Aspectos relevantes para el abogado litigante en la Nueva Ley de Mediación N° 10.543
Por Federico A. Falco
I. Introducción [arriba]
Dando inicio al análisis de los aspectos relevantes para el abogado litigante en la nueva Ley de mediación N° 10.543 comenzaremos con presupuestos básicos en esta instancia, determinando que implicancias jurídicas y técnicas puede tener la misma, y su vez, en la posterior tramitación judicial frente a la frustración de esta etapa.
Avanzando en el análisis, nos adentraremos en la amplitud probatoria y eficacia probatoria que pueden tener los medios de prueba legalmente autorizados a realizarse en esta instancia. Asimismo, se verán las obligaciones accesorias que se generan producto de tramitación de un proceso en mediación como ser los Aportes y Contribuciones Prejudiciales. Dentro de esta temática, veremos cómo se procederá a la determinación de honorarios profesionales, tanto de los mediadores intervinientes como de los letrados intervinientes.
Por último, se analizará la posibilidad de concurrir a dicha instancia sin generar gastos. La solicitud de mediar sin gastos.
II. Aspectos básicos y relevantes de la etapa prejurisdiccional de mediación [arriba]
A) Obligatoriedad de la instancia prejudicial ante mediación
La nueva Ley de mediación tiene como modificación radical de nuestro proceso civil y comercial la incorporación de la Obligatoriedad de realizar esta etapa previa, como requisito sine qua non, habilitante de la instancia ante los estrados del tribunal.
La técnica legislativa empleada para instrumentar dicha importante modificación es la definir la obligatoriedad, por ende los procesos incluidos, mediante la exclusión de de aquellos procesos que no están incluidos.
La presente norma es de orden público y en su art. segundo reza que el proceso de mediación es una instancia obligatoria previa al inicio de las actuaciones judiciales con excepción de las previstas en el Art. 6 del mismo plexo, los que por razones de brevedad no son incorporados en el trabajo. Agrega que, no obstante la instancia previa, existiendo acuerdo de partes o a propuesta del juez interviniente, éste puede remitir la causa a mediación en el Centro Judicial de Mediación en cualquier momento del proceso judicial.
B) Recintos habilitados para llevar a cabo la mediación prejudicial obligatoria
Como segundo aspecto relevante, la nueva ley establece en su art. N° 5 que a elección de la parte requirente el proceso de mediación puede ser realizado de manera indistinta en el Centro Judicial de Mediación (27 de Abril N° 172 – 2do piso – Ciudad de Córdoba), o en cualquier otro centro de mediación público o privado, o utilizando los servicios de mediadores.
Mediante la sanción del presente artículo, el legislador previó el abrupto crecimiento de la demanda de mediadores por lo que permite y otorga validez a aquellas mediaciones que se realicen en dependencias que no sean el Centro Judicial de Mediación. Ello permite que dicha instancia previa y obligatoria pueda realizarse incluso en Estudios Jurídicos frente a Abogados matriculados como mediadores, obviamente previa capacitación.
C) Notificación electrónica e incorporación de TICs
Frente al auge de la digitalización, procesos, notificaciones, subastas y múltiples actos procesales poseen la posibilidad de ser realizados de manera electrónica y/o digital. Dicha postura nacional tiende a la celeridad y despapelización de los procesos por considerar, muy acertadamente, que estancarse en el ritualismo excesivo no tiene otro efecto que la demora de los procesos y por ende en la duración lógica y razonable de los procesos (principio receptado en el Pacto de San José de Costa rica, pacto con rango constitucional receptado en el art. 75 inc 22 de nuestra Constitución Nacional).
En la nueva Ley de mediación se establece como regla que las notificaciones de los actos desarrollados en dicha instancia deben ser realizadas a los domicilios electrónicos, fijados por las partes, con dos excepciones bien delimitados. En primer lugar, se notificará al domicilio real por cedula u otro medio fehaciente al requerido no se haya presentado conjuntamente con el requirente a solicitar la apertura del proceso de mediación y a terceros en todos los casos. En segundo lugar, establece que se notificara por idéntica vía a todos aquellos a los que no fuere posible notificar electrónicamente.
Siguiendo el análisis en cuestión, también se introducen las TICs (Tecnologías de la Información y Comunicación). En su art. 21 se establece que el proceso de mediación podrá realizarse por medio de tecnologías de la información y comunicación cuando alguna de las partes manifiesta su imposibilidad material de concurrir por razones de salud, distancia y otro motivo debidamente justificado, siempre que la sede del Centro Judicial de Mediación interviniente tenga a su alcance los medios tecnológicos necesarios. Hace expresa reserva de que dicha metodología debe respetar los principios y garantías contenidos en el art. 3 de la ley (entre ellos confidencialidad, comunicación directa entre partes, imparcialidad, celeridad, entre otros).
D) Prescripción de la acción
El art. 17 de la Ley N° 10.543 establece que a partir de la notificación de la fecha de la primera reunión SE SUSPENDE el plazo de prescripción de la acción contra todos los requeridos, conforme lo dispuesto por el art. 2542 del C.C.C.N., reanudándose los términos a partir de los veinte (20) días hábiles contados desde el momento en que el acta de cierre del proceso de mediación se encuentre fehacientemente notificada a las partes.
Así, el curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero.
III. La prueba en el proceso de mediación [arriba]
La sanción de la nueva Ley de mediación N° 10.543 publicada el 6 de junio 2018 entra en vigencia el día 01 de noviembre del corriente. El nuevo plexo normativo establece la obligatoriedad de la mediación previa a la iniciación de un proceso judicial definidos por exclusión, ya que se aplica en todos los procesos con excepción de los mencionados en el art. 6 de la ley.
Es sumamente importante tomar en consideración la actividad probatoria que se puede realizar en esta etapa previa ya que la teleología de la norma es fomentar la autocomposición de conflictos evitando la judicialización indiscriminada de procesos que podrían solventarse con la buena voluntad de las partes.
No podemos dejar de manifestar que la instancia de mediación está atravesada transversalmente por el principio rector del sistema, La Confidencialidad. Claro está que las declaraciones, observaciones y la totalidad de la dinámica del proceso no pueden salir a luz con excepción de que sea la voluntad de las partes. Por ello, nos avocamos a analizar cuál es el grado de factibilidad para acreditar entre partes la verosimilitud de sus afirmaciones de hechos.
La Ley N° 10.543, al igual que la Ley N° 8858, no realiza una enumeración taxativa sobre cuáles son los medios probatorios que las partes están habilitadas a utilizar para fundar sus pretensiones y defensas pero si realiza la mención específica en su Art. 32 de la posibilidad que tienen los sujetos inmersos en la mediación de requerir el auxilio o asistencia de expertos.
Cuando la ley habla de asistencia de expertos hace referencia a la posibilidad que tienen las partes de llevar adelante pericias técnicas en esta etapa de mediación previa. La multiplicidad de peritajes técnicos a realizar es exactamente igual que en el proceso judicial. Pueden realizarse pericias médicas, mecánicas, tasaciones, entre otras.
Ahora bien nos preguntamos: ¿La prueba pericial producida en el proceso de mediación es válida en el proceso judicial posterior? No debemos dejar de lado que el principio de confidencialidad es rector del sistema pero yace amalgamado por el principio de autonomía o voluntad de las partes, por lo que si de común acuerdo, las partes sujetas a mediación deciden que dicha prueba pericial sea válida en juicio, ello puede ser así. La confidencialidad no impide que las partes, por una cuestión de economía procesal y celeridad, puedan arrimar a los estrados del tribunal la actividad probatoria realizada en mediación, ya que la misma conlleva una erogación económica y consumo de tiempo necesario para la resolución del conflicto.
En relación a los demás medios probatorios la norma no hace mención específica, ni genérica sobre cuales pueden producirse. Existe la posibilidad de realizar pericias, ergo, también se puede acompañar documental que funde la pretensión (partidas de nacimiento, de defunción, escrituras de inmuebles, etc.) Dicha documental será tomada en consideración, por el mediador y las partes, como parámetros para determinar la fundabilidad de las pretensiones o defensas esgrimidas en dicha instancia.
Asimismo, cabe manifestar que dentro del proceso se puede oficiar a entidades públicas y privadas con el objeto de requerir informes y recabar información. Dicho medio probatorio no sería aconsejable ya que atenta contra los límites temporales de vigencia que tiene el proceso en su nueva ley. El proceso tiene una duración máxima de sesenta días hábiles prorrogables por otro término igual en base a la conformidad de las partes, por lo que al ser hábiles, se calculan al menos 160 días corridos.
En la praxis judicial se sabe que las instituciones públicas o privadas pocas veces suelen cumplir en forma acabada con los plazos fijados en nuestra ley ritual para contestar los oficios y ello dilataría el proceso innecesariamente. Si bien esta aseveración no es una regla, nada impide hacer el pedido de dicho medio probatorio.
No podemos dejar de manifestar que la producción probatoria en etapa de mediación debe responder siempre a una estrategia tendiente a la autocomposición del conflicto evitando olvidar que la frustración de dicha etapa nos coloca ante los estrados del tribunal y no sería aconsejable mostrar todas las cartas en juego en la etapa previa.
La producción probatoria en mediación plantea el siguiente interrogante: ¿es posible la recepción de declaraciones testimoniales en esta instancia? La respuesta aparecería como negativa. Dicha actividad es propia del juzgador por lo que no podría ser llevada a cabo por mediadores en etapa prejudicial. La prueba que debe acompañarse en esta instancia debe ser ágil y de fácil producción por lo que la recepción declaraciones testimoniales atentarían contra el principio de celeridad de la mediación.
En el auge de las Tecnologías de la Información y Comunicación no podemos excluir la prueba electrónica que tantos ríos de tinta ha generado entre los doctrinarios. E-mails, Whatsapp, Facebook, Páginas Web, Fotografías, Videos, etc. Todas ellas podrían ser esgrimidas en el proceso siendo las partes quienes deben reconocer o no la emisión y contenido de las mismas pero no pueden agregarse al legajo atento a que colisionarían con el principio de confidencialidad. La producción de una pericial informática en esta instancia es contraproducente en base a los principios de celeridad y economía procesal ya que tal acreditación solo sería necesaria en sede jurisdiccional.
La vieja Ley de mediación N° 8858 receptaba en su art. 28 la posibilidad de que profesionales intervinieran para asistir y coadyuvar al mediador en su tarea de resolución del conflicto. La producción de prueba si bien no estaba enumerada taxativamente tenía similares principios rectores que la actual con la gran diferencia de que la nueva ley se constituye en una solución para el excesivo incremento de litigiosidad. Dicho incremento desencadenó en una desajustada tutela jurídica efectiva por dilación de los procesos judiciales basadas en la imposibilidad material de los tribunales de cumplir en tiempo y forma con las exigencias procesales.
Por lo expuesto, la nueva Ley de mediación se erige como un filtro judicial que permitirá resolver de manera anticipada múltiples conflictos. Así se evitará el desgaste jurisdiccional innecesario y le permitirá a los jueces avocarse a la emisión de sentencias heterocomponedoras en circunstancias donde las voluntad de las partes no sean coincidentes.
Como corolario sobre la pertinencia o no de producción de prueba en Mediación, podemos concluir que se advierte que la prueba se produce para lograr parámetros que permitan decidir a las partes si se negocia en mediación o no, y en su caso, si se prosigue con la tramitación de la causa ante los estrados del tribunal. Existe la posibilidad de que la prueba producida pueda no ser de utilidad por ausencia de voluntad conjunta de las partes de que éstas formen parte de la instancia judicial. Asimismo, ésta falta de utilidad podría verse reflejada en la dilación del acceso a la justicia, situación que atentaría contra principios rectores del proceso.
Costas y gastos en el proceso de mediación según Ley N° 10.543
El presente punto es de relevancia procesal para los abogados litigantes en virtud de que no puede no tomarse en consideración cuales son las eventuales erogaciones que podrían generarse por la tramitación de esta etapa prejurisdiccional.
Así como un proceso judicial, previo a su iniciación, requiere del cálculo hipotético de cuáles serían los gastos y costas que ocasionarían su tramitación, es necesario realizar similar tarea en relación a las costas y gastos por el trámite en mediación.
A) Aportes y contribuciones judiciales
En materia de aportes y contribuciones judiciales la nueva Ley de mediación tiene una regulación clara y concisa al respecto en su art. 28.
Establece que solo se abonará Tasa de Justicia y los aportes correspondientes a la caja y colegio de abogados si el proceso de mediación prejudicial culmina con un acuerdo entre parte. En tal supuesto, se abona el cincuenta por ciento (50%) de los montos que correspondiere pagar en concepto de Tasa de Justicia y aportes a la Caja y Colegio de abogados, atendiendo a la naturaleza, tipo y cuantía del reclamo que se realiza, y debe ser soportada por la parte que asuma el pago o, en su defecto, en proporciones iguales.
Los funcionarios públicos encargados de protocolizar el acta de cierre son responsables de la verificación y del cumplimiento de las obligaciones derivadas del pago de la Tasa y contribuciones a la Caja y el Colegio de Abogados. Tienen facultades para funcionar como Agentes de Retención de los contribuyentes o responsables y están obligados, solidariamente con el contribuyente, al pago de la deuda tributaria de este último, salvo cuando acreditaren el impedimento o imposibilidad de cumplir con su obligación.
Cuando se compruebe la falta de pago de la Tasa de Justicia el funcionario encargado debe emplazar al responsable al pago de la misma en el término de 15 días hábiles, mas actualización. Frente a la falta de pago se debe emitir el certificado de deuda y remitirlo a la oficina de Tasa de justicia para su ejecución. Idéntica situación ocurre con las contribuciones a la Caja y al Colegio de Abogados. Estos certificados de deuda son títulos ejecutoriables en los términos del Art. 801 CPCC.
Como último requerimiento, no se debe protocolizar ni archivar ningún expediente sin la expresa certificación del funcionario público de que sea abonado totalmente la tasa de justicia, Caja y Colegio de abogados o se ha certificado la existencia de la deuda.
B) Honorarios profesionales de los mediadores intervinientes
La nueva Ley de mediación establece claramente en su art. 24 cuál es la base regulatoria, como se procede a la fijación de la alícuota o porcentual regulatorio y, en su caso, cuales son los mínimos por la intervención de los mediadores.
“HONORARIOS. Artículo 24.
Los mediadores y las partes pueden acordar libremente los honorarios por la tarea desempeñada en la mediación. De no existir convenio, son de aplicación las siguientes disposiciones:
1) Si se hubiere arribado a un acuerdo: a) En los asuntos con monto determinado, el cuatro por ciento (4%) sobre el monto del acuerdo, no pudiendo exceder de la cantidad de cien (100) Jus. En ningún caso puede ser inferior a un (1) Jus por parte, por reunión, y b) En los asuntos con monto indeterminado, cuatro (4) Jus por cada reunión.
2) Si no hubiere acuerdo, dos (2) Jus por parte en la primera reunión y un (1) Jus por parte en las siguientes, no pudiendo exceder de la cantidad de cinco (5) Jus por parte, y 3) Si no pudiere llevarse a cabo el proceso de mediación por inasistencia injustificada de una de las partes, de uno coma cincuenta (1,50) Jus.
Los montos y topes establecidos en la presente Ley se entienden fijados en conjunto para ambos mediadores y son abonados en igual proporción por las partes intervinientes, salvo convención en contrario o que así lo disponga expresamente la presente normativa.
La retribución por la actividad profesional desempeñada debe ser abonada en el acto de darse por concluido el proceso de mediación, haya o no acuerdo. En este último supuesto y en los casos de mediaciones realizadas por derivación de un Juez, los honorarios que se hubieren abonado integrarán la eventual condena en costas.
En el supuesto del inciso 3) de este artículo, en los casos de mediación penal y cuando se hubiera otorgado el beneficio de mediar sin gastos, los honorarios de los mediadores están a cargo del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba, de la forma en que lo determine la reglamentación.”
La ley establece que los honorarios de los letrados intervinientes, en ausencia de convención expresa, se regularan en base a lo normado por el Código Arancelario para Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba- o la que en el futuro la reemplace. Dicha regulación se encuentra en el art. 31 del plexo analizado y deberán quedar establecidos en el acta de cierre de la audiencia, así como los honorarios de los mediadores intervinientes (art. 26 inc. 4).
IV. Solicitud de mediar sin gastos [arriba]
La Ley N° 10.543 prevé en su art. 25 la posibilidad de solicitar mediar sin abonar gastos. Debe tenerse en cuenta que la ley estipula que el proceso de mediación constituye una instancia obligatoria previa al inicio de las actuaciones judiciales por lo que dicho apartado es necesario a los fines de garantizar el efectivo acceso a la justicia de todas las personas, en especial aquellas en situación de vulnerabilidad. Se trata de un principio básico de todo estado de Derecho que cobra particular relevancia a partir de la reforma introducida por la ley.
A través de este artículo se procura evitar las incidencias del costo del proceso a quienes no pueden soportarlo; de lo contrario se comprometería el derecho de defensa y el principio de igualdad, ambos garantizados por nuestra Carta Magna.
A diferencia de la legislación anterior la norma establece un trámite especial tendiente a la obtención de dicho beneficio como así también la posibilidad de recurrir la resolución que lo denegare. En ese sentido, prevé que la parte interesada debe presentar la correspondiente solicitud, con los requisitos y documentación que establezca el Tribunal Superior de justicia ante el Centro Judicial de Mediación antes de la celebración de la primera reunión, sin desnaturalizar el principio de celeridad.
Luego, el Centro Judicial de Mediación debe remitir en un plazo de tres días hábiles, las actuaciones al Asesor Legal de la Administración General de del Poder Judicial, quien debe expedirse en el plazo de cinco días hábiles de recibidas.
Una vez contestada, el centro Judicial de Mediación resolverá en el plazo de 5 días hábiles. Si el Centro de Mediación se aparta del dictamen deberá hacerlo fundadamente. En caso de negativa, dentro de los 3 días hábiles de notificada la resolución, el interesado podrá recurrir ante el juez de 1º instancia que resulte competente en razón de la materia. Dicha instancia recursiva debe realizarse en forma fundada y arrimando a los estrados del tribunal toda la prueba de la cual haya de valerse. Dicho recurso no suspende el proceso de mediación.
En lo que respecta a las mediaciones que fueran derivadas por un juez en causas en las que una de las partes obtuvo el beneficio de litigar sin gastos o estuviera tramitándolo la norma establece que la mediación será gratuita para quien solicitó el beneficio.
También prevé que en caso de que la mediación concluya con un acuerdo de contenido económico la gratuidad cesará, en cuyo supuesto deberán afrontarse los costos correspondientes, a los cuales hicimos referencia en el apartado anterior.
Otro aspecto novedoso de la ley es en lo que respecta a los casos de mediación penal donde expresamente establece que la mediación será gratuita y sus costos estarán a cargo del Centro Judicial de Mediación o del Organismo que establezca la reglamentación, salvo que la mediación involucrara la reparación civil de contenido patrimonial.
V. Conclusión [arriba]
Arribando a la etapa final de este trabajo de análisis sobre la nueva ley de mediación es necesario sacar a relucir lo positivo de la entrada en vigencia de la presente norma. Como detalle no menor, debemos tener en claro que dicha norma entrará en vigencia a partir del 1 de noviembre de 2018 por lo que su aplicación está latente.
La norma sancionada viene a cubrir y/o a solucionar ciertas falencias que posee nuestro proceso civil y comercial. En primera instancia, dicha norma funcionará como un cuello de botella. Se transformará en un filtro mediante el cual se evitará la excesiva judicialización de las causas, con todo lo que ello implica.
En Buenos Aires, la mediación obligatoria se viene aplicando hace ya varios años y los resultados fueron y son altamente positivos. Frente a la ausencia presupuestaria en la que se encuentra inmersa nuestra sociedad en su conjunto, la justicia provincial no es una excepción a dicha regla. Por ello, con el fin de evitar la imperiosa necesidad de crear nuevos tribunales que permitan dan una respuesta rápida y efectiva a los problemas de los ciudadanos, la obligatoriedad de la mediación prejudicial viene a convertirse en un parche para esa realidad.
Los mediadores que intervendrán se encontrarán capacitados para conciliar entre las partes, como es en la actualidad, aviniendo posturas heterogéneas y llevando a éstos a la autocomposición de sus intereses. La posibilidad de sentar a las partes en una mesa de diálogo, muchas veces, es de vital importancia para solucionar cuestiones menores y evitar los gastos propios de un proceso ante los estrados de la justicia.
Celeridad en la resolución de conflictos. Disminución drástica en los gastos causídicos. Autocomposición de intereses. Posibilidad de las partes de no sujetarse a la decisión de un tribunal y resolver de manera previa conflictos, los que podrían llegar a generar aún más conflictos producto de las interpretaciones normativas que los juzgadores realizan de los hechos y el derecho aplicable.
Los métodos alternativos de resolución de conflictos, en este caso la mediación, son herramientas que el mismo ordenamiento legal otorga para solventar y subsanar los conflictos de intereses que suscitan entre personas.
Por todo lo expuesto, la obligatoriedad de la instancia prejudicial ante mediación viene a sanear, en cierto modo, una parte del proceso. Ésta parte es el dialogo previo entre los interesados, más allá del intercambio epistolar que pudiera existir, lo cual muchas veces no sucede.
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