Compliance:
Una mirada desde el Análisis Económico del Derecho
Por Patricio Germán Caraballo[1]
I. Introducción [arriba]
En este trabajo propongo un análisis sobre la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas[2] y el compliance desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho[3].
Para eso, definiré brevemente qué son AED, RPPJ y compliance, sus orígenes y antecedentes a nivel local e internacional, y cómo debe evaluarse un programa de cumplimiento.
Finalmente, aplicaré la teoría económica a la teoría del delito, para responder ciertos interrogantes de interés actual: ¿Hasta qué punto es eficiente prevenir? ¿Qué impacto producen estos sistemas a nivel económico? ¿Son meros nudges en la arquitectura de decisiones?
II. Desarrollo [arriba]
1. AED. Conceptos básicos
El AED, de acuerdo con Horacio Spector[4], gira en torno a la noción de eficiencia o bienestar agregado, al considerar que las normas jurídicas pueden ser entendidas como intentos institucionales de maximizar el bienestar agregado. La premisa de la que parte este análisis es que los individuos son agentes racionales que eligen sus acciones para maximizar sus utilidades individuales sobre la base de un orden coherente de preferencias, preferencias estables y orientadas a la eficiencia en la asignación de recursos, que permitirá predecir el comportamiento.
Desde esta lógica, el Derecho es un sistema de incentivos a un individuo que responde según sus propios intereses, y el análisis económico aporta una mirada que busca la organización de las actividades de manera previa al conflicto.
Dos conceptos claves de esta teoría son los incentivos y las externalidades[5]; entiendo a los primeros como una recompensa o castigo a determinada conducta, y a las segundas como las consecuencias (ya sean positivas o negativas) que generan los actos en terceros. Existe una externalidad cuando la producción, el consumo de un bien, o la realización (o no) de determinada conducta, afecta directamente a empresas o a consumidores que no participan en ese proceso.
2. RPPJ y Compliance
a. Definiciones
La RPPJ puede ser definida como la atribución de responsabilidad hacia un ente de existencia ideal por hechos por ella cometidos, por sus empleados, o en beneficio de tal ente. Es una evolución respecto del histórico principio societas delinquere non potetst donde a las personas jurídicas no se les objetaba responsabilidad penal alguna ya que no tenían mente criminal.
Respecto a compliance (traducido comúnmente como cumplimiento), hay numerosas definiciones[6]. A grandes rasgos, puede definírselo como el conjunto de medidas y disposiciones adoptadas en un organismo que tienen como fin individualizar, gestionar, y neutralizar los riesgos a los que se enfrenten las personas jurídicas en el ejercicio ordinario de sus actividades.
Esto trasciende el mero giro comercial: incluye también el respeto al comportamiento que se considere valioso, esto es, el código de ética empresarial. Así, surge la autorregulación, y las empresas eligen a qué conducta apegarse sin perjuicio de las normas que establezcan los pisos mínimos necesarios.
b. Orígenes y antecedentes
En primer lugar, debe mencionarse la sentencia de 1909 dictada por el Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos que confirmó la condena impuesta por la Corte del Distrito Sur de Nueva York en el caso “NY Central & Hudson River Railroad v. US”, donde a la empresa y a su gerente de tráfico se los condenó por atentar contra la libre competencia.
Allí, el Tribunal reconoce a la RPPJ, e importa a ese fin la doctrina civil del respondeat superior, conocida también como vicarious liability (responsabilidad por representación), strict liability (responsabilidad objetiva) o, también llamada mirror o reflex liability (responsabilidad por reflejo o por espejo). Así, la establece como el estándar de imputación de la responsabilidad penal corporativa. De esta forma, la persona jurídica responde por los actos de sus empleados en el ejercicio de sus funciones, conductas dolosas, culposas e incluso contrarias a las órdenes de sus superiores.
Reseñan Bonina y Diana[7] que en el plano internacional la aplicación en los Estados Unidos de la ley de prácticas corruptas en el extranjero (FCPA, por sus siglas en Inglés) desde 1977 ha sido a nivel internacional la piedra basal para todo el sistema de RPPJ y compliance aquí tratado, que prohíbe el soborno por parte de estadounidenses en el extranjero y el uso de su sistema financiero para maniobras vinculadas a la corrupción. Asimismo, se destacan la Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
c. Marco regulatorio local
En el marco del compromiso asumido por nuestro país en 1997 en la Convención Internacional sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE—y con el objeto de convertirnos en miembros plenos de esta institución— el Congreso dictó la Ley N° 27.401, conocida como Ley de Responsabilidad Penal Empresaria.
Aquí se adopta un modelo mixto de imputación donde se combinan elementos de las dos posiciones reseñadas en el acápite anterior. Se transfiere responsabilidad, pero también se hace foco en los programas de integridad, como veremos más adelante.
3. Evaluación de un programa de cumplimiento. Impacto en la arquitectura de decisiones
Un programa de cumplimiento, para ser considerado efectivo, debe basarse en dos principios fundamentales: 1) ejercicio de la debida diligencia para detectar y prevenir conductas ilícitas, y 2) la promoción de una cultura organizacional que fomente una cultura ética y un compromiso de cumplir con la ley.
Promover, prevenir, detectar, y corregir. Eso serán los objetivos de un programa de cumplimiento, sin perjuicio de contener obligatoriamente lo normado en el art. 23 de la Ley nacional argentina N° 27401: código de ética o conducta; reglas y procedimientos específicos; capacitaciones periódicas; análisis de riesgos; investigaciones internas; y apoyo gerencial.
Ahora bien, desde una perspectiva económica (y bajolos conceptos desarrollados por Iannotti[8]), es posible definir al compliance como un sistema de arquitectura de decisiones con el objetivo de crear nudges para un determinado comportamiento. Un nudge es un factor que altera la conducta, aunque el sujeto en cuestión no sea consciente de que es guiado a tomar tal decisión. El compliance, tanto a nivel particular como a nivel general, es un sistema de toma de decisiones que busca la evitación de sesgos y guía hacia la elección correcta de acuerdo a lo establecido por la norma: la integridad.
A través de pequeños empujones, por ejemplo, el corroborar en una base de datos crediticia la solidez de un proveedor, el sistema filtrará a los indeseables y bajará el riesgo de la actividad; en ese sentido, es necesario que a la hora de crear el programa se conozca adecuadamente el giro comercial habitual.
La práctica del compliance, además de gestionar el nivel de riesgo permite reducir los sesgos cognitivos: al tener que someterse a un proceso de debida diligencia y autorregulación deberán analizarse de manera más profunda debido a los costos o riesgos en juego.
A la par, acorde con las ideas de Iannotti, los programas de cumplimiento filosóficamente pueden ser enmarcados dentro de lo que se denomina paternalismo libertario. Paternalismo, porque se influye en la conducta con el objetivo de aumentar el bienestar en base a decisiones mejores que no habrían tomado en otros casos; liberal, porque busca asegurar la libertad y evitar lo desventajoso. Es un paternalismo débil y blando que no bloquea ni elimina de forma significativa, pero busca el aumento de los costos de transacción para acciones no deseadas.
4. La teoría económica del delito
En línea con lo desarrollado por Eduardo Stordeur[9], el derecho penal consiste en la parte del sistema legal que se ocupa de regular conductas por lo general intencionalmente dañosas y graves: los delitos.
Pero, ¿por qué una persona elegiría delinquir? Si se parte de la base que quienes delinquen toman decisiones racionales e informadas, y buscan maximizar la ganancia del delito, se llega a lo expresado por Jeremy Bentham: el delincuente toma en cuenta el beneficio que espera obtener del delito y deduce los costos asociados a la imposición de la pena.
Luego, Gary Becker en su obra “Crimen y castigo” retoma este postulado y afirma que el modelo económico de la conducta criminal estipula que un sujeto tiene incentivos para cometer un ilícito cuando la ganancia que le produce es mayor que la probabilidad de ser sancionado, multiplicada por la cuantía esperada de la condena o su sustituto en dinero. Por ende, los delincuentes buscan la maximización de su utilidad esperada y son sensibles a los costos.
De acuerdo con Becker, la fórmula para expresar la utilidad sería la siguiente: E (U) = PU (Y-F) + (1-P) U (Y). En esta expresión matemática, la U es la utilidad, P la probabilidad, Y los ingresos, y F los costos. El individuo tomará la decisión de delinquir siempre y cuando la suma sea positiva.
Para evitar que esto suceda, el Estado debe lograr que el resultado sea negativo, al aumentar la probabilidad de ser castigado y el costo/pena al hacerlo. Pero ambos deben ir en sintonía: una alta condena, pero con bajas probabilidades de que sea efectiva, arrojará un resultado positivo para el infractor.
5. Consecuencias económicas del compliance. Tercerización, sobrecumplimiento, externalidades, y efecto derrame
El compliance viene a aumentar la probabilidad de sanción y los costos de transacción para delinquir, en la búsqueda de evitar las transgresiones en materia de RPPJ.
Podría decirse que de acuerdo a lo expresado por Hayek se está frente a una descentralización de la toma de decisiones, que deja a la auditoría en mano de personas más cercanas a la información relevante en cada caso.
El compliance puede ser originariamente rastreado a la privatización de la lucha contra la corrupción y la delincuencia empresarial: una tercerización por parte del Estado hacia el sector privado, como afirma Caro Coria[10]. Una tercerización que parte de la idea de que no tener programas de cumplimiento e integridad conduce a una permanente exposición a sanciones y a la posibilidad de no hacer negocios, pues los mismos pares serán quienes controlen y exijan los estándares éticos; esto produce una externalidad positiva: se genera un cumplimiento por el actuar entre pares. Además, la delegación de parte del estado en las empresas resulta para este una manera de abaratar costos y recaudar más luego con las penas[11].
Este sistema de control entre pares genera otros dos efectos: derrame y el sobrecumplimiento.
Derrame, en el sentido de que las empresas grandes, que no pueden escapar de los programas de compliance, controlarán a las pequeñas que serán sus proveedores y los beneficios se esparcen por todo el sistema: las grandes, al controlar a las pequeñas, generan una limpieza y la exclusión de las que no se ajustan al Derecho.
Pero esto también trae la externalidad negativa, o costo, del sobrecumplimiento. En la actualidad, frente al riesgo de sanción, o la imposibilidad de acceder a servicios bancarios altamente regulados, se difuminan reportes de operaciones sospechosas o de controles, que aumenta la burocracia y el gasto; es un efecto secundario del compliance, si los controles son demasiado estrictos.
Pese a todo, resulta socialmente eficiente tener sistemas de compliance, pues por ejemplo si la comisión de delitos económicos genera un perjuicio de 100 unidades, se financia un aparato judicial con costo 70 o se tercerizan las funciones de control por costo a ellas de 30 y más 5 a un sistema administrativo. Esto genera un ahorro social de 30 (las 100 unidades menos las 70 que costaría el sistema judicial), y dirige a una asignación eficiente de recursos.
III. Conclusión [arriba]
El derecho penal económico será eficiente en términos de AED siempre y cuando los costos de disuasión del delito tiendan a igualarse con su costo social, en una suerte de punto de equilibrio, y la sanción eficiente y los programas de compliance colaborarán en ese norte siempre y cuando contribuyan a disminuir el costo de prevención y mejoren las probabilidades de aplicación de la ley.
Notas [arriba]
[1] Abogado (Universidad Torcuato Di Tella, 2015), Programa de Actualización en Derecho Penal Económico (AABA/UBA, 2019) y Maestrando en Derecho (Universidad de Palermo, 2020). Integrante de la Justicia Nacional en lo Penal Económico de 1ra instancia.
[2] En adelante, RPPJ.
[3] En adelante, AED.
[4] Cfr. Kluger, Viviana, Análisis económico del derecho, Heliasta, Buenos Aires, 2016, pág. 9.
[5] Cfr. Fischer Stanley, Dornbusch Rudriger, Schmalensee Richard, Economía, McGraw Hill, Madrid, 1989, passim.
[6] Cfr. Genera, Santiago, El oficial de cumplimiento en la Ley N° 24.701: Aproximación crítica, Thomson Reuters/La Ley, 2019 (AR/DOC/1520/2019), passim.
[7] Cfr. Bonina, Nicolás, Diana, Nicolás, Ética y cumplimiento normativo (compliance) en las contrataciones públicas: ¿cómo transformar la cultura organizativa de un país?, Thomson Reuters/La Ley, 2019, (AR/DOC/319/2019), passim.
[8] Cfr. Iannotti, Matías, La arquitectura de las decisiones.
[9] Cfr. Stordeur, Eduardo, Análisis económico del derecho: una introducción, Abeledo Perrot-La Ley, Buenos Aires, 2011, págs. 330/368.
[10] Cfr. Caro Coria, C., Compliance y Corrupción, rev. Ius Puniendi, año 1, Nº 2, 2017, passim.
[11] Cfr. Goldman, Diego, Bases para el análisis económico de los sistemas de compliance penal, Revista Iust Et Veritas Nº 57, diciembre de 2018, passim.
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