Mendoza, 18 de Noviembre de 2013.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan estos autos a la Alzada para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs. 363, en contra de la resolución dictada a fs. 355/356, por la que se rechazan los incidentes de nulidad incoados a fs. 277/279 y a fs. 306, se imponen las costas al vencido y se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad.
Sostiene el juez a quo respecto a la nulidad planteada a fs. 277/279 que el incidentante elige la vía del art. 94 del CPC para restarle validez al auto que resolvió el rechazo del recurso de reposición interpuesto a fs. 270/271, cuando el medio procesal apto para revisar lo allí decidido es el recurso de inconstitucionalidad, siendo que el incidente de nulidad es un remedio excepcional y no resulta en principio viable ante la procedencia formal de otras vías de reparación de los eventuales vicios. Agrega que, de no admitirse este criterio, se violaría el principio legal conforme al cual la resolución que acoge o rechaza la reposición no es apelable, pues incidentando de nulidad contra la misma, podría luego traerse la cuestión ante la Alzada (art. 94 IV CPC), lo cual resulta inadmisible y contrario al propósito perseguido.
Expresa que, respecto al incidente planteado a fs. 306, surge evidente que el demandado no pudo desconocer la fecha de la audiencia testimonial llevada a cabo a fs. 303/305, fijada para el 8 de noviembre de 2010, y que convalidó el vicio al serle notificado electrónicamente a fs. 302 el 21 de octubre de 2010, y a partir de allí comenzó a correr el plazo para plantear la nulidad, habiendo quedado consentido el acto cuando no se lo impugna en tiempo, siendo que, debidamente notificado de la audiencia, tampoco compareció a su realización, habiendo precluído tal derecho a la fecha en que presenta la incidencia de fs. 306 el 9 de noviembre del 2010. Concluye el magistrado que, si algún vicio tenía el procedimiento al momento de fijar la fecha para la audiencia testimonial frente al trámite de recusación con causa planteado por el Dr. S.- él mismo lo convalidó, recordando que el momento a partir del cual comienza a contarse el plazo, es aquél en que el interesado toma conocimiento del acto y que si los defectos de forma no han sido observados, reclamándose expresamente su anulación en tiempo y forma, se presume que no ocasionan perjuicio, que no existe interés en su regular cumplimiento.
II.- A fs. 387/391 funda su recurso el apelante.
Efectúa en el apartado II una relación suscinta de lo actuado, destacando que interpuso a fs. 277/279 recusación e incidente de nulidad por violaciones al derecho de defensa, por errores imputables al Tribunal, en cuanto al procedimiento y en cuanto a la incorporación de la prueba. Que el a quo rechaza la causal de recusación y ordena la elevación a Cámara; no resuelve el incidente de nulidad, hace caso omiso al desplazamiento de su competencia y sigue proveyendo. Expresa que con fecha 23/09/ 2010, se notifica a su letrada patrocinante la resolución de fs. 291, omitiéndose la notificación a su parte que es demandado y a quien por su calidad de abogado debe notificarse, llegando al resolutivo de fs. 300 que es nulo de nulidad absoluta y que su parte no ha consentido, en el cual se fija audiencia para el 8 y 9 de noviembre del 2010, existiendo otro error, tanto en el decreto que se emite sin competencia como en la notificación por cédula, que en vez de transcribir textualmente el auto que lo ordena a fs. 239 dice “…a los mismos fines ordenados a fs. 239… . No solo no transcribe lo decretado a fs. 239 sino que no lo cita a absolver posiciones ni le fija fecha. Afirma que, continuando con los tropiezos en su contra, se produce la audiencia a fs. 303/305 fijada para el 08/11/ 2012 y todo lo dicho por los testigos, sin contraparte, es nulo y fraudulento por falsedad y su parte concurre a fs. 306 el 09/11/ 2010 por nocturna e interpone incidencia de nulidad autónoma atento a que se están sustanciando testimoniales de la actora y no se puede avanzar en el procedimiento conforme al proveído de fs. 292 resolutivo 1) que dispone la elevación de los autos al Tribunal de Alzada.
Argumenta que cuando el tribunal indica que el medio procesal apto para revisar lo decidido es el recurso de inconstitucionalidad se debe distinguir entre lo irregular y lo nulo y en el caso la nulidad es manifiesta y pudo y debió ser declarada de oficio. Sostiene que interpone el incidente de nulidad porque no se analiza la prueba en forma expresa y que contrariamente a lo que indica el a quo a fs. 270/271 puntos 4 y 5, su parte incorporó la prueba en tiempo y forma y el tribunal no la agregó.
En el apartado III precisa los agravios que le ocasiona la sentencia y los enumera como 1) y 2). En su primer agravio expresa que la notificación de la audiencia fijada para el día 8 de diciembre de 2010, es nula por cuanto se le cursó a la letrada patrocinante pero no a él en su matrícula, siendo que es abogado y parte y que está en juego no sólo el derecho de defensa sino los honorarios, razón por la cual se debió notificar en ambos caracteres y además agrega que también debía citárselo como absolvente según el auto de fs. 239 3er. párrafo. Argumenta que la recusación con causa, el recurso de reposición y la nulidad, se interponen como remedios jurídicos a diferentes derechos protegidos: la primera por desprolijidades en el procedimiento, el segundo contra la audiencia de sustanciación de la causa estando pendiente la remisión a cámara de los autos y la nulidad por no haber incorporado prueba en autos.
En el segundo agravio, reitera que no fue notificado en su matrícula, siendo que se notificó a su letrada patrocinante, quien no tiene poder, y su parte es abogado y actor a quien deben cursarse las notificaciones, habiéndose afectado su derecho de defensa y el debido proceso.
III.- Corrido traslado de la fundamentación del recurso a fs. 416/417 contesta la actora, solicitando el rechazo de la apelación promovida.
IV.1.- A los fines de resolver la cuestión objeto de recurso resulta conveniente efectuar una breve reseña de las actuaciones significativas de la causa a tal fin.
A fs. 242 la Dra. E.D.B. en representación del demandado solicita se efectivice el apercibimiento de fs. 197 teniendo la prueba pericial ofrecida por la actora por no rendida, que se desarchiven los autos que cita en el apartado 2, que se reitere el oficio remitido al Colegio ….., que se reitere oficio informado a fs. 228, y acompaña comprobante de Claro para su agregación. A fs. 243 ratifica el demandado.
A fs. 245 se provee: “atento a la notificación del emplazamiento ordenado a fs. 201 ver fs. 202- a lo solicitado no ha lugar. Estése a la audiencia de vista de causa ordenada a fs. 239. A su vez, a fs. 201, se había decretado el emplazamiento a la parte demandada para que en el término de cinco días efectuara los actos útiles tendientes a producir la prueba ofrecida bajo apercibimiento de ley, decreto que se notificó a fs. 202 por cédula electrónica.
A fs. 246/248 la Dra. EDB en representación de C.E.S. interpone recurso de reposición contra la resolución de fs. 245. A fs. 250 ratifica el demandado.
A fs. 277/279 el demandado recusa con causa al magistrado (apartado I) y plantea incidente de nulidad (apartado II).
A fs. 280 se corre vista al Ministerio Fiscal y a fs. 291/292 con fecha 13/08/2010 el iudex rechaza la causal de recusación planteada y ordena la elevación al tribunal de alzada.
A fs. 300, con fecha 04 de octubre de 2010, y a los mismos fines ordenados a fs. 239 primero, segundo y tercer párrafo, se fija el día 8 de noviembre a las 8.30 hs y a los mismos fines ordenados a fs. 239 cuarto, quinto y sexto párrafo, se fija el día 9 de noviembre a las 8.30 hs. A su vez a fs. 239 se fijó fecha de audiencia de vista de causa para el 28 de abril y se ordenó citar a los testigos P,S,F y B y al demandado para que absolviera posiciones (primero, segundo y tercer párrafo) y para el 29 de abril se citó a los testigos P.,V., A. y K.y a la actora para que absolviera posiciones (cuarto, quinto y sexto párrafo).
Este decreto (fs. 300) se publicita en lista del 05 de octubre de 2010 y se notifica a la actora mediante cédula electrónica (fs. 301) y en cuanto al demandado a fs. 302 glosa cédula de notificación electrónica: “Fecha 21/10/2010, 12:50:45, Abogado: 2891-EDB. Notificar a: Sr. CES.
A fs. 303/305 obra acta de audiencia en la que deponen las testigos MIF y FPLB, estando presentes la actora y su letrada patrocinante.
A fs. 306 interpone el demandado nulidad mediante petición verbal del 9 de noviembre de 2010.
A fs. 308 se corre traslado del incidente de nulidad a la contraria y a fs. 309 se decreta que, habida cuenta del planteo de recusación de fs. 277/279 y lo resuelto a fs. 291/292, se suspenda el proceso y todo plazo o término que corra a las partes hasta tanto se expida el tribunal de alzada, ordenando la elevación de los autos.
A fs. 318 se rechaza la recusación por auto de fecha 22 de marzo de 2011.
Devueltos los autos al juez de grado, a fs. 321 con fecha 18 de abril de 2011, decreta que rijan los plazos suspendidos a fs. 309, lo que se notifica a fs. 328/329.
Entre la foja 330 y la foja 345 se tramita y resuelve el incidente de caducidad interpuesto por el demandado, el que se rechaza.
A fs. 346 se provee que, habiendo sido resuelta por la Cámara la recusación con causa deducida por la parte demandada, corresponde sustanciar el incidente de nulidad interpuesto a fs. 277/279 y el de fs. 306 y se corre traslado a la parte actora por cinco días.
IV.2.- El primer incidente de nulidad lo plantea el demandado a fs. 279 y vta. apartado II contra el auto de fs. 270/271 sosteniendo que es nulo pues transgrede el art. 89 del CPC al no analizar en forma expresa y precisa la incorporación de prueba descripta en los puntos 4 y 5, sosteniendo que no ha “consentido ni provocado el auto , y que su interés jurídico concreto es que se desconoce prueba que ha rendido en tiempo y forma, que fue cronológicamente mal agregada por el Tribunal y que deviene de ello que por su valor trascendente el juez no podrá valorarla al fallar. Expresa que se han agregado escritos sin respetar su orden cronológico, a lo que se suma que la foliación del expediente es errónea, lo que transforma el proceso en una trampa jurídica y que por falta de orden, no puede conducir la defensa en forma y modo de ley.
La segunda nulidad la formula el demandado en una petición verbal glosada a fs. 306, en la que al pie hay un sello del Jefe de Mesa de Entradas, en cuya parte superior de puño y letra dice “Nocturna (9/11/2010, 9.00 hs.). En la exposición efectuada dice que plantea “incidente de nulidad autónoma atento a que se están sustanciando testimoniales de la actora, y no se puede avanzar en el proceso de conformidad a lo proveído a fs. 292 resolutivo 1) que dispone la elevación de los autos al tribunal de alzada, agregando: “por ende no se puede vulnerar el cumplimiento de los actos ordenados preclusión- cuando la competencia de V.S. está cuestionada, el interés jurídico es la violación del derecho de defensa y el legítimo proceso y continúa: “Declaro que interpongo el recurso dentro de los 5 días formales de la publicación de audiencia por página web.en el día de hoy.
V.1.- Ingresando a la consideración de los agravios vertidos, debemos efectuar algunas aclaraciones previas.
Sólo trataremos los argumentos relevantes para la resolución del recurso, atento a que, no obstante la extensión del escrito presentado por el recurrente, es en el apartado III subapartados 1 y 2 donde precisa los agravios que formula contra la decisión atacada.
Destacamos en este aspecto que el Tribunal de Alzada no está compelido a la consideración de todos los argumentos sostenidos por el apelante, sino sólo de aquéllos que se estiman relevantes para la resolución del recurso.
Es criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, “Fallos”, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620).
En este orden de ideas se ha resuelto que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine del CPCCN; CSJN, “Fallos”, 274:113; 280:3201).
V.2.- Es dable señalar que si bien el apelante concretiza dos agravios, nominándolos como primer agravio y segundo agravio, lo cierto es que de su texto se desprende que ambos agravios se identifican, en tanto que lo que se cuestiona del decisorio impugnado, es que el a quo tuviera a su parte por notificada de la audiencia fijada para el día 8 de diciembre de 2010, con la notificación electrónica efectuada con fecha 21/10/2010 (fs. 302), y por tanto por convalidado cualquier vicio de procedimiento que pudiera existir en el proceso, por no haber interpuesto la nulidad dentro de los cinco días posteriores a dicha notificación. Indica que la notificación debió hacerse a su casilla electrónica, por ser él abogado y parte en el proceso, y que al no haberse procedido de esta forma torna la notificación nula, afectándose su derecho de defensa.
V.3.- Por ello cuando el recurrente afirma en el escrito de expresión de agravios, que la nulidad no se interpuso contra el auto que resolvió negativamente la reposición, incurre en una palmaria contradicción con lo que textualmente expresa al deducir la nulidad, en tanto a fs. 279 apartado II. INCIDENTE DE NULIDAD dice: “que el auto de fs. 270/1 es nulo puestransgrede el art. 89 del C.P.C. al no analizar en forma expresa y precisa la incorporación de prueba descrita en los puntos 4 y 5 que reproduzco en honor a la brevedad y agrega que su interés jurídico concreto reside en que se desconoce prueba que ha sido rendida en tiempo y forma.
No caben dudas de los términos empleados por el incidentante, que lo que se impugnó de nulidad fue el auto de fs. 270/ 271, por lo que luego no puede aducir en esta alzada que no se impugnó dicho resolutivo.
Y en este sentido, el fundamento del sentenciante, en orden a que los errores del auto de fs. 270/271 debían ser denunciados por la vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad y no por la vía del incidente de nulidad, por tratarse de un auto que resolvió la reposición impetrada por su parte, no ha sido criticado por el apelante, en forma fundada y razonada.
Es que si la apelación fuere improcedente, la vía para corregir los vicios en el procedimiento es la del recurso extraordinario de inconstitucionalidad. Y sabido es que el auto que resuelve el recurso de reposición es inapelable y sólo es susceptible de ser atacado por el recurso de inconstitucionalidad.
Con este criterio se ha resuelto que “no procede el incidente de nulidad contra una providencia como la de fs. 52/53, por tratarse ésta de un auto interlocutorio con fuerza de definitivo e inapelable (art. 133 CPC), susceptible en todo caso del recurso de inconstitucionalidad (art. 151 Cód. cit.). Adviértase que, de no admitirse el criterio que se deja expuesto, conductas procesales como la asumida en la especie por la ahora ocurrente, permitirían violar el principio legal en aplicación del cual la resolución que acoge o rechaza la reposición no es apelable, pues incidentando de nulidad contra la misma, podría luego traerse la cuestión ante la Alzada en virtud de lo estatuido en el artículo 94, apartado IV del cuerpo legal adjetivo (Cuarta Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, “Roldán R. c/Sandra Martín p/E.C. , 08/ 04/1994, LA 130-326).
Por lo expuesto, la nulidad interpuesta por el demandado a fs. 279 y vta. apartado II, ha sido correctamente rechazada por el a quo.
V.4.- Para analizar los agravios vertidos por el apelante, con relación a la desestimación en el decisorio impugnado, de la nulidad articulada a fs. 306, cabe señalar que dada la poca claridad de la petición verbal en la que la misma se concreta, compartimos el criterio sostenido por el a quo, en el sentido que el recurrente impugna la audiencia testimonial de fs. 303/305 por haberla fijado el juez no obstante estar pendiente de resolución la recusación con causa y la elevación a Cámara.
Vertebrado ello nos remitimos a los presupuestos necesarios para que se declare la nulidad procesal.
Ellos son, conforme al art. 94 del C.P.C. y su nota, los siguientes: 1) la existencia de un vicio formal que impida el ejercicio del derecho de defensa; 2) que tal error de procedimiento no hay sido provocado ni consentido por la parte nulidicente y 3) que exista interés jurídico concreto en obtener la nulidad (cfr. art. 94 del C.P.C: y su nota).
Estos tres presupuestos son imprescindibles por lo que la ausencia de cualquiera de ellos obstaculiza la eventual declaración de nulidad.
El vicio formal es el elemento material sobre el que reposa la nulidad y consiste en la existencia de una alteración o defecto del procedimiento establecido por las normas pertinentes, de tal gravedad que no se alcance el resultado perseguido por dichas reglas, y que produzca como efecto el que la parte vea menoscabada en alguna forma su derecho de defensa. Es decir que no cualquier defecto formal puede provocar una nulidad, sino que, sólo aquéllos que por su gravedad impidan el objeto perseguido por la norma violada, alterando alguna de las manifestaciones del derecho de defensa, pueden alcanzar este remedio (principio de la trascendencia).
En punto al segundo presupuesto, cabe recordar que en materia procesal a diferencia de lo que ocurre con la ley de fondo- no existen nulidades absolutas, siendo todas convalidables. De tal manera que, consentido expresa o tácitamente el acto viciado, no corresponder declarar su nulidad. El consentimiento tácito opera ante la falta de promoción de incidente de nulidad dentro de los cinco días siguientes al “conocimiento” del acto.
Este último requisito es de primordial importancia en el juzgamiento de la procedencia de la nulidad, toda vez que el acto que se ataca no debe encontrarse expresa o tácitamente convalidado. Ello así, porque si no se impugna en tiempo y forma, se presume que el acto atacado no produce perjuicios. Y es que, como dice Couture, la convalidación se apoya en el principio de que frente a la necesidad de obtener actos válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos firmes, sobre los cuales pueda convalidarse el derecho. (“Fundamentos de Derecho Procesal Civil , pág.391)(cfr. 3°Cám.Civ. Expte N° 34263, “Luquez Mirta c/ Morón Francisco p/Cobro de Alquileres , 17/04/2012).
En este contexto, adelantamos que el agravio no puede prosperar en tanto resulta correcta la conclusión del juez de grado, en cuanto a que medió consentimiento del demandado, porque tomó conocimiento de la audiencia fijada por la notificación de fs. 302 y al no haber interpuesto la nulidad dentro de los cinco días de dicha notificación, convalidó el procedimiento y cualquier vicio que el mismo pudiera contener. A lo que debemos agregar, a tenor de los agravios expresados ante esta Alzada, que esa notificación (fs. 302) no adolece de vicio alguno.
Es que el apelante reconoce que se notificó el decreto de fs. 300 mediante cédula electrónica en la casilla profesional de su letrada patrocinante (fs. 302). Sin embargo aduce que, atento a que él es abogado -y parte demandada- debió notificársele en la casilla electrónica que él tiene como tal, por lo cual no ha consentido el procedimiento, ni los vicios que contiene.
Bajo este prisma vislumbramos que, el hecho de que el demandado sea abogado y disponga de una casilla electrónica en el Colegio de Abogados, no implica que la notificación electrónica efectuada a su letrada patrocinante no sea válida.
Es más, cuando el demandado se hace parte a fs. 48, constituye domicilio legal conjuntamente con la Dra. EDB, a quien presenta como su letrada patrocinante, y a fs.129, la Dra. EB comparece por el Sr. S., invoca el plazo del art. 29 y constituye nuevo domicilio legal; ratificando el demandado a fs. 130.
A continuación, los escritos de fs. 80/81, 103/105, 129, 140, 194, 203, 242, 246/247 (recurso de reposición), fueron suscriptos por la Dra. E.B. por el Sr. CES, solicitando el plazo del art. 29 del CPC a los fines de acreditar la personería invocada, obrando a fs. 82, 106, 130, 141, 195, 204, 243 y 250 respectivamente, la ratificación del demandado. Además la Dra. Benard patrocinó la recusación con causa y el incidente de nulidad interpuestos a fs. 277/ 279.
Asimismo y sin perjuicio de las notificaciones que se cursaron al demandado por cédula en soporte papel a fs. 84, 102, 127, 151, 164 [anteriores a la articulación de la nulidad], se le cursaron notificaciones por vía electrónica a la casilla electrónica- de la Dra. B., a fs. 181, 202 (emplazamiento al demandado a producir su prueba), 263, 275 (auto que resuelve la reposición), consignándose en las cédulas: “Abogado: 2891-EDB. Notificar a: CES, por sí ;
En tanto el Dr. S .es abogado, está claro que para litigar en este proceso, podía actuar en causa propia solo, sin necesidad de patrocinio letrado, atento a su propia incumbencia profesional. En tal caso, el único domicilio o casilla de carácter electrónico sería el suyo y por tanto allí se cursarían las notificaciones electrónicas.
Sin embargo, el Dr. S. optó por presentarse con un letrado patrocinante, por lo que no puede aducir indefensión, a partir de la notificación efectuada a la casilla electrónica de su patrocinante, ni falta de conocimiento de la notificación efectua- da, ni de comunicación del acto procesal, ni por tanto la inexistencia de convalidación por su parte de cualquier vicio anterior a la misma.
El artículo 21 del Código Procesal Civil en el agregado efectuado por ley 7855 establece: “La Suprema Corte de Justicia podrá sustituir el domicilio legal constituido por un domicilio o casilla de carácter electrónico, donde se practicarán todas las notificaciones que deban realizarse por cédula en ese tipo de domicilio y el artículo 70 bis: “Las notificaciones por cédula previstas en el art. 68 de este Código, que deban practicarse en el domicilio legal, podrán ser realizadas por medios electrónicos o informáticos, a través de documentos firmados digitalmente, conforme la reglamentación que dicte al efecto la Suprema Corte de Justicia , regulándose esta forma de notificación por Acordadas de la Suprema Corte de Justicia, que establecen la forma en que se confeccionará la cédula por el receptor del tribunal o quien lo reemplace, la que se signará con firma electrónica, registrando el sistema la fecha y hora en que el documento ingrese a la base de datos y quede disponible para el destinatario de la notificación, coincidiendo la fecha del documento con la fecha de recepción de la notificación e imprimiendo el receptor el documento y agregándolo al expediente.
Al respecto se ha resuelto que “el abogado que patrocina o representa a su cliente sabe que inexorablemente todos los actos procesales notificados en su casilla electrónica implican la notificación al cliente, es por ello que asiste razón al Sr. Juez cuando dice que notificado el abogado, se notifica a la parte. Este domicilio subsiste hasta tanto no sea expresamente cambiado y que “teniendo en cuenta que la notificación electrónica, incorporada por la ley 7855, debe ser dirigida a la matrícula del letrado, ya sea mandatario o patrocinante, es razonable entender que el letrado anoticiará a su representado o patrocinado de todas las notificaciones allí recibidas, y en caso de perder contacto, deberá hacer saber tal situación al juez (Segunda Cámara Civil, Primera Circunscripción Judicial, LLoyds Bank (BLSG) c/ Carmona Pedro Rodolfo p/Ejecución Cambiaria, 19/03/2012, LA 125-178; ídem Autos N° 2965/7/5F-36.272 “Salzano Adriana N. C/ Pinto Carlos y ot. p/Fraude a la Soc. Cony ).
Vertido lo anterior, y tal como lo anticipáramos respecto a la convalidación del acto impugnado de nulidad, nuestro Código Procesal prevé en el artículo 94 dos formas de convalidación tácita: a) la primera, prevista en el inciso II, en cuanto dice “El consentimiento tácito resulta de no pedir la nulidad dentro de los cinco días de tener conocimiento del acto , y b) la segunda, en el inciso III, en cuanto establece que “Si el conocimiento resultare de una presentación al expediente, se tendrá por consentido el procedimiento si no se le objetara en esa misma presentación.
Siendo las nulidades procesales de carácter relativo, pueden ser convalidadas por la parte afectada, lo que sucede cuando no se interpone la nulidad en tiempo oportuno -como ocurre en el sub iúdice- y teniendo en cuenta que la ausencia de cualquiera de los requisitos para que se configure la nulidad (vicio formal o error in procedendo; no provocación del error ni consentimiento del mismo e interés jurídico en su declaración derivado de la afectación del derecho de defensa en juicio), obsta a su declaración.
Habiendo mediado consentimiento tácito por el demandado, quien tomó conocimiento de la audiencia fijada para el 08/11/ 2010 y no interpuso la nulidad dentro de los cinco días de su notificación y resultando que la notificación de fs. 302 no adolece de vicio alguno, no se presentan en el caso los presupuestos que dan andamiaje al incidente de nulidad. Es que la garantía de defensa en juicio, base fundamental del planteo nulificatorio, no ampara la negligencia de las partes, que deben hacer valer sus derechos en el estadio procesal oportuno, precluyendo con posterioridad la facultad procesal de peticionar la nulidad del acto. No dejamos de advertir que no se le notificó al demandado como absolvente la audiencia fijada a fs. 300, notificación que conforme a los artículos 68 inc. VI y 188 inc. I in fine CPC debe ser efectuada en el domicilio real y siendo que la notificación electrónica suple la notificación por cédula soporte papel al domicilio legal y no al domicilio real, cuando así corresponde. No obstante ello, lo cierto es que al haberse tenido por desistida la prueba confesional a fs. 305 vta. in fine, el recurrente carece de interés en este aspecto.
Concluímos que la resolución que desestima la nulidad luce adecuada, debiendo en consecuencia ser confirmada.
VI.- Por el modo en que se resuelve el recurso corresponde que las costas sean impuestas a la parte apelante vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Por ello el Tribunal,
RESUELVE:
I. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado a fs.363 en contra de la resolución recaída a fs.355/ 356.
II. Imponer las costas de Alzada al recurrente vencido (arts. 35 y 36 ap. I CPC).
III. Diferir la regulación de honorarios para cuando se practique la de primera instancia.
CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. Estela I. Politino, Juez de Cámara - Dr. Germán Ferrer, Juez de Cámara - Dra. Carla Zanichelli, Juez de Cámara
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