Las familias ensambladas y su consideración en algunos aspectos del Código Civil y Comercial de la Nación

Romina Méndez *
María Victoria Ordoñez**

“Ni siquiera una ficción jurídica creada por el propio hombre, por cierto válida,
puede ocultar que es él quien realmente genera derecho, quien lo
despliega, quien lo disfruta y quien lo padece. Por tal motivo, no debe
sorprendernos que además de los operadores de los negocios
internacionales, la persona humana merezca organizar su vida
y sus actividades, de manera de poder establecer relaciones, planear
ciertas situaciones, en un clima de previsibilidad, de seguridad.[1]”

I. Introito [arriba] 

Resulta indudable que el modelo actual de organización familiar se sustenta en el “reconocimiento de la autodeterminación del ser humano para conformar el tipo de familia que quiera y para diseñar su propio proyecto de vida”[2], y por tal motivo, nuestro ordenamiento jurídico debe otorgarle una adecuada protección a las diversas formas de organización familiar.

En la presente investigación intentaremos analizar cuál es la situación jurídica actual, tanto en el ámbito nacional como en el derecho comparado, de las familias ensambladas con relación a la vivienda familiar y la respuesta que el nuevo Código Civil y Comercial otorga a una temática tan sensible en el mundo actual, a través del reconocimiento y recepción de estas no tan nuevas organizaciones familiares, creando normas que las protegen.

Hasta el día de hoy la situación de las familias ensambladas formaba parte de los silencios y omisiones que se mantienen vigentes en muchos países. Es que no existen dudas que la sociedad está pidiendo que la ley reconozca la existencia de nuevos lazos familiares.

En ese escenario y con vistas a la reforma del Código Civil y Comercial, finalmente sancionado por la ley 26.994, se explica en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial elaborados por la Comisión 191/2011 “La llamada “constitucionalización del derecho civil” y la incorporación de los tratados de derechos humanos en el bloque constitucional (artículo 75, inciso 22, 15). El Anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en especial, el de “democratización de la familia”, de tanto peso, que algunos autores contemporáneos entienden que se ha pasado del “derecho de familia” al “derecho de las familias” en plural; esta opinión se sustenta – entre otras razones -en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que se refiere de manera general a la “protección integral de la familia”, sin limitar esta noción (de carácter sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. En este contexto, la familia clásica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina –y en menor medida, en la jurisprudencia- como “familia ensamblada”), las que aparecen reconocidas por la ley 26.618, etcétera”.

I. 1. ¿A qué llamamos familia ensamblada? Una mirada interdisciplinaria

Como ya adelantamos, hoy en día ya no podemos limitarnos a hablar de un único modelo familiar. Por el contrario, existen distintas organizaciones familiares, siendo una de ellas la familia ensamblada.

La experta Dora Davinson[3] define a las familias ensambladas como aquella forma de organización familiar en la que uno, o ambos miembros de la pareja, tienen hijos de una unión anterior. Refiere que se conforman sobre la base de pérdidas importantes, tales como un divorcio, el fallecimiento de un progenitor, la pérdida de la relación cotidiana con los hijos, la casa, el barrio, amigos, parientes y la pérdida de la estructura de la familia nuclear, por ejemplo, los sueños de un matrimonio para toda la vida; para la persona soltera que se une a otra divorciada con hijos, la pérdida de la ilusión de iniciar la vida matrimonial sin hijos ajenos; o por su parte, los hijos pierden la esperanza de que sus padres vuelvan a estar juntos, entre otros sentimientos.

La antes referida especialista, afirma que las relaciones ensambladas tienen siempre, como antecedentes, fuertes sentimientos de dolor, de tristeza o de ira, que no en todos los casos se han podido superar. Argumenta que estas pérdidas y aquellos sentimientos que las acompañan suelen renacer al momento de la nueva unión, confundiendo a la pareja o a quienes los interpretan como que “algo no debe andar bien”.

Acertadamente, refiere que en las familias ensambladas las relaciones no se dan espontáneamente, sino que se construyen en forma paulatina y son el resultado de ciertas tareas realizadas con esfuerzo, paciencia y honestidad.

Cecilia Grosman e Irene Martínez Alcorta definen en su obra a las familias ensambladas como aquellas que se originan en las nuevas uniones de personas que atravesaron una separación, divorcio o viudez; y cuando uno o ambos miembros de la nueva pareja tienen hijos de la unión anterior. Agregan que se trata de grupos familiares en los que conviven niños y adolescentes de distintos matrimonios, o son convivencias que conforman una red de sustento emocional y material, los que no se encuentran ajenos a las diferencias y conflictos.[4]

I. 2. Términos que se utilizan para denominar a sus miembros

Son conocidos los términos que se utilizaban antiguamente -y no tanto- de “madrastra”, “padrastro”, “hijastro” e “hijastra”. En tal sentido, merece nuestro beneplácito la forma en que las denomina y define el actual Código Civil y Comercial, por cuanto cambia las frívolas y peyorativas terminologías antes mencionadas por definiciones más acertadas que como ser la de “madre afín”, “padre afín”, “hijo afín” e “hija afín”, aludiendo al parentesco por afinidad que heredado del art. 363 del Código Civil y adaptado en el art. 536 del actual ordenamiento.

Respecto de “madrastra”, “padrastro”, ya anteriormente especialistas en la materia y profesionales de distintas disciplinas advertían las connotaciones negativas que conllevan estos términos. Así, Dora Davison entiende que la definición de “padrastro o madrastra” traen aparejados prejuicios y desagrados, los que inciden en la vida familiar y personal de quienes integran las familias. Además, refiere que guardan una connotación maléfica.[5]

II. Estado del arte [arriba] 

Es importante resaltar que a partir de la reforma constitucional de 1994 y por efecto de la inclusión de tratados internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional[6] (art. 75 inc. 22 CN), el concepto de familia que se debe proteger es muy amplio.

La Constitución Nacional, en su art. 14 bis, así como también los distintos tratados internacionales con rango constitucional[7] aluden a la protección integral de la familia, incluyendo otros modelos familiares además del matrimonial, toda vez que no hacen referencia alguna a qué tipo de familia se refiere. De esta manera, se destaca que toda persona tiene derecho a fundar una familia, caracterizándola como un elemento natural y fundamental.[8]

Los tratados y convenciones de derechos humanos reconocen en forma expresa al matrimonio como una de las formas de manifestación de la familia[9], pero no la única. Por tal motivo, una interpretación armónica e integral de los derechos reconocidos en dichos instrumentos permite entrever el reconocimiento implícito de diversas formas de vivir en familia[10]. De ahí que, con una mirada pluralista y de inclusión a la luz de la Constitución Nacional, no se puede desconocer que este concepto engloba los diferentes tipos de organización familiar que pudieran constituirse.

Sin perjuicio de ello, es dable poner de resalto lo ya expuesto por María Victoria Famá quien sostiene que: “El reconocimiento constitucional de las diversas formas de vivir en familia no significa que necesariamente todas ellas vayan a gozar del mismo grado de cobertura legal. Es más, el mayor o menor grado de cobertura puede –y suele- ser objeto de discusión doctrinaria y jurisprudencial. El punto neurálgico de esta discusión debe centrarse en la determinación de cuándo la menor protección que se otorga a las familias que no responden al modelo de familia conyugal configura un trato discriminatorio y cuando no lo es, en tanto constituye una diferenciación razonable y justificada.” [11] Además aclara: “Resulta útil recurrir a las pautas elaboradas por la jurisprudencia del TEDH, en ocasión de la interpretación del art. 14 del Convenio de Roma -relativo al principio de no discriminación-, a saber: a) la condición específica de “no discriminación” no debe entenderse en el sentido de que éste prohíba el establecimiento de diferenciaciones legítimas; b) una diferencia de trato vulnera el art. 14 cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe apreciarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida examinada, considerados desde la perspectiva de los principios que generalmente prevalecen en las sociedades democráticas; c) una diferencia de trato no sólo debe perseguir una finalidad legítima, sino que ha de respetar asimismo una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida; d) el derecho a la igualdad protege a los individuos o grupos que se encuentren en una situación comparable.[12] En virtud de ello, Famá, concluye que una regulación diferenciada entre los cónyuges y los convivientes de una familia ensamblada, en cuanto al reconocimiento de los derechos fundamentales enunciados en la Constitución Nacional, constituye una limitación irrazonable y arbitraria que configura un tratamiento discriminatorio.

Por otra parte, a nivel nacional el art. 363 del Código Civil derogado establecía que “La proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o nuera están recíprocamente con el suegro o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante (…) si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación a los entenados o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera.” No obstante ello, no se generaba ningún vínculo entre un conviviente y los hijos del otro, a diferencia de lo que ocurre en otros países.

A su turno, la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes 26.061 y su decreto reglamentario 415/2006, establecen un concepto amplio de familia. Así, el art. 7º dice: “Se entenderá por “familia o núcleo familiar”, “grupo familiar”, “grupo familiar de origen”, “medio familiar comunitario”, y “familia ampliada”, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada.

Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección…”

Por otra parte cabe recordar el compromiso del Estado argentino, que surge del art. 5º de la Convención sobre los Derechos del Niño que reza: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.”

Del análisis de la normativa interna de nuestro país se advierte que se menciona y reconoce al conviviente del progenitor como figura familiar en relación al hijo menor de edad. Si bien, no se encontraba regulado, ni existía una sistematización ni una debida protección con relación a los deberes y derechos de los miembros de las familias ensambladas como organización familiar. El actual ordenamiento jurídico, en cambio, toma acertadamente nota de esta nueva realidad, tema que más adelante desarrollaremos.

Para Cecilia Grosman y Marisa Herrera, la relación de un cónyuge y los hijos del otro, desde la luz del art. 363 del Código Civil derogado, se encuentran regidas por un vínculo de afinidad, al que se le aplican algunos derechos y deberes que nacen de la relación de parentesco, el que se encuentra claro en el derecho alimentario pero no en lo que respecta a la función de cuidado del hijo del cónyuge. [13]

Al respecto la Dra. Silvia Tamayo Haya refiere que la cuestión del reconocimiento jurídico de las relaciones entre una persona y los niños de su cónyuge, o concubino, siempre existió, ya que se evidenciaban en los casos de viudez. La diferencia está en que, en la actualidad, la liberalización del divorcio, acompañadas de las familias monoparentales han aumentado las estadísticas, dejando atrás y en menor medida los supuestos de viudez como origen de esta nueva organización familiar.

Afirma que el padre afín es aquel adulto que se hace cargo de un menor ejerciendo de hecho una función parental, pero que aún no ha encontrado un espacio en el derecho, salvo en determinadas excepciones. Tales como las previstas en el Código Civil Español, que se lo considera como un tercero en la vida familiar de un niño. Menciona que, “en la mayoría de los países las relaciones entre padrastros e hijastros no han sido objeto de regulación legal; no han logrado ampliar su concepto de familia para incluir este otro tipo” [14]

Resulta interesante destacar que en el XVII Congreso Internacional de Derecho familiar llevado a cabo en el mes de octubre del año 2012 en la Ciudad de Mar del Plata, se concluyó lo siguiente:… “1) Los Estados deben reconocer todas las formas de relaciones familiares, tomando la realidad social a fin de salvaguardar el concepto de democratización de las familias. Respecto de la familia ensamblada -que implica la coexistencia simultaneidad de vínculos parentales-, sin sustituir al progenitor biológico, se reconoce la figura del padre/madre afín, incluyéndose la regulación del deber de cooperación en la formación del hijo, la delegación y el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental cuando el padre/madre biológico está ausente, es incapaz o tiene capacidad restringida y la posibilidad de que el padre/madre afín, en determinadas circunstancias preste alimentos…[15] Esto importa considerar que especialistas en derecho de familia, están alentando y reclamando que las nuevas organizaciones familiares cuenten con un marco normativo.

III. Reconocimiento jurídico en el derecho comparado [arriba] 

Si nos detenemos en el derecho comparado, encontraremos que países como Brasil, Dinamarca, Suecia, Holanda, Inglaterra, Países Bajos, Suiza, Alemania, algunos estados de los Estados Unidos y el Estado de Cataluña receptan en sus respectivas legislaciones a la familia ensamblada como un tipo de organización familiar, otorgándole diferentes deberes y derechos.

En Suiza, respecto a la obligación alimentaria el padre afín está obligado mientras perdure la convivencia con el progenitor del niño, a lo que se llama un “deber de apoyo y asistencia” en el cumplimiento de la función parental.

Por su parte, en Alemania se reconoce un derecho de “codecisión” con el padre que tiene el ejercicio de la responsabilidad parental.

En Francia por su parte, si bien no existe una norma específica, toda vez que el padre afín forma parte de los terceros, el niño solo se beneficia de algunas disposiciones jurídicas aplicables para el caso de disolución de vínculos. De ahí que a falta de normas jurídicas, se le apliquen las normas que regulan la relación del niño con terceros. Por ejemplo, una ley prevé la delegación de la autoridad parental, y se le confiere al Juez la facultad de otorgarle al niño al tercero, en caso de muerte del padre con quien convivía, o en otras circunstancias que lo ameriten. También se contempla la posibilidad de que a través de un pacto familiar, que el derecho francés denomina “delegación voluntaria o expresa”, el padre o la madre deleguen sus atribuciones, sometiéndose a la aprobación judicial.

La ley de Unión Estables de parejas del Estado de Cataluña, en el art. 4.1 de la ley 10/98, establece que son gastos comunes de la pareja los ocasionados para su mantenimiento y el de sus hijos, comunes o no, cuando vivan con ellos.

IV. La vivienda familiar en el Código Civil y Comercial. Análisis del art. 443. Solución adoptada [arriba] 

Se ha definido el derecho a la vivienda como “el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a acceder y mantener un hogar y una comunidad en que puedan vivir en paz y dignidad”.[16]

Diversos tratados internacionales, de jerarquía constitucional, protegen al rubro vivienda como derecho humano.

Así, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) en su art. 25, reza “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure así como a su familia, la salud, y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica, y los servicios sociales necesarios”.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá (1948) establece que “Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades de una vida decorosa, que contribuya a mantener dignidad de la persona y del hogar”.

La Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 en su art. 17, establece que la familia es el elemento natural y debe ser protegido no solo por el Estado sino también por la Sociedad.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 en su art. 11 dice que los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluyendo esto alimentación, vestido y vivienda adecuada y una mejora continua de las condiciones de existencia.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial (1967) en su art. 5 inc. e), enumera el derecho a la vivienda.

A su turno la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la mujer de 1979 (art. 14 inc. h), consagra especialmente para la mujer de zonas rurales, el derecho a gozar en condiciones adecuadas de una vivienda.

Asimismo, expresamente lo consagra el art. 14 bis de la Constitución Nacional, cuando declara, “la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

En concordancia con ello, el art. 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece: “La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:…7- A la Vivienda. La Provincia promoverá el acceso a la vivienda única y la constitución del asiento del hogar como bien de familia; garantizará el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente, a familias radicadas o que se radiquen en el interior de la Provincia, en municipios de hasta 50.000 habitantes, sus localidades o pueblos.”

También, el art. 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, dice: “La Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado. Para ello: 1. Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos. 2. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva. 3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones. Todas las normas mencionadas precedentemente reafirman la importancia del derecho que tiene toda persona a una vivienda digna, siendo este un fundamento válido para proteger la vivienda familiar por encima de cualquier otro derecho individual”

De igual modo, el derecho a la vivienda reviste un carácter de especial significancia desde el punto de vista de varias leyes del Niño y del adolescente en clara remisión a la Convención de los Derechos del Niño que establece como concepto general en su base normativa “la garantía de un hábitat donde el niño pueda desarrollarse”.

La ley 2302, de Protección Integral del Niño y del Adolescente, de la Provincia de Neuquén, determina que el Estado, la sociedad y la familia tienen el deber de asegurar a los niños y adolescentes la efectividad del derecho a la vivienda.

La ley 3820, de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Provincia de Misiones, prescribe que es responsabilidad conjunta de la familia, la sociedad y el Estado, asegurar a los niños, niñas y adolescentes con prioridad, la efectivización del derecho a la vivienda.

A su turno, la ley 4347 de Protección Integral de la Niñez, la adolescencia y la Familia, de Chubut, considera que es deber de la Familia, de la sociedad y del Estado asegurar a los niños y adolescentes, la realización del derecho a la vivienda.

Por otra parte, es dable aclarar que la protección que garantiza este derecho se materializa en dos momentos fundamentales: por un lado, en el acceso a una vivienda digna, como derecho social, y por el otro, en el amparo de la vivienda digna ya alcanzada u obtenida como derecho civil.[17]

No obstante ello, podemos advertir que ley n° 14.394, que trataba entre sus arts. 34 a 50 el llamado "bien de familia", regulando de forma tuitiva el patrimonio familiar, sin embargo, dejaba desamparada a todas aquellas familias formadas al margen del modelo tradicional, por encima del texto del art. 14 bis de nuestra Carta Magna que dispone como obligación del Estado, la defensa del bien de familia y el acceso a una vivienda digna. Cabe destacar que dicha normativa ha sido expresamente derogada por el Código Civil y Comercial vigente.[18]

Así el art. 36 establecía: “A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”

La definición de familia que daba la norma derogada dejaba excluidas a las familias ensambladas que no habían contraído matrimonio. A simple vista esta norma contradice el principio constitucional que consagra la protección integral de la familia, el que como ya se dijimos, incluye a todo tipo de organizaciones familiares, sin importar el título en el cual se fundó.[19]

Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han dado en forma reiterada respuesta ante este vacío legal, a partir de decisiones e ideas creativas, conforme a la realidad imponente, con una mirada desde la constitución, que se deriva del acatamiento que debe existir a los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino. [20]

Desde esta mirada, Gil Domínguez, Famá y Herrera, reseñan que la familia ensamblada, al igual que las monoparentales y las uniones de hecho, reciben un grado de protección constitucional, el que tiene su origen en el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su parte pertinente dispone: “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Asimismo, en el art. 10 tercer párrafo, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se hace hincapié en la protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin incurrir en discriminación alguna por razón de filiación. Por otra parte citan el art. 16 inc. d) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, que impone derechos y responsabilidades a los progenitores- hombre y mujer- sin importancia de su estado civil. Culminan citando el art. 2 de la Convención de los Derechos de los niños, en el que se obliga a los Estados partes a garantizar los derechos enumerados en dicho instrumento, sin hacer distinción con respecto a la condición de los padres o representes legales. [21]

Por su parte, el Código civil y Comercial vigente ha atendido a los cambios que se produjeron en nuestra sociedad, sobre la base de considerar a las distintas organizaciones familiares y al principio de no discriminación; se deroga el régimen establecido por la ley 14.394, y se lo integra como parte integrante de los derechos consagrados en el Código, unificando de esta manera, toda la legislación al respecto. En tal sentido, podemos apreciar que en el libro primero, parte general, libro I, Capítulo 3, denominado "Vivienda" (arts. 244 a 256), se integra todo lo referido a la vivienda, incluyendo al instituto del llamado “bien de familia”; lo que importa –a nuestro entender-- un avance significativo.

En dicha normativa (arts. 244 a 256) se establece la posibilidad de afectarse al régimen un inmueble destinado a vivienda por su totalidad o hasta una parte de su valor y aclara que esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales (art. 244). Por otra parte, permite que la vivienda sea afectada por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges.

A los fines de la instrumentalización del mismo, la inscripción que debe realizarse en el Registro de la Propiedad Inmueble, no es necesario acreditar la existencia de parentescos para que surjan efectos, siendo suficiente que uno de los beneficiarios permanezca en el inmueble (art. 247).

La afectación al régimen no solo puede ser solicitada por el titular registral sino también por el juez a -petición de parte– en los casos de atribución de la vivienda familiar, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Ello también opera para la inscripción de aquellas afectaciones dispuestas por actos de última voluntad (art. 245, 2º párrafo).

Entendemos que de las normas transcriptas surge que la protección dada respecto a la vivienda resulta ser de claro carácter inderogable y de aplicación obligatoria, cualquiera sea el régimen económico vigente. Ello resulta así, en virtud del principio de solidaridad familiar, acentuando los derechos constitucionales al respecto, e incluyendo a las clara la protección de distintas formas de composición familiar, entre ellas, a la familia ensamblada.

A su turno el artículo 443 del nuevo ordenamiento, establece las pautas que rigen a los fines de la atribución de la vivienda en los procesos de divorcio, las cuales son de carácter enunciativo. De ello se desprende que la resolución al conflicto familiar que se plantee se resolverá de acuerdo al caso en concreto, y que los lineamientos enunciados por la norma se desarrollan sólo a los efectos de constituirse en elementos orientativos, a fin de que el juez cuente con principios claros al momento de resolver el supuesto de hecho singular sometido a proceso.

En ese orden, el magistrado interviniente deberá tener en mira: la persona a quien se atribuye el cuidado personal de los hijos; la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios; el estado de salud y edad de los cónyuges y los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. Por supuesto, siempre debiendo primar el interés de niño o adolescente.

Cabe agregar, que art. 663 del CCyC establece “La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco (25) años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de miedos necesarios para sostenerse independientemente (…)”.

De esta manera, la atribución del uso de la vivienda se encuentra contemplada como uno de los rubros integrantes del derecho/obligación alimentaria configurando una modalidad de cumplimiento de aquélla

Por último, al momento del cese de las funciones de cuidado del progenitor a cargo, el juez deberá aplicar el criterio establecido en el art. 443, inc. b), ya mencionado.

Lo relatado en estas páginas sólo refleja algunos de los aspectos de la gran transformación que propone este moderno Código, con relación a la vivienda familiar, y el deber de asistencia.

V. Palabras finales [arriba] 

Luego de todo lo anteriormente analizado, no cabe duda respecto de la necesidad de una reforma integral del derecho de familia, que acoja y regule los nuevos (o no tan nuevos) lazos afectivos que se forman entre aquellas personas que apuestan a construir una familia compuesta por “los míos”, “los tuyos” y los quizás “futuros nuestros”.

En este sentido, la reforma parece dar una respuesta adecuada a las inquietudes y necesidad de los actores de esta realidad, tal como se puede observar de diversos trabajos de campo realizados en todos los estamentos sociales de nuestro país. En consecuencia, se impone como claro que esta afectividad de las relaciones humanas necesita y merece un marco legal no solo ante las situaciones del día a día, sino también ante la posibilidad de una ruptura de la pareja.

Asimismo, coincidimos en afirmar que el actual ordenamiento otorga un marco de protección, sistematización y clarificación de la situación de estas familias ante el derecho; situaciones que resultan ser mucho más cotidianas de lo que a veces se piensa, como puede ser el ingresar a un club deportivo del cual el padre afín es socio o tal vez de firmar un boletín escolar del hijo afín o retirarlo del colegio. Estas entre miles de otros escenarios posibles.

Más específicamente –y con relación a este trabajo- aplaudimos la reforma integral introducida respecto a la temática de la vivienda familiar, coincidiendo en lo atinente al tratamiento normativo adoptado.

En palabras de Aída Kemelmajer de Carlucci “la vivienda tiene para el individuo un gran valor, no sólo patrimonial, sino esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad; en el plano moral, es el centro de la esfera de su intimidad, “el santuario de su vida privada, etc.”.[22]

Sin perjuicio de la reforma, cabe decir que resulta indispensable que tanto la normativa como la aplicación que de la misma lleve a cabo el poder judicial, debe consagrar y aplicar los principios constitucionales de respeto por la diversidad, en el marco de la libertad de intimidad entendida por Bidart Campos como “una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento realizado por parte de terceros, como realizar acciones autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público”.[23]

En definitiva, la regulación de ciertas normas que atañen a las familias ensambladas es una deuda que el derecho positivo debía saldar al encontrarse implicados principios de derechos humanos como la solidaridad familiar, la igualdad, la equidad la libertad, el derecho a la vida y la intimidad.

Notas [arriba] 

* Romina A. Méndez. Abogada (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Docente en la materia Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente en la materia Civil V, Facultad de Derecho, Universidad del Salvador. Se desempeña en el Juzgado Civil Nº 25 con competencia exclusiva en cuestiones de familia.
** María Victoria Ordoñez: Abogada (UBA) Alumna de la carrera de especialización en Derecho de Familia (UBA). Secretaria del Ministerio Público, CABA.

[1] Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia, “Armonización legislativa en materia de derecho de familia en el Mercosur: ¿una necesidad o una quimera?”, en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, en www.eldial.com, 26/11/04.
[2] Conclusiones del X Congreso Internacional de Derecho de Familia. Mendoza-1998. Cita de Mizrahi, Mauricio Luis, “Globalización, familia y derechos humanos”, La ley 2005-A-1005
[3] Médica psiquiátrica y terapeuta familiar. Directora de la Fundación Familias Siglo21.
[4] Grosman y Martínez Alcorta “Familias Ensambladas”, Editorial Universidad, Bs. As, 2000, pág. 23
[5] Dora Davinson “Los mitos de la madrastra bruja” y “el padrastro cruel”. Madres y padres afines. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia nº 25. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, pág. 49.
[6] Los que forman parte del bloque de constitucionalidad.
[7] Pacto de San José de Costa Rica”, el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, “La Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” y “La Convención sobre los derechos del niño.
[8] Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. 3º); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, párr. 1º); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, párr. 1º); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, párr. 1º).Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. 3º); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, párr. 1º); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, párr. 1º); Convención sobre los Derechos del Niño (preámbulo) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, párr. 1º). Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. 3º); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VI); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, párr. 2º) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, párr. 2º).
[9] El derecho de todo hombre y toda mujer a contraer matrimonio es reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16, párr. 1º); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, párr. 1º); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23, párr. 2º); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17, párr. 2º) y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (art.16, párr. 16, incs. a), b) y c).
[10] Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, T. I, Buenos Aires, 2006, p.73 y ss. Estos especialistas, destacan que previo a realizar cualquier consideración, resulta forzoso definir cuál es el concepto constitucional de familia en el marco de nuestra regla de reconocimiento circunscrita por el paradigma del estado social y democrático de derecho.
[11] Famá, María Victoria “Convivencias de pareja y protección de la vivienda familiar; la aplicación analógica del art. 1277 del Código Civil” LA LEY.
[12]Fernández Segado, Francisco, El Sistema Constitucional Español, Madrid, 1992, p. 198. citado por Famá, María Victoria, “Convivencias de pareja y protección de la vivienda familiar…” op.cit.
[13] Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa “Relaciones de hecho...” op. cit pág. 83.
[14] Tamayo Haya Silvia “El estatuto Jurídico de los padrastros. Nuevas perspectivas jurídicas”, Editorial Reus, Madrid, 2009, pág. 19 y ss.
[15] Conclusiones del VII Congreso Internacional de Derecho familiar “Las Familias y los desafíos sociales” Mar del Plata- 22 al 26 de octubre de 2012. COMISION D2 (LA FAMILIA Y LAS FAMILIAS EN EL SIGLO XXI). http://www.xviicongresofamilia.org.ar/conclusiones.php.
[16] Se ha sostenido que en el estado actual de nuestra civilización, el derecho a la vivienda puede considerarse como uno de los derechos fundamentales del hombre y, por extensión, de la familia por él formada. Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 40/41.
[17] Famá, María Victoria, “Convivencias de pareja y protección de la vivienda familiar: aplicación analógica del artículo 1277 del Código Civil”, LL. 2006- D, 604.
[18] El art. 3 de la ley 26.994
[19] “En la norma no aparece acorde a la concepción constitucional que consagra la "protección integral de la familia" sin formular ningún distingo entre los matrimonios legales y los de hecho o uniones convivenciales (art. 14 bis). El objeto de protección es el núcleo familiar, sin importar el título en virtud del cual se fundó esa familia” MANILI, Pablo L. “El bien de familia desde el punto de vista del derecho constitucional”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2011-1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011. Asimismo es muy rico en sus fundamentos el trabajo de Flah, Lily y Aguilar, Rosana I “La protección de la vivienda en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” SJA 2012/10/17-26; JA 2012-IV.
[20] En un fallo de la Sala H se hace lugar a la solicitud de inscripción de un bien de familia a favor de la hija de una pareja que convivía desde hacía 15 años. Determinó: “Si existen hijos extramatrimoniales, los progenitores condóminos pueden afectar el inmueble como bien de familia en beneficio de sus hijos, sin que la presencia de una relación de convivencia de hecho (concubinato) sea óbice. Así como éste por sí mismo es insuficiente para permitir la institución de bien de familia, también carece por sí mismo de la virtualidad jurídica de impedir su creación cuando existen otros vínculos que la justifican como, por ejemplo, los de filiación.” CNCiv., Sala H, del 28/05/10, “M., V. M. c/ Registro de la Propiedad Inmueble s/ recurso”.
En idénticos lineamientos se dijo: “Corresponde hacer lugar al pedido de afectación de un inmueble como bien de familia formulado por condóminos que mantienen una relación concubinaria y pretenden designar como beneficiario a su hijo menor, pues el art. 43 de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237), en cuanto exige que exista entre los constituyentes condóminos el parentesco requerido por el art. 36 de la citada norma, debe interpretarse desde esta perspectiva: los condóminos deben demostrar el vínculo familiar existente entre ambos, si ellos mismos fueran los beneficiarios de la afectación” “De no permitirse la afectación del bien de familia que designa como beneficiario a un hijo extramatrimonial por las circunstancia de que sus padres, condóminos, son concubinos, implicaría vulnerar el principio de igualdad ante la ley y se configuraría un supuesto de discriminación”. LA LEY 29/07/2010, 7 LA LEY 2010-D, 561 DFyP 2010 (octubre), 113 LL 02/12/2010, Cita online: AR/JUR/31563/2010 CámApel. Civil y Comercial Rosario, sala I, Q., A. R. A. y otra, 13/10/1997, LLLitoral 1998-1, 552 AR/JUR/246/1997. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, Juez de Quinteros, René E., quiebra, 08/10/1998, LL1999-D, 741, LLC 1999, 282 DJ 1999-2, 4 con nota de Augusto M. Morello, AR/JUR/2511/1998
En un fallo mas reciente la Corte Suprema de la justicia de la Provincia de Tucumán dispuso: “Corresponde ordenar al Registro Inmobiliario de la Provincia de Tucumán, proceder a la inscripción definitiva como bien de familia del inmueble propiedad de los amparistas, a favor de los hijos menores de edad de ambos, pues, de conformidad con el art. 36 de la ley 14.394, si existe descendencia extramatrimonial, los progenitores condóminos pueden constituir un inmueble como bien de familia en beneficio de sus hijos, sin que la presencia de una relación de convivencia de hecho —concubinato— sea óbice para ello, en tanto basta con invocar su relación familiar y vínculo respecto de los beneficiarios. CSJ Prov. de Tucumán, V.S.E. y otro c. Provincia de Tucumán, 12/04/2010, DJ 29/09/2010, 2653 con nota de Eduardo Molina Quiroga • LLNOA 2010 (octubre), con nota de Ricardo Alberto Grisetti; Alejandra Grisetti, DFyP 2010 (noviembre), 129 con nota de Ricardo Alberto Grisetti y Alejandra Grisetti AR/JUR/13975/2010.
[21] Gil Domínguez, Andrés- Famá, María Victoria- Herrera, Marisa, “Derecho Constitucional de Familia” T I, Ediar, Buenos Aires, 2006, pág. 74.
[22] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p.29.
[23] Gil Domínguez, Andrés- Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia, T I. op., cit. pág. 219,