La evolución del daño moral. El daño moral colectivo

Jamine Gonçalves Bedram*

El daño moral colectivo [arriba] 

El daño moral es un deslumbrante instituto. Conectado directamente a los derechos de la personalidad, igualmente deslumbrantes, el daño moral ha pasado por diversas etapas de evolución y aún está en proceso de desarrollo, cuyo final es incierto. 

Como siempre nuestra sociedad está en desarrollo y los derechos de la personalidad y de su reparación, el daño moral, han pasado por diversas etapas y permanecen en constante evolución. La historia de estos institutos ha sido siempre fustigada por dificultades conceptuales y sociales, estimulada por su naturaleza intangible e impasible de exacta evaluación y medición.

La sociedad, en su evolución, nos asegura una paradoja aventura: “poder, crescimento, autotransformação e transformação das coisas ao seu redor – mas ao mesmo tempo ameaça destruir tudo o que temos, tudo o que sabemos, tudo o que somos”. [1]

Por lo tanto, cuando alguien provoca un daño al patrimonio de una persona, la responsabilidad civil es instrumento eficaz capaz de reparar con justicia y armonizar el sinalagma perdido. Pero en el torbellino de la evolución social la propiedad, vista antes sólo en su carácter económico, también sufrió cambios y comenzó a decir respecto también a los bienes jurídicos que, aunque no sean capaces de ser medidos en dinero efectivo, son aún más importante: los derechos de la personalidad.

Se hizo necesario crear una herramienta capaz de restablecer el equilibrio que habría antes de la ocurrencia de un daño contra esos bienes no patrimoniales, un instrumento que no tendría base sobre los principios económicos. De ahí surgió los más diferentes debates. ¿Cómo reparar un daño que no se puede medir, evaluar y pagar?

El Supremo Tribunal Federal de Brasil ya llegó a considerar que, en caso de la responsabilidad civil, sólo sería posible a la indemnización por los daños patrimoniales. Pleitear el daño moral sería inmoral, en el sentido de que se estarían patrimonializando un valor moral, muy valioso, no patrimonial.

Antiguos procesualistas no reconociam este tipo de reparación, porque como requisito para la entrada de una reclamación en el poder judicial ha que ser un interés patrimonial, lo que no existe cuando requiere la reparación por el daño moral. Así, llegó a la conclusión de que el sería imposible de reparar. 

Entonces se promulgó la Constitución de la República Federativa del Brasil. En el título: Dos derechos fundamentales y garantías, en el artículo 5 de la sección XXXV se estableció que la justicia no puede se omitir de la evaluación del perjuicio o amenaza a derechos y en las proposiciones V y X se reconoce explícitamente la posibilidad de daño moral, así como asegura su reparación. 

La doctrina de aquel tiempo, entonces, entendía el daño moral como el dolor, la tristeza. Con el tiempo, esta visión ha sido superada. El dolor o tristeza no son los daños morales, sino la consecuencia de estos. Empezó la opinión de que el daño moral es la lesión a los derechos de la personalidad del individuo, que son los que se refieren a su esencia, sus valores interiores. Así, una lesión puede generar un daño patrimonial como moral.

En continua evolución, el daño moral llegó a ser visto más que una lesión a los derechos de la personalidad, sino como un perjuicio a la propia dignidad de la persona humana, que es el gran principio constitucional brasileño adonde derivan todos los demás principios.

Después que se consolidó este entendimiento, la magnitud de los daños morales ahora se amplió e, a pesar de posiciones contrarias, empezaran a entender que las personas jurídicas pueden sufrir daños morales, tienen algunos de los derechos de la personalidad extendidos a ellas y estos derechos pueden ser heridos, como el honor. Pero no en su honor subjetivo, que es la privativo de los seres humanos, que por su naturaleza están dotados de sentimientos, pero en su honor objetivo. Por lo tanto, se publicó el resumen 227 de la Corte Superior de Justicia y el articulo 52 del Código Civil brasileño que dispone:
“Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.”

Hasta el momento, todo el Derecho se basa en la persona individual. Cada uno de los matices de daño moral se dirigieron al "yo".

Sin embargo, la evolución social ha seguido inexorable marcha. La inquietante pregunta ahora es si, el día de hoy, por encima de la tradicional particular, sería posible hablar mas allá del privado: hablar también de lo colectivo, difuso.

Todo eso basado en la solidaridad constitucional, que se centra no sólo en la idea del individuo como también en la nación, en lo bien, en la justicia, en los derechos trans individuales que se destacan de la persona individual y abarca los derechos no patrimoniales de toda la sociedad, como el derecho a un medio ambiente sano, a la paz, a la calidad de vida y a la cultura de todo un pueblo, el respeto de las diversas culturas y la historia existe en un multicultural Estado Democrático de Derecho, tal como es, lindamente, el Brasil. Para la tutela de esos derechos, empiezan a defender el daño moral colectivo. 

Así, el daño moral colectivo ocurriría cuando alguien realiza alguna conducta antijurídica, omissiva o comissiva que lesiona un bien considerado de gran importancia y estima por toda la sociedad, causando un perjuicio que no de fácil reversión o es de difícil reparación, así como ocurre cuando é lesionado el ámbito de los derechos de la personalidad de una persona.

Ricardo Luís Lorenzetti, en su libro: “Fundamentos do Direito Privado”, dice que en la Argentina, años atrás, se indicó la posibilidad de daño moral colectivo jurídico (Augusto Morillo y Gabriel Stiglitz en el libro: Daño moral colectivo), y señaló que muchos perjuicios afectan categorías de personas que podrían ver afectados los sentimientos del grupo.

Afirma que un paso importante para avanzo en esta cuestión se le dio por el artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, en el reconocimiento de la legitimidad de las asociaciones para actuar con el fin de amparo legal cuando hay lesiones de los derechos que protegen el medio ambiente, la concurrencia, los derechos de incidencia colectiva en general. [2]

Conclusión [arriba] 

Este tema es reciente y no hay la doctrina debatido el asunto a fondo y de manera eficaz. No obstante, algunas decisiones ya se pueden encontrar por los tribunales misoneístas de Brasil, en diversas acciones propuestas por el fiscal. El Tribunal Superior de Justicia ya se han posicionado en la sentencia de Recurso Especial numero 598281, sobre la incapacidad para reparar el daño moral colectiva bajo el argumento de que el daño moral sólo es apropiado cuando el daño causa sufrimiento a la persona, herida por cualquiera de los derechos de su personalidad, por lo tanto, tiene carácter individual.

Hubo también, en la misma sentencia, la posición contraria, un bello voto del Ministro Luiz Fux, que reconoce el valor de los derechos difusos, la posibilidad y la necesidad de los tutelar y proteger.

La jurisprudencia que reconoce el daño y dar moral colectiva ha crecido despacio.

Nelson Roosenvald, hablando sobre el daño moral colectivo, habla lo que dice Luiz Roberto Barroso: ¿qué es lo contrario del amor? Todos responden que es el odio. Pero no, él replica que lo contrario del amor es la indiferencia. Y dice que no podemos ser indiferentes a la Constitución y ni a la evolución de la sociedad, porque es el momento de dejar de pensar en el derecho alijado principios constitucionales e solidarios.

Nosotros sólo vamos a acercarnos a la justicia real en el momento de que dejemos de ser indiferentes a la Constitución de la República Federativa del Brasil.

Notas y referencias bibliográficas

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JÚNIOR, Humberto Theodoro. Dano Moral. 4ª ed. São Paulo: Juarez e Oliveira, 2001.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos – conceito e legitimação para agir. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional. 2 ª ed. Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2002.

PONTES DE MIRANDA, F. C. Direitos de personalidade. Tratados de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954-1969. Tomo 7, livro 1.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v.1. 21 ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

SOUZA, Adriano Stanley Rocha. Tutela de urgência na reparação do dano moral. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

* Profesora, Abogada, Doctoranda en Ciencias Jurídicas e Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino. Especialista en derecho público por lo UNP/Anamages.

[1] BERMAN, Marshall. Tudo o que é sólido desmancha no ar – A aventura da modernidade. Companhia das Letras. 2 ª ed. São Paulo. 2005, p. 15.
[2] LORENZETTI, Ricardo L. Fundamentos do Direito Privado. Revista dos Tribunais. São Paulo. 1998, p. 218.