La prevención del daño y el mandato preventivo, con especial consideración a las relaciones de consumo

Por María Paula Arias
Marcelo C. Quaglia

I. La cuestión que nos convoca [arriba] 

Recientemente, hemos tenido la oportunidad de participar en el XIX Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, desarrollado los días 19 y 20 de octubre de 2018 en la querida ciudad de San Juan.

Variadas e interesantes fueron las temáticas abordadas, tanto en las conferencias, como en los foros de discusión que se llevaron a cabo. En esta oportunidad y sin pretender agotar la cuestión, nos ha parecido interesante desarrollar unas breves líneas vinculadas con la prevención del daño en materia de relaciones de consumo (instituto que fue tratado dentro de los foros de discusión sobre el rol de los Jueces en la eficacia del Derecho del Consumidor y el rol de la Autoridad Administrativa en la eficacia del Derecho del Consumidor).

Resulta evidente destacar que la posición en esta materia del Poder Judicial -Jueces y Ministerio Público fiscal- ha evolucionado, evolución que responde al cambio que se ha producido en la visión que se tiene hoy del Derecho de Daños.

Resulta en tal sentido redundante recordar que el Derecho de Daños basaba su eje central, justamente, en el daño, procurando proteger y/o amparar al damnificado, a través de una pronta y adecuada reparación. A través del Derecho, se actuaba después de la lesión, otorgándole al juez una intervención expo facto, procurando reivindicar a la víctima.

Actualmente, se evidencia como relevante una etapa previa a la reseñada: la de la prevención. En nuestros días, el Derecho de daños procura focalizarse en la víctima -a diferencia del pasado, donde se apuntaba más bien a la reprochabilidad de la conducta del victimario- y, desde esta óptica, es evidente que el potencial damnificado optará por la prevención antes que por la reparación. En esta línea, se afirma que la función preventiva es prioritaria en el Derecho de Daños.[1]

Y, si bien hoy el reconocimiento de la función preventiva de la responsabilidad civil cuenta con expresa consagración en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1710 y ss.), el cual le ha otorgado una expansión y difusión propia y específica, coincidimos con Garrido Cordobera[2], en que la preocupación por la prevención ha estado presente siempre en el ámbito del Derecho civil. Esta no es más que una derivación del principio “alterum non laedere” -el cual debe interpretarse con un criterio amplio-, ya que no solo implica resarcir el daño causado, sino también evitar el daño evitable.

II. Jerarquización de la prevención en el Derecho privado argentino [arriba] 

El reconocimiento de instituto de la prevención dentro del Código Civil y Comercial de la Nación lo ha jerarquizado, jerarquización que se expresa en múltiples disposiciones concernientes a diferentes instituciones del Derecho privado.

Dicha jerarquización se produce porque prevenir un daño coopera con la consecución de un bien ulterior, a través de la evitación del acaecimiento de un hecho ilícito potencial, desde que no pueden desligarse las consecuencias del daño que sufre un sujeto o un grupo de personas de todo el sistema eslabonado que es la sociedad civil.[3]

En este sentido, el paradigma individualista que proponía el Código Velezano, mediante la responsabilidad y la propiedad, fue dando lugar desde fines del siglo XIX a un paradigma solidarista, orientado hacia la mutualización de los riesgos y su socialización se dirige al objetivo de la prevención.[4]

A título ejemplificativo, la prevención posee una relevancia incuestionada en materia de derechos personalísimos (afectaciones a la dignidad de la persona -art. 52-; actos peligrosos -art. 54-; prácticas prohibidas -art. 57-; e investigaciones en salud -art. 58-), que se encuentran tutelados por nuestra Carta Magna y en el plano internacional por los tratados de derechos humanos, que también se ubican en lo más alto de nuestra pirámide jurídica y a los cuales el art. 1 del Código Civil y Comercial remite en forma expresa como una manifestación clara del proceso de “constitucionalización del Derecho privado”.

Por su parte, también se evidencia dicho instituto en el ámbito de las personas jurídicas donde, por ejemplo, pesa sobre todo administrador de la misma el imperativo legal de implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica. El mencionado deber tiene un fundamento ético y moral que debe imperar en las relaciones internas entre la persona jurídica y quien la representa.

Conforme lo expuesto, no cabe duda de que la regulación que dispensa el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en la Teoría General de la responsabilidad civil constituye el núcleo normativo que debe dialogar complementando y enriqueciendo las diversas instituciones que también se direccionan hacía la prevención.

III. Aplicación de la función preventiva de la responsabilidad civil en materia contractual. Antijuridicidad en sentido formal [arriba] 

Como ya se ha puesto de relieve, una de las cuestiones más relevantes que estatuye el Código Civil y Comercial, en cuanto a su impacto en la realidad social y judicial, ha sido la función preventiva de la responsabilidad civil. En tal sentido, el espíritu de prevención del daño irradia todo el ordenamiento jurídico. Así, no cabe duda que el mandato preventivo del legislador resulta aplicable tanto en el ámbito extracontractual, como contractual.

En primer lugar, ello es así porque la nueva codificación unificó los ámbitos de responsabilidad civil y el legislador, al regular la prevención, no excluyó el ámbito contractual. Por otro lado, en numerosas disposiciones del Derecho de los contratos se encuentra presente la función preventiva del daño lo que ratifica dicho entendimiento.

Así, en la teoría general del contrato encontramos disposiciones como el art. 1010 del Código Civil y Comercial, que en principio prohíbe los pactos sobre herencia futura, pero por excepción los admite cuando existe una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo, en miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos entre los herederos. Por su parte, la imprevisión es un mecanismo que de un modo indirecto previene daños patrimoniales del cocontratante, cuya prestación devino excesivamente onerosa, ya que este puede solicitar extrajudicial o judicialmente la resolución total o parcial o la adecuación del contrato. De este modo, evita cumplir la prestación a su cargo en las condiciones pactadas, impidiendo un daño en su patrimonio (art. 1091 C.C.C.). Por último, el art. 1032 regula la tutela preventiva del contrato como una de las manifestaciones de la suspensión del contrato. Dicha norma recepta una hipótesis de suspensión directamente vinculada con el principio de evitación del daño consagrado en el art. 1710 inc. c)[5]. Preceptúa aquella norma que una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

Asimismo, la prevención del daño se proyecta en la reglamentación de diversos tipos contractuales, entre los cuales se destacan el contrato de obra y servicios (obligación de informar del contratista y del prestador -art. 1256 inc. b y d-; regulación de la recepción provisional de la obra o el otorgamiento de un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra -art. 1272 primera parte-; exigencia de preaviso razonable en los servicios continuados -art. 1279-); el mandato (providencias conservatorias urgentes a cargo del mandatario -art. 1324 in fine); el mutuo (posibilidad que el mutuante no entregue la cantidad prometida, si con posterioridad al contrato, un cambio de la situación del mutuario hace incierta la restitución -art. 1526 primera parte-); y la fianza (el derecho del fiador de obtener el embargo de los bienes del deudor u otras garantías suficientes -art. 1594.), entre otros.

Se trata de manifestaciones -en la teoría general del contrato y en los diversos tipos contractuales-, de la función preventiva de la responsabilidad civil y aplicaciones concretas del deber de prevención del daño en sus tres dimensiones: a) evitar causar un daño no justificado, b) adoptar las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud y c) no agravar el daño si este ya se produjo.

A los fines de tornar procedente la acción preventiva receptada en el art. 1711 del Código Civil y Comercial, debe existir antijuridicidad en sentido formal en el marco del incumplimiento del contrato. Ello es así porque en materia contractual existen obligaciones preexistentes y la antijuridicidad se da por violación de dichas obligaciones expresas o implícitas o de los deberes generales de conducta, producto del ensanchamiento de la base negocial que plantea el nuevo cuerpo legal.

IV. Aplicación de la función preventiva de la responsabilidad civil en las relaciones de consumo. Antijuridicidad en sentido material [arriba] 

Sin perjuicio de la referencia expresa que hemos realizado a la normativa contenida en el Código Civil y Comercial, es justo reconocer que con anterioridad a la misma ya se habían consagrado disposiciones que referían a la prevención del daño en el Código de Vélez[6]. Asimismo, la Ley N° 24.240 es una de las normas que consagra esa tutela expresamente.

La función preventiva de la responsabilidad civil en las relaciones de consumo como espectro más abarcador que el contrato de consumo, se vincula en forma directa con el derecho a la salud y a la seguridad de los consumidores que ostentan rango constitucional, ya que el art. 42 los menciona expresamente: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos…”.

Dicha conexión existe porque del derecho fundamental a la seguridad de los bienes de consumo deriva el principio de prevención de los daños a los consumidores causados por los productos y servicios y ello, a su vez, conduce a la prevención del daño.[7]

El derecho del consumidor proporciona diversas herramientas tendientes a la evitación de daños en el marco de la relación de consumo. La obligación de informar (art. 42 C.N., art. 4 L.D.C. y 1100 C.C.C.) y la obligación de seguridad (art. 42 C.N. y arts. 5 y 6 L.D.C.) son ejemplos paradigmáticos.

En tal sentido, el art. 5 de la ley, consagra el deber de advertencia, a fin de tutelar la integridad física y la salud de los consumidores y el art. 4 del decreto reglamentario efectiviza la específica y particular aplicación del mismo, ya que impone la obligación, al proveedor de advertir la peligrosidad de bienes o servicios ya introducidos al mercado.[8]

También, se establece un control preventivo en los art. 38 y 39 L.D.C., en relación a las cláusulas que se incorporen en contratos por adhesión o similares[9], contralor que debe darse en el ámbito administrativo, pero también en el judicial y, por qué no, a través de la figura del mandato preventivo.[10]

Otro instituto incorporado a la Ley N° 24.240 y vinculado con esta temática es el llamado “Daño Punitivo” (art. 52 bis), cuya función en materia de prevención[11] se evidencia de manera indiscutible[12] -más allá de otras funciones que posee y de los aciertos y desaciertos de la norma que la impone-.

La función disuasoria o preventiva de los daños punitivos encuentra su razón en el hecho de que la indemnización concebida y calculada exclusivamente desde el daño efectivamente padecido por la víctima no invita al causante del daño a cesar en las violaciones a los derechos de otros. Dicho en otros términos, la conducta socialmente reprochable escapa al sistema de la reparación civil, por cuanto en numerosos casos el monto indemnizatorio a abonar no constituirá desaliento suficiente para la reiteración de la conducta. Pero ello es así, no solo con relación al autor de un determinado daño, a fin de que no reitere esa conducta, sino también respecto de aquellos que se encuentren en una situación similar al dañador para que eventualmente se abstengan de llevar a cabo una conducta socialmente reprochable.[13]

Y, finalmente, debemos destacar los arts. 52 y 55 de la ley, que refieren a la posibilidad de iniciar acciones si los intereses de los consumidores son afectados o amenazados, acciones que podrán iniciar per se o a través de asociaciones de consumidores.[14] Respecto a esta última disposición, no debe resultar llamativo que la prevención del daño se encuentre contenida en el capítulo de la ley destinado a las cuestiones procesales[15], ya que los principios en materia de prevención del daño proyectan su operatividad tanto en el campo sustancial como en el procesal[16], evidenciándose como acertada la ubicación metodológica por parte del legislador de la norma que la consagra.

Por su parte, existen normas con función preventiva en materia de consumo, consagradas en el Código Civil y Comercial. Así, la acción de cesación de la publicidad ilícita (art. 1102 C.C.C.) constituye un mecanismo tendiente a evitar el agravamiento de los daños ocasionados por los diferentes supuestos de desviación publicitaria. Esta normativa propia del ámbito consumeril se debe aplicar de un modo dialógico con las normas de la sección 2ª del Capítulo I del Título V del Libro Tercero del C.C.C. que receptan y regulan la función preventiva de la responsabilidad civil (art. 1710 y ss. C.C.C.).

Consecuencia de lo dicho es que, cuando se encuentren amenazados los derechos a la salud o a la seguridad de los consumidores, resulta procedente la acción preventiva prevista en el art. 1711 del Código Civil y Comercial. Desde dicha perspectiva, los arts. 4, 5, 6 de la L.D.C. y art. 4 Decreto N° 1798/94 ponen de relieve el elemento antijuridicidad. Asimismo, cuando hay contrato de consumo, la violación a las obligaciones que de él derivan o de las precisiones efectuadas en las publicidades comerciales que son parte integrante del mismo[17] (art. 1103), configuran la antijuridicidad exigida para su procedencia. Sin embargo, cuando el daño comenzó a producirse y lo que se pretende con la acción preventiva es evitar su agravamiento o disminuir su magnitud resulta suficiente la violación al deber general de no dañar (art. 1717 C.C.C.).

IV. a) ¿Qué daños deben prevenirse?

Si bien señala Peyrano[18] que uno de los principales campos de tutela preventiva debe darse en relación a los llamados “derechos de tercera generación” -derechos extrapatrimoniales, personalísimos, referidos a la dignidad de la persona, etc. , ya que estos derechos no son fácilmente mensurables en dinero y su reparación, a través de la sanción pecuniaria, muchas veces no llega a satisfacer enteramente la pretensión de la víctima, entendemos que la tutela a los intereses patrimoniales del consumidor tampoco debe ser desatendida.

En este aspecto, pareciera evidenciarse como relevante el catálogo de los llamados derechos fundamentales de los consumidores[19], contenidos en el art. 42 de la Constitución Nacional, norma inmediatamente operativa y de goce directo, y cuya violación (o potencial violación en este caso) permite generar una responsabilidad con fundamento en esta norma constitucional.[20]

Y es que dicha norma no solo consagra varios de esos derechos de tercera generación (derecho a la información, derecho a la libertad de elección, derecho a la dignidad), sino que también ampara los intereses económicos de los consumidores y usuarios, reconociendo así la importancia económica del consumidor y su rol de relevancia en el mercado. En efecto, resulta fundamental la tutela del normal funcionamiento de los mercados, en condiciones de transparencia, competitividad, lealtad y calidad. De esta forma, así como el interés del competidor es asegurar su posición en el mercado; el consumidor pretende que no se desvirtúe su capacidad de elección; y el interés público se cifra en el mantenimiento de un orden concurrencial libre y no falseado.[21] La posibilidad de evitar inconductas en tal materia, con sustento en la prevención del daño, se evidencia como una cuestión que ni siquiera es necesario debatir.

IV. b) ¿Cuál puede ser el contenido del mandato preventivo en materia de consumo?

Si bien usualmente, se ha admitido que el objeto del mandato preventivo se circunscribe a conductas o hechos (v.g. trato digno), entendemos que también puede vincularse con cuestiones jurídicas como lo sería la revisión de cláusulas contractuales, especialmente ante la celebración de contratos por adhesión, los que por su naturaleza tienen como consecuencia la reiteración de la conducta a evitar o prevenir.

Ejemplo de tales situaciones puede advertirse en una sentencia, en la que se ha decidido que es ineficaz por abusiva, la cláusula que estipula la exclusión de riesgo en un contrato de seguro colectivo de accidentes personales que no cubre el siniestro, si el asegurado utiliza moto o vehículos similares. En dicha causa, se ordenó como mandato de prevención notificar a la Superintendencia de Seguros de la Nación (autoridad de control), a la Caja de Ahorro y Seguros, y al Servicio Penitenciario Bonaerense para que procedan a notificar a todos los empleados alcanzados por la póliza respectiva, el carácter voluntario del seguro, de la cláusula abusiva que contiene y se analice y disponga su reformulación, considerando todas las implicancias técnicas y económicas pertinentes y -si correspondiere- su eliminación o replanteo, conforme su incidencia en el precio final de la prima o, en su defecto, para que argumente y justifique la razonabilidad de la restricción.[22]

Por su parte, en otra causa en la cual se pretendía la ejecución de un pagaré de consumo, se declaró la nulidad parcial de los intereses y se integró el título conforme los arts. 10 y 11 del Código Civil y Comercial y 36 y 37 inc. a L.D.C. Asimismo, como la determinación por la actora ejecutante de las tasas de interés excedían largamente la razonabilidad y evidenciaban imposiciones abusivas y contrarias a la moral y las buenas costumbres y por tanto, no acordes a derecho, existía la posibilidad que dichas inconductas sean reiteradas en el otorgamiento de otros créditos que no llegan a judicializarse (dada la modalidad de contratación a través de formularios preimpresos y en forma masificada), y por tanto, se encuentran ajenos a la tutela judicial, resultando necesario arbitrar medios que permitan el control y la verificación del proceder del actor al momento de otorgar créditos. En consecuencia, se consideró procedente lo sugerido por el Ministerio Público Fiscal, y se ordenó como mandato preventivo oficiar a la autoridad de aplicación de la Ley N° 24.240, a fin de que, dadas sus facultades de intervención de oficio y tomando noticia de las infracciones suscitadas en la causa, arbitre los medios que considere pertinentes, a fin de prevenir y/o evitar eventuales y futuros daños (arg. art. 1710 ss. y cc. del C.C.C.), debiendo informar al Tribunal la resolución, a través de la cual se concluyan las actuaciones que la medida genere.[23]

IV. c) ¿Quién puede peticionar se disponga un mandato preventivo?

De esta forma, y dadas las peculiares características que sustenta la prevención del daño en materia de consumo, así como los intereses que se advierten involucrados, se evidencia necesario incorporar en la lista de sujetos habilitados para solicitar se disponga una medida de este tenor a una tercera parte: el Ministerio Público Fiscal.

Y es que resulta indubitable que las partes del proceso pueden solicitar que se otorgue un mandato preventivo[24], así como también resulta admisible que el juez de oficio lo disponga o de manera diferente a la requerida[25], entendiéndose en estos casos que necesariamente el principio de congruencia debe adecuarse o amoldarse a la necesidad de tutela de otros derechos o bienes en juego.

En tal sentido, se ha sostenido que el Tribunal está habilitado para decretar mandatos de hacer, sin que ello suponga infringir el principio de congruencia ni imponer al destinatario de la medida obligaciones sin causa legal. Al consagrase normativamente la función preventiva de la responsabilidad civil, siguiendo antecedentes del Derecho comparado no hay obstáculo formal para su admisión procesal.[26]

Ahora bien, la tutela de intereses generales -aún los económicos-, admite la posibilidad que el Ministerio Público Fiscal, en su rol de fiscal de la ley (art. 52 Ley N° 24.240), también intervenga y solicite se ordene este tipo de medidas, aún cuando no sea parte del proceso.[27]

IV. d) ¿A quiénes está dirigido el mandato preventivo?

El mandato preventivo está dirigido al juez, especialmente a partir de la consagración de la función preventiva de la responsabilidad civil de modo expreso en el Código Civil y Comercial, en cuanto a conferir al magistrado facultades para actuar de oficio o a pedido de parte para impedir o evitar la producción, el agravamiento o extensión del daño en curso (arts. 1708, 1710 a 1713 C.C.C.). De esta manera, a través de los llamados mandatos preventivos, se logra efectivizar la función social de la judicatura e impedir la repetición de hechos nocivos.

Como se ha afirmado con precisión, el mandato preventivo o de prevención constituye -junto con las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada- una de las herramientas procesales fundamentales para la prevención del daño. Se trata de una orden judicial, generalmente oficiosa y dictada en la sentencia definitiva en la que el juez, ante la comprobación del daño o de su amenaza, adopta medidas para evitar, hacer cesar o impedir el daño futuro o su agravamiento o extensión, dirigida a alguna de las partes o a terceros, particularmente al poder administrador.[28]

Sin embargo, este mandato preventivo también está dirigido a la autoridad administrativa. Así, en el art. 45 (párr. 8°) de la L.D.C., se regulan las medidas preventivas administrativas estableciéndose que: “En cualquier momento durante la tramitación de las actuaciones, la autoridad de aplicación podrá ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en violación de esta ley y sus reglamentaciones”.

No se trata de medidas cautelares, ya que estas medidas preventivas administrativas no son accesorias, sino que constituyen un fin en sí mismo. Son un modo de efectivizar rápidamente el derecho del consumidor, en caso de requerir tutela urgente, mientras dura la instancia administrativa.

Se tornan procedentes cuando existe verosimilitud, respecto de la violación del derecho del consumidor (comprobada la infracción o surgiendo evidente de la documentación acompañada). No requieren peligro en la demora ni contracautela y están sometidas a un control jurisdiccional suficiente y efectivo, a través del recurso de apelación con efecto devolutivo.

En este sentido, las medidas preventivas administrativas pueden resultar útiles para lograr el cese de publicidades abusivas o engañosas. Asimismo, han sido ordenadas por presunta infracción al art. 5 de la Ley N° 22.802 por inducir a error, engaño o confusión la rotulación de un aceite, respecto de la naturaleza, origen, calidad y/o pureza del producto comercializado, estableciéndose el cese de la comercialización del producto y la comunicación de la orden a todos los clientes de "Molinos Río de La Plata SA"; a la Cámara Argentina de Supermercados, a la Cámara Argentina de Comercio, a la Cámara Argentina de Distribuidores y Autoservicio Mayoristas, a la Coordinadora de la Industria de Productos Alimenticios, a la Unión de la Industria de la Alimentación, a la Liga de Almaceneros Minoristas y Anexos de la Capital Federal y a la Federación de Entidades de Almaceneros Minoristas, Autoservicistas Alimentarios y Afines de la Provincia de Buenos Aires.[29]

También, han sido impuestas a una empresa que brindaba el servicio de Internet, para que se abstenga en lo sucesivo de continuar brindando el servicio (ancho de banda), con disminución de la velocidad y capacidad de interconexión ofrecido y contratado por los consumidores, retrotrayendo los vínculos de interconexión con el alcance y calidad brindados con anterioridad al mes de octubre de 2003.[30]

Por otro lado, poseen carácter preventivo las denominadas medidas cautelares administrativas. En tal sentido, el art. 45 (párr. 9°) de la L.D.C. dispone que: “… la autoridad de aplicación contará con amplias facultades para…dictar medidas de no innovar”. Dichas medidas pueden resultar de utilidad para evitar eventuales daños en supuestos en que se encuentre afectado el derecho a la salud[31] o a la educación del consumidor, entre otros.

En definitiva, como se puede advertir en los diversos casos mencionados en el presente trabajo, muchas veces, los jueces en cumplimiento del mandato preventivo, otorgan participación a la autoridad administrativa para que inicie investigaciones ante infracciones a la ley e imponga sanciones. Por su parte, la autoridad administrativa -al ser también recipiendaria del mandato preventivo-, puede ordenar medidas de diversa naturaleza, tendientes a la evitación del daño o su agravamiento, independientemente de que exista o no intervención judicial.

V. Consideraciones finales [arriba] 

El principio dispositivo, la legitimación procesal y el principio de congruencia, bajo ciertas condiciones y en ciertos supuestos, deberán ser por lo menos morigerados en aras a intereses superiores, jugando un rol relevante en la materia el llamado mandato preventivo.

En tal sentido, el sendero está, marcado y es nuestra función como operadores del derecho, comenzar a transitarlo. En palabras de Peyrano: “repugna que por el solo hecho de que nadie hubiera peticionado remover una fuente productora de daños futuros para la comunidad, el juez interviniente con motivo de un proceso generado por dicha fuente se limite a resarcir los perjuicios devengados, cerrando así los ojos a la inminencia de daños futuros evitables”.[32]

El siglo XXI exige que el Juez Civil desarrolle un perfil preventivo, con responsabilidad social, el perfil de un juez más activo, un juez más preocupado por evitar los entuertos que por deshacerlos[33], uniéndose en esa tarea nuevos protagonistas, como lo son el Ministerio Público Fiscal y la Autoridad de Aplicación de la Ley N° 24.240.

Esperamos que los resultados de este nuevo rol, ya evidenciado en sentencias y resoluciones administrativas, se siga desarrollando y expandiendo…

Notas [arriba] 

[1] Conclusiones de la Comisión 3, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
[2] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R.; “Reflexiones sobre la responsabilidad civil y el derecho de daños”, en http://www.acader c.org.ar/doctri na/articulos /reflexiones-so bre-la-responsabili dad-civil-y-el/?se archterm=garrido %20co rdobera, leído el 26 de agosto de 2011.
[3] MARQUEZ, Jimena, La tutela preventiva en el derecho de daños en Revista de Derecho de Daños 2016-2 “Prevención del daño”, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, pág. 18.
[4] SOZZO, Gonzalo, La prevención de los daños al consumidor, en Tratado de derecho del Consumidor, Tomo III, Dir. Gabriel Stiglitz. Carlos Hernández, La Ley, Bs. As., 2015, pág. 105.
[5] FRUSTAGLI, Sandra, El contrato como fuente de obligaciones: Cumplimiento e incumplimiento, en Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación, Dir. Noemí Nicolau-Carlos Hernández, La Ley, Bs. As., 2016, pág. 380.
[6] Ya en el Código Civil velezano, se vislumbraban herramientas tendientes a prevenir el daño que podía generarse. Así los arts. 1419 y 1425 (en el ámbito de la compra venta) permitían a cada una de las partes suspender el cumplimiento de su obligación ante el peligro de incumplimiento por la otra parte, a menos que el potencial incumplidor afiance su pago; el art. 2026 (en el ámbito de la fianza) admitía que el fiador pida embargo de los bienes de su deudor o exoneración de la fianza bajo ciertas condiciones; o los arts. 3157 y 3158 (en el ámbito de las hipotecas) que permitían al acreedor asegurar su garantía y prohibían al deudor hipotecario ejercer actos que disminuyan el valor del inmueble, entre otras disposiciones.
[7] SOZZO, G., op. cit., pág. 196.
[8] Claro supuesto de prevención que fuera ya analizado en las XX Jornadas Nacionales, donde se emitieron interesantes conclusiones a las que nos remitimos.
[9] RINESSI, Antonio Juan; “La prevención del daño en el Derecho del Consumidor”, Revista de Derecho de Daños, 2008-2: Prevención del Daño, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 157.
[10] En tal sentido, puede citarse la interesante sentencia recientemente resuelta por la Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II, de fecha 19/12/2017, “Torres Luis Ángel c/Caja de Seguros S.A. s/cumplimiento de contratos civiles/comerciales" publicada en elDial.com -AAA519- JUBA: B5032693 Rubinzal Online: Cita: RC J 10095/17 Cita Online: AR/JUR/91578/2017.
[11] Función que las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil reconocieron a las condenas pecuniarias (conclusiones de las Comisión 3).
[12] TRIGO REPRESAS, Félix A.; “La prevención y el daño punitivo”, Revista de Derecho de Daños, 2008-2: Prevención del Daño, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 27 y BRUN, Carlos A.; “¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados "daños punitivos")”, DJ 2004-3, 1228.
[13]NALLAR, Florencia; DOMÍNGUEZ, Alicia; COCO, Gustavo y MAUCOUVERT, Rodolfo, Nuevas tendencias de la responsabilidad civil: la prevención del daño. Efecto disuasorio de los daños punitivos y medidas autosatisfactivas, DJ online Exclusivo.
[14] En tal sentido, cabe destacar la causa CSJN, Zubeldía c/Municipalidad de La Plata, 07/02/2006, LA LEY 2006-B, 630, resuelta con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial.
[15] ARIAS, María Paula y MÜLER, Germán, E, La tutela efectiva de los derechos del consumidor. Con especial referencia a las provincias de Tucumán y Santa Fe, Suplemento especial JA 17/10/2018, 29-La ley Online: AP/DOC/663/2018.
[16] Conclusiones de la Comisión 3, XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
[17] Al respecto, se ha resuelto en una acción preventiva inédita: “La parte actora solicitó la ejecución y puesta en funcionamiento de una planta potabilizadora que abastezca ambos barrios de agua potable para el consumo y con valores controlados, evitando los riesgos derivados de la ausencia de red de cloacas. Dicha planta potabilizadora fue anunciada en las publicidades…, donde en un folleto ilustrativo puede leerse “todos los servicios (...) agua con Planta Potabilizadora Propia”. A efectos de establecer la responsabilidad de la empresa que pregonó que el barrio contaría con una planta potabilizadora propia, debe recordarse que desde la sanción de la Ley N° 24.240, no han quedado dudas en cuanto a que las afirmaciones formuladas en la publicidad se tienen por incluidas en los contratos…Resta aclarar que el efecto dañoso que con la construcción de la planta, se pretende evitar resulta manifiesto, puesto que el agua y el saneamiento son uno de los principales motores de la salud pública” (Juzg. Civil y Com. de distrito de la 5ta. Nom. De la ciudad de Rosario, “Avetta, Jimena y otros c/Aldic Emprendimientos Inmobiliarios SRL s/acción preventiva-juicio sumarísimo”, 21/12/2016),
[18] PEYRANO, Jorge Walter; “La acción preventiva”, en http://www.acaderc. org.ar/doctri na/articulos/ar taccionpr eventiva/?sea rchterm=pey rano, leído el 26 de agosto de 2.011.
[19] STIGLITZ, Gabriel; “Los principios del Derecho del Consumidor y los Derechos Fundamentales”, en “Tratado de Derecho del Consumidor. Tomo I”, Stiglitz-Hernández (dirs.), ed. La Ley, Bs. As, 2015, pág. 309.
[20] Así fue determinado en las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisión 2: Responsabilidad por la Actividad Industrial), en relación al deber de seguridad. Entendemos que la solución aplica a cualquiera de los derechos consagrados en esa norma.
[21] VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A. y ROMERA Oscar E.; “Protección y defensa....”, op. cit. Nº 219.
[22] CCiv. y Com. de Azul, Sala II, de fecha 19/12/2017, “Torres Luis Ángel c/Caja de Seguros S.A. s/cumplimiento de contratos civiles/comerciales" publicada en elDial.com -AAA519- JUBA: B5032693 Rubinzal Online: Cita: RC J 10095/17 Cita Online: AR/JUR/91578/2017. En dicha causa, el actor sufrió un accidente in itinere en motocicleta y se quebró el radio del brazo izquierdo sufriendo una incapacidad del 16,95 %. La Caja de Ahorro y Seguros no cubrió el accidente invocando dos supuestos de exclusión de cobertura -uno en cada póliza contratada-. En la póliza de seguro de vida, invocó que la cobertura se limita a “amputación del miembro o pérdida funcional total del hombro, o del codo o de la muñeca”, mientras que en la póliza de accidentes personales invocó, como supuesto de exclusión, el “uso de motocicleta o vehículo similar”. O sea, que en opinión de La Caja, nada debía pagarle al actor, que contaba con dos pólizas contratadas a través de su empleador. Se entendió que la utilización de la moto es un medio de transporte accesible y usual para la zona, por lo que corresponde declarar abusivo el ejercicio del derecho de la demandada de no cubrir los daños personales del actor porque iba a trabajar en moto. El derecho que confiere la cláusula configura un “estándar sospechoso de irrazonabilidad”, cuya legitimidad no resultó argumentativamente explicada y justificada por la demandada.
[23] Juzg. de Distrito Civ. y Com. de Rosario de la 14ª Nom., “CFN SA C/Arce, Valentina s/demanda ejecutiva”.
[24] Así, se ha planteado en el caso “De Blasi de Musmeci, Claudia c/Sevel Argentina S.A. y otros”; C. Nac. Com., sala C, 5/10/2001, JA 2002-II-346.
En dicha causa, se plantea un supuesto donde, en virtud de un accidente automovilístico, fallece un menor y sufren daños los demás ocupantes del vehículo. El auto en que viajaban era un Fiat Duna, y se acredita en la causa que el siniestro habría acaecido en razón de un defecto en una pieza de la caja de dirección.
Al apelarse la sentencia, los actores (en segunda instancia) plantean que se retiren los restos del vehículo para su análisis, en aras a evitar futuros accidentes; en esta línea, el defensor de menores se adhiere al pedido, exigiendo que se informe al tribunal las medidas arbitradas.
[25] En causa predecedentemente citada, la Cámara ordenó que, dada la existencia de un defecto hallado en la pieza y la producción seriada del producto, dicho defecto afectará inevitablemente a toda una serie o conjunto, por lo que deben arbitrarse medidas para que sea subsanado en las futuras unidades. Conforme lo señalado, exige que se haga saber de lo resuelto a la Secretaría de Industria y Comercio para que arbitre los medios a tal fin (dentro del marco de su competencia) y que el INTI (dada su participación en los peritajes) supervise las tareas de adecuación o ajuste, informando al tribunal. Exige además que la demandada revise los vehículos actualmente existentes en el mercado bajo la supervisión de los mismos organismos.
[26] CCiv. y Com., Sala II, Azul, 11/11/2015, “Biordo, Miguel Ángel vs. Rutas al Sur Concesionario Vial s. Daños y perjuicios”
[27] Tal es el caso de la causa “CFN c/Arce”, citada precedentemente y el caso “Biordo”, en el cual el Sr. Fiscal General solicitó el dictado de medidas conducentes para disminuir el riesgo existente en el lugar del hecho -estación de peaje-, lo que significa actuar la función preventiva de la responsabilidad civil que recogen los arts. 1710 a 1713 Código Civil y Comercial.
[28] GALDOS, Jorge Mario, El mandato preventivo una valiosa herramienta procesal de la responsabilidad civil, Revista de Derecho de Daños “Prevención del daño” 2016-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 347.
[29] C. Nac. Penal Económico, sala B, 23/5/2000, "Molinos Río de la Plata", LL 2000-E-598; DJ, 2000-3-1185; ED 189-82.
[30] CN CONTENCIOSOADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA II, Prima S.A. c.Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor, 20/09/2007
[31] CNFed. Contencioso Administrativo, Sala V, 19/2/2001, “Total Médica S.A c/Estado Nacional”: se decretó medida de no innovar, con la finalidad que la empresa de medicina prepaga preste cobertura a los estudios de pre transplante renal y CCONTENCIOSOADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE CABA, SALA I, Galeno Argentina S.A. c.GCBA s/otras causas con trámite directo, 23/05/2011: La resolución de la Dirección de defensa del Consumidor que dispuso en forma cautelar que el prestador médico ofrezca a una afiliada la cobertura por su estado de embarazo hasta que se dirima la cuestión en el sumario administrativo donde aquél cuestiona que el embarazo era anterior a la contratación del plan médico, resulta procedente, pues, tiende a preservar el derecho del afiliado a la salud y a la integridad personal, evitando las eventuales consecuencias dañosas posibles que se podría producir por la falta o interrupción de atención, lo cual permite tener por configurado el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho.
[32] PEYRANO, Jorge Walter; “Escorzo del Mandato Preventivo”, JA 1992-I-888.
[33] PEYRANO, Jorge Walter; “La acción preventiva”, en http://www.acade rc.org.ar/d octrina/artic ulos/artacc ionprev entiva/?s earchterm =peyrano, leído el 26 de agosto de 2011.