acción, así para que soporte la carga, como para que repare los edificios de la manera, que se expresó al imponerse la servidumbre. Y opina Gallo, que no puede imponerse la servidumbre para que alguien sea obligado a hacer una cosa, sino para que no me prohíba hacer; porque en todas las servidumbres la reparación corresponde aquel que afirma que es suya la servidumbre, no a aquel cuya cosa es la sirviente. Pero en la especie propuesta prevaleció el dictamen de Servio, de que cualquiera puede defenderse, que tiene derecho para obligar al adversario a reparar la pared para que soporte su carga. Más escribe Labeon, que esta servidumbre no la debe a la persona, sino la cosa, y que finalmente es lícito al dueño abandonar la cosa”, D.8, 5, 6, 2.

La última cita ha dado píe para que pensase en que podía integrarse en la servidumbre la conducta de otra persona para satisfacer el interés del titular del fundo sirviente. Pondría en crisis la nota de inmediatez que exhiben los derechos reales, que permiten que su titular ejerza su potestad sobre la cosa sin intermediario.

Dejemos el análisis a una de las plumas más vigorosas que conoció el derecho argentino y que ha estudiado con mucha profundidad el derecho romano. Don Guillermo L.Allende predicaba “Se trata de una servidumbre onus ferendi…o sea que “soporta la carga”. ¿En que consiste la obligación de hacer? Consiste en que el titular del fundo sirviente tendrá la obligación de reparar el edificio para que se encuentre en condiciones de cumplir su cometido, es decir, soportar la carga. Ahora bien, si eliminamos la obligación de hacer, ¿qué queda? Queda la servidumbre propiamente dicha”[4] .

Por último, resta una cita de Scevola: “Lucio Ticio prometío dar de su fundo a los predios de Cayo Seyo cien mil modios de trigo cada año; después vendió Lucio Ticio el fundo, habiendo expresado estas palabras “con el derecho y la concesión con que hoy son de Lucio Ticio estos predios, así se venden, y así se tendran”, pregunto ¿estará acaso obligado el comprador a la prestación del trigo a Cayo Seyo? Respondió, que según lo que se proponía, el comprador no estaba obligado a Cayo Seyo”, D. 18, 1, 81, 1. Desde su punto de vista, Scevola no acepta que el objeto de la servidumbre sea una obligación de hacer.

2. Código Napoleónico

El origen de la disputa del contenido “in faciendo” surge en el derecho francés de la Codificación.

Encontramos:

a. Artículo 686: “Es permitido a los propietarios establecer sobre sus propiedades o en favor de sus propiedades, las servidumbres que les parezcan, con tal que los servicios establecidos no sean impuestos ni a la persona, ni a favor de la persona, sino solamente a un fundo y para un fundo, y siempre que estos servicios no tengan nada en contrario al orden público”.

El precepto transcripto hace suya la postura del derecho romano.   

b. Artículo 697: “Aquel a quien es debida una servidumbre, tiene derecho a hacer todas las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre”.

Artículo 698: “Estas obras son a su cargo y no a cargo del propietario del fundo sometido, a menos que el título de establecimiento de la servidumbre, diga lo contrario”.

Artículo 699: “Aun en el caso de que el propietario del fundo sirviente esté obligado por el título, a hacer los gastos de las obras necesarias para el uso o conservación de la servidumbre, puede siempre liberarse de la carga, abandonando el fundo sirviente al propietario al cual la servidumbre es debida[5] ”.

La última parte resalta da pie para pensar en un supuesto de obligación propter rem: la obligación de conservación no sólo se transfiere a los sucesores universales, sino que también, a los particulares.

3.- Esbozo

Freitas, gracias a su reconocida sabiduría, supo dar una respuesta acabada. Se inclinó por la tesis negativa.

Pergeño el artículo 4801 de la siguiente manera: “Si el poseedor del predio sirviente se obligó a hacer obras o gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre, tal obligación sólo a él afectara y a sus herederos y no a cualquier otro poseedor del predio sirviente”.  

III. Análisis del Código civil y Comercial [arriba] 

A.- Aclaración previa

No contiene el nuevo cuerpo de derecho común ningún precepto que resuelva la cuestión. Propiciamos de lege ferenda incorporar una norma a fin de dilucidar la cuestión de manera definitiva.

B.- Inexistencia de los derechos reales in faciendo en el ordenamiento jurídico argentino

Predicar la existencia de los derechos reales in faciendo implica poner en crisis la teoría clásica. Significa desconocer la nota de inmediatez que permite que el titular ejerza su poder jurídico a fin de obtener las utilidades que le pueda brindar la cosa, sin que sea necesario la presencia de ningún intermediario.

Invoquemos el ejemplo dado: se acuerda en la servidumbre de paso que la reparación del camino se encuentra a cargo del titular del fundo sirviente. ¿Tal conducta positiva impide que el titular del fundo dominante goce de la servidumbre?

Se impone la respuesta negativa de manera categórica. La definición receptada en el artículo 1882 no da margen a dudas: “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”.

C.- ¿Es un supuesto de obligación propter rem?

Hemos caracterizado a las obligaciones propter rem en un artículo anterior como: “No se encuentra rastros de las obligaciones propter rem en los preceptos referidos a la transmisión de los derechos (Título V del Libro Primero) como tampoco a los que tratan las clasificaciones de las obligaciones (Capítulo 3, Título I, del Libro Tercero). Resulta necesario detenerse en el art. 1937, perteneciente al Capítulo 3 (“Efectos de las relaciones reales”) del Título II del Libro Cuarto…Se reafirma el carácter de las obligaciones propter rem como obligaciones inherentes a la posesión de la cosa. Implica que al adquirirse la relación de poder, o como, algunos prefieren seguir denominando, relación real (tan cara al pensamiento de Alberto Domingo Molinario), el accipiens se transforma en acreedor o deudor de ella. Debe ser mirado tanto su aspecto activo como pasivo. La especial referencia al derecho real con que se encuentra impregnada la norma… Su origen se encuentra en la ley, pudiendo recaer tanto en las obligaciones de dar, de hacer como no de hacer...El transmitente queda liberado aún de las deudas emergentes que fueron motivadas al tiempo del ejercicio de su relación de poder. El actual titular no gozaría de una acción recursiva para que el autor previo le restituya suma alguna por la erogación realiza. Tal regla enunciada cede si alguna norma establece lo contrario. También, se ha reservado a la autonomía de la voluntad el papel de modificar la virtualidad indicada, haciendo responsable del pago al antecesor. Sin embargo, el acreedor no sería obligado a entablar la pretensión de cobro contra el previo autor pues para él el legitimado pasivo recae sobre el actual titular de la relación de poder…La norma indica que el sucesor particular responde “con la cosa sobre la cual recae el derecho real”. Significa que las que sean anteriores al ejercicio de su relación de poder solamente no podrán afectar al resto de los bienes que integra su patrimonio[6] .

No existe en la regulación de las servidumbres  (Título XI del Libro Cuarto) precepto alguno que califique a la situación en ponderación como hipótesis de obligación propter rem.

D.- Finalmente, ¿se trata de un caso de una obligación personal?

Exactamente, entendemos que tal es la respuesta. Versa sobre una hipótesis de obligación de hacer.

Cabe aplicar los principios generales: debe cumplir la prestación pactada el deudor, - más concretamente, el titular del fundo sirviente” y sus sucesores universales, aquéllos que reciban “todo o una parte indivisa del patrimonio de otro” (art.400). No se torna posible aseverar lo mismo con los sucesores particulares, tal sería la situación del comprador del fundo sirviente.

IV. Conclusiones [arriba] 

No habiendo el código civil y comercial receptado la existencia de las obligaciones reales, salvo las proter rem, cabe concluir que las obligaciones de hacer que se pacten conjuntamente con las servidumbres valdrán como obligaciones personales que se transmiten solamente a los sucesores universales y no a los sucesores singulares.

Notas [arriba] 

[1] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[2]  Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en Obligaciones y Daños.
[3] CORNA, Pablo María y FOSSACECA, Carlos Alberto, “La influencia del Libro Cuarto del Código Civil y Comercial en el ámbito de las obligaciones. Mejoras y frutos en las obligaciones de dar para restituir”, Revista de Derechos Reales nº13, 21 de Abril de 2016, IJ-XCVI-979.
[4] ALLENDE, Guillermo Lorenzo, Tratado de las Servidumbres, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, pags.45-46. Remitimos allí a su análisis de las opiniones de Gallo y Servio.
[5] La negrita no pertenece al original.
[6] CORNA, Pablo María y FOSSACECA, Carlos Alberto (h), “Obligaciones propter rem. Su nueva fisonomía en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Revista de Derechos Reales Nº11-Julio 2015, 30 de Julio de 2015, IJ-LXXX-983, Punto IV.