Badalassi, Elías N. 26-12-2017 - La situación del trabajador frente al Proyecto de Reforma Laboral 20-03-2018 - El Recurso Extraordinario Federal. Incidencias procesales de la resolución. Concepto de Sentencia Definitiva 05-06-2018 - Consideraciones respecto al Aborto 18-06-2019 - Propuestas Superadoras para el Acceso a la Justicia de personas con Discapacidad. Una Introducción a la cuestión y las propuestas
El presente artículo trata sobre el “Acceso a la Justicia para personas con Discapacidad” y la discriminación contra las personas con discapacidad. Para lograr un verdadero cambio, necesitamos tener los conceptos claros, y así poder entenderlos e interiorizarnos en ellos. Es menester comprender que la discapacidad es una condición física o mental causada por una deficiencia que produce algún tipo de impedimento o limitación en la interacción social, y que en nuestro país este concepto se encuentra definido en el art. 2 de la Ley No. 22.431, considerando discapacitado a “toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.”.
Debe decirse, que el presente trabajo es la continuación de uno anteriormente publicado, titulado: “Propuestas Superadoras para el Acceso a la Justicia de personas con Discapacidad – Una Introducción a la cuestión y las propuestas”.
El art. 212, 2° párr. de la Ley de Contrato de Trabajo [arriba]
Ante una incapacidad parcial definitiva (es decir, irreversible) de un trabajador, es el Empleador quien debe adoptar alguna de las alternativas prevista en el art. 212 de la LCT:
1. Otorgar tareas acordes si está en condiciones de hacerlo o; 2. Comunicar al trabajador la imposibilidad de ocuparlo en esas condiciones y poner fin a la relación laboral con el pago de la indemnización respectiva prevista en el párrafo segundo de la citada norma.
Es decir que el art. 212, 2° párr. LCT establece una causa autónoma de extinción del contrato de trabajo que puede ser invocada por el empleador en aquellos casos en los que, luego de recibir el alta médica, el trabajador afectado por una disminución parcial definitiva de su capacidad laboral para realizar las tareas que anteriormente cumplía y, por causas que no le fueran imputables a su empleador, no le puede otorgar otras tareas acordes que le permitan ejecutar su débito laboral sin disminución de la remuneración.
Producido el despido en estas condiciones, el ordenamiento determina que al trabajador le asiste el derecho a una indemnización igual a la prevista en el art. 247 LCT o la llamada media indemnización.[2]
El ordenamiento laboral, autoriza, o podríamos decir legitima, al empleador a extinguir el contrato de trabajo cuando se configuren los extremos reseñados.
El art. 14 bis de nuestra CN responde a la postura que en similar sentido contiene el art. 6° del Pacto de Derecho Económicos, Sociales y Culturales y el art. 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 5.e.i de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, donde se establece el derecho a trabajar como derecho inalienable de todo ser humano, lo que necesariamente lleva a hacer operativo el derecho a no verse privado arbitrariamente del empleo.
Por ello, se ha afirmado que el derecho al trabajo también se concreta en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo”, es decir, a no ser despedido “si no existe una justa causa”.[3]
Es necesario destacar que la terminación del contrato de trabajo ha sido regulado por la OIT en el Convenio 158. Este convenio expresa la conciencia ética media de la humanidad con respecto a tal fenómeno, por lo que puede servir de fundamento al momento de interpretar las normas locales sobre la temática y penetrar en nuestro ordenamiento jurídico como principios generales del derecho. El Convenio se complementa con la Recomendación 166.
Dicho Convenio 158 sólo regula la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, excluyendo las otras causales. Al respecto establece que “... No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio...” (Art. 4°).
Ahora bien, aun cuando la minusvalía del trabajador pueda constituir una razón válida para el despido, el organismo internacional determina que deben establecerse garantías para que el mismo no constituya un abuso de derecho ni obedezca a motivos que tengan subyacentes razones de discriminación.
Por ello se exige que la legislación que regule el despido por esta razón adopte en forma efectiva propuestas o pautas que, a nivel preventivo, impidan utilizar la sola incapacidad del trabajador como excusa para excluirlo del contrato de trabajo. Se exige así que el empleador tome todas las medidas necesarias para velar que la exclusión de la protección prevista en el Convenio 158 responda efectivamente a una causa justificada, como por ejemplo, permitir en forma previa que el trabajador minusválido adquiera competencias laborales que le posibiliten su continuidad. Se pretende asegurar por este medio que, aun cuando exista una razón para el despido, se evite que esa causa sea utilizada en forma abusiva.
Ocurrido el despido, el trabajador discapacitado puede acceder a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones similares; al beneficio del seguro de desempleo o a una asistencia a los desempleados o a otras prestaciones de seguridad social; o a una combinación de estas indemnizaciones y prestaciones (art. 12).
Lo hasta aquí expuesto permitiría concluir que el despido previsto en el art. 212, 2° párr. LCT, en principio, cumpliría con el estándar de legalidad requerido por el Convenio 158 OIT.
Respecto del trabajador, en el caso de que pueda seguir trabajando y exista un puesto posible para él, se ha establecido que para que el art. 212, 2° párr. LCT sea operativo es requisito que cuente con el alta médica, ya que la disminución definitiva de la capacidad laborativa suponga el agotamiento de los actos médicos posibles tendientes a su recuperación.
Por tanto, será prueba a cargo del trabajador que requiere la ocupación “adecuada”, la acreditación de la minusvalía que le afecta y que se le ha concedido el alta.[4]
El alta constituye un acto médico de trascendencia jurídica y por eso no puede presumirse su existencia. Para que cese la suspensión de los principales efectos del contrato de trabajo se requiere certeza de que el trabajador ya no sufre incapacidad temporal, pues si el empleador lo reincorpora sin esa seguridad, hay grave riesgo de que aquel se agrave. Por ello, si se determinó la incapacidad parcial y permanente del trabajador, el mismo también deberá demostrar que se encuentra en condiciones de reincorporarse para realizar nuevas tareas consideradas livianas o acordes, y esa prueba debe cumplirse con el adecuado respaldo de certificaciones fundadas y emitidas por un profesional de la medicina. En tal caso, el empleador no tiene obligación de efectuar el control que establece el art. 210 LCT, dado que esta resulta una “facultad” del mismo.[5]
Por ello, se ha afirmado que no constituye injuria que justifica el despido indirecto resuelto por el trabajador el pedido de realización de tareas livianas, si no está fundamentado en pruebas que acrediten que se encontraba incapacitado para la realización de sus tareas habituales. Aun ante el silencio de la empleadora frente a tal requerimiento del dependiente, hubiera sido necesario que en la comunicación telegráfica se explicara qué tareas podía cumplir y se fundamentara en alguna opinión científica referida a su estado de salud en ese momento, requisito indispensable a los fines de evaluar adecuadamente el emplazamiento que se formulaba.[6]
No obstante ello, y respecto de este extremo de hecho, se debe exacerbar el rigor de la interpretación de la conducta del trabajador por cuanto es usual que el empleador en el ejercicio del poder de dirección se muestre refractario a justificar o considerar justificada el alta.
Respecto del empleador, como se trata de una hipótesis de disminución de la responsabilidad equivalente al caso de falta de trabajo, la regulación legal le impone la carga de probar la excepción. Esa prueba no solo debe referirse a la inexistencia de puestos en los cuales pudiera asignar al actor tareas acordes a su capacidad psicofísica, sino también que, por ejercicio del ius variandi, quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras, o la imposibilidad de efectuar una rotación de tareas que permita al trabajador una ocupación compatible con su estado. La mera falta de justificación económica o inconveniencia organizativa de darle ocupación al trabajador laboralmente disminuido por no resultar productiva o económicamente rentable no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas.
Es decir que será necesario demostrar “la imposibilidad” de otorgar tareas acordes por causas que no le son imputables. Y dicha causa no imputable ha de consistir en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar en la empresa sin perjuicio para su salud. Para este efecto, la calificación profesional del trabajador ha de interpretarse con sentido amplio, pudiendo llevar en ciertas situaciones límites a ofrecerle una razonable disminución en la categoría de la tarea a cumplir, sin mengua de la remuneración.
En este orden de ideas, es necesario tener en cuenta que en el espíritu que inspira la norma del art. 212 no interesa para qué tipo de tareas haya sido contratado el trabajador, sino cuáles hayan de ser aquellas que pueda realizar después de una enfermedad o accidente a efectos de hacer primar la continuidad del vínculo sobre su disolución. Y, sin desmedro sustancial de las facultades de organización que le reconoce la ley al empleador (art. 65 LCT), la norma de cuya aplicación específica aquí se trata lo condiciona en una medida razonable. No le impone la obligación de crear un puesto de trabajo innecesario, sino que adopte un criterio de cierta elasticidad cuando por la estructura de la propia actividad se vislumbra la necesidad de ciertos sectores de trabajo.[7]
En definitiva, no se le puede exigir al empleador que acredite la realización de diligencias anormales para ampliar sus puestos de trabajo. La norma prevé una empresa en marcha, con capacidad razonable para absorber a un trabajador con menor capacidad en un puesto diferente, pero no lo obliga a crear plazas innecesarias al efecto.[8]
De lo expuesto, surge claro que la causa no imputable a que alude el art. 212, 2° párr. LCT no puede estar sujeta a reglas fijas de valoración. Esta dependerá de las circunstancias más o menos imprevisibles que juegan en cada caso, por ello será necesario que el empleador agote los medios conducentes a acreditar los extremos a su cargo como el organigrama de funcionamiento de la empresa con la nómina del personal que ocupa los diversos puestos a los que podría acceder el trabajador, pruebas técnicas, contables y médicas que justifique su posición de resistencia al requerimiento del trabajador, tendiente a justificar.
Lo que también debe quedar claro es que la mera falta de justificación o conveniencia económica dentro de la empresa no es por sí sola motivo suficiente para negar el cambio de tareas. Dicha causa no imputable debe ser más grave que la simple inconveniencia: ha de consistir típicamente en la inexistencia de tareas razonablemente útiles que el trabajador pueda desempeñar en la empresa, sin perjuicio para su salud o de la fuente de trabajo, de lo contrario sería considerada por la ley como un despido sin causa encuadrable dentro de la situación normada en el art. 245 LCT.
En el caso de encontrarse la situación fáctica encuadrada en el acaecimiento de alguna de las contingencias laborales establecidas en la ley de riesgos del trabajo —LRT—, las consecuencias derivadas de las mismas han sido previstas por la regulación específica. Por lo tanto, se ha precavido en ella la posibilidad de que el trabajador quede afectado de una incapacidad parcial permanente que, además de generar a favor del trabajador el otorgamiento de las prestaciones en especie (v. gr., asistencia médica, farmacéutica, etc.) y dinerarias (v. gr. pago de días de enfermedad, indemnizaciones, etc.), también reconoce entre sus objetivos la promoción de la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados (art. 1.2.c) y ente las obligaciones impuestas en cabeza de las aseguradoras del trabajo se encuentra la rehabilitación y recalificación profesional (art. 20.1.c y d), que tiene por objeto mantener al trabajador discapacitado en el empleo.
No obstante lo cual, en el actual ordenamiento laboral, la “inimputablidad” que exige el art. 212, 2° párr. LCT no quedará acreditada con la simple demostración por parte del empleador de la inexistencia de un puesto de trabajo donde el trabajador pueda prestar su débito contractual en forma acorde a su capacidad laboral o que adoptó a tal fin las medidas necesarias tendientes a agotar las posibilidades de reubicación funcional del trabajador, sino que será necesario que también demuestre haber cumplido con su obligación de haber ejecutado las acciones de formación o capacitación profesional y, en su caso, haber exigido a la aseguradora de trabajo la recapacitación profesional del trabajador que le permita la continuidad del contrato de trabajo o su mantenimiento en la comunidad laboral sobre la disolución. Esta situación puede producir efectos procesales colaterales por cuanto podría ser citada a integrar la litis la aseguradora de riesgos del trabajo a fin de coadyuvar en la defensa y asumir las responsabilidades que le compete.
En consecuencia, el cumplimiento de la obligación de capacitar o recalificar no podrá estar ausente al momento de valorar la legalidad del despido producido con fundamento en el art. 212, 2° párr. LCT.
Se puede concluir que si bien el Convenio 158 OIT considera lícito el despido del trabajador parcialmente incapacitado, a la luz del conjunto de normas que tienen incidencia en la situación en examen (leyes 24.576, 24.557 y sus modificatorias, 23.462, 25.280 y 26.378) y para no considerar que la disposición contenida en el art. 212, 2° párr. LCT resulte discriminatoria, será necesario que el operador jurídico verifique que en el caso concreto el despido responde a objetivos de política social vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional. Por lo tanto, se deberá demostrar el agotamiento de los programas de asistencia que permitan contener al trabajador discapacitado en el establecimiento, o bien la inexistencia de esos programas y el cumplimiento de su obligación de formación o capacitación profesional a fin de lograr la reubicación funcional del trabajador en la empresa o que la reubicación del trabajador desborda la capacidad del empleador o impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, poniendo en riesgo la fuente de trabajo. En estos casos el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador y de la fuente de trabajo.
Finalmente podemos señalar que, el art. 212, 2° párr. LCT no puede ser analizado en forma aislada, como ha ocurrido hasta el momento, sino dentro del contexto de la legislación nacional, conforme a los convenios internacionales que con nivel constitucional (art. 75, inc. 22 CN) o supra legal y el conjunto de leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico (leyes 24.576, 24.557 y sus modificatorias, 23.462, 25.280, 26.378) a los fines de lograr una solución que dé respuesta favorable al test de constitucionalidad de la norma. En ese marco legal se verifica la inexistencia de programas que posibiliten la contención del trabajador minusválido en el establecimiento donde se desempeña o en el mercado laboral, todo lo que permita la aplicación del art. 212, 2° párr. LCT “conforme” al contexto constitucional vigente.
También se observa que la dispersión normativa que resulta aplicable al trabajador discapacitado en forma genérica y que ha sido ya referida (leyes 24.576, 24.557 y sus modificatorias, 23.462, 25.280 y 26.378), termina produciendo un efecto práctico no deseado de desprotección frente a la falta de medidas o programas o protocolos concretos de actuación que permitan una solución sencilla, ágil y lineal, todo lo que termina afectando a que los derechos del trabajador discapacitado se vuelven ilusorios y no concretos y efectivos.
Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La jurisprudencia coincide en que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender a la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras.
La estabilidad laboral reforzada (la cual existe por ejemplo en Colombia y no en idéntica fuerza en Argentina) ha sido definida como “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o psicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”. Al mismo tiempo esta garantía implica que el empleador tiene la obligación de reubicar al trabajador discapacitado “en un puesto de trabajo que le permita maximizar su productividad y alcanzar su realización profesional”.
La estabilidad laboral reforzada que se le reconoce al trabajador discapacitado implica que no puede ser desvinculado de su empleo sin la autorización previa de la autoridad administrativa o judicial competente y sin que exista una justa causa. Es decir, se establece una especie de desafuero o exclusión de la estabilidad laboral reforzada, como recaudo previo a adoptar la decisión extintiva del contrato de trabajo.
Como bien hemos mencionado anteriormente, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad entiende por Discapacidad en sí a “toda deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.” Asimismo entiende como Discriminación contra aquellas personas a “toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.” Determinándose que “no constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación., junto también al Artículo 75 inciso 23 de nuestra Constitución Nacional, la cual establece que se deberán legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato específicamente respecto de los niños, mujeres, ancianos y de las personas con discapacidad.
Se debe tomar conciencia que las personas con discapacidad se enfrentan día tras día con fuertes obstáculos a la hora de lograr conseguir un empleo, y eso es gracias a los prejuicios y la discriminación que se crea respecto a ellos. En el año 1981 se sancionó la Ley 22.431, por la cual dentro de su encuadre jurídico, en su artículo 8 establece la obligación del Estado Nacional a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no menor al 4 % de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusivamente ocupados por ellas. Así como también, establece que gozarán de los mismos derechos y estarán sujetos a las mismas obligaciones que la legislación laboral aplicable prevé para cada trabajador.
Por su parte la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad aporta varias matices y cuestiones con el fin de poder avanzar los conceptos de igualdad y no discriminación en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos. La falta de acceso al empleo impide a las personas con discapacidad gozar de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones con las demás personas. Actualmente podemos afirmar que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad es el instrumento internacional más avanzado en materia de discriminación por discapacidad y gracias a ella se garantiza el ejercicio de todos los derechos humanos, específicamente los principios de igualdad y de la no discriminación en todas sus disposiciones. Hace un minucioso desarrollo de la igualdad sustantiva para las personas con discapacidad, dentro del cual incluye tanto la igualdad de oportunidades como la igualdad de resultados, dejando la puertas abiertas para una transformación de las estructuras, los sistemas, y las percepciones sociales existentes que perpetúan la discriminación contra las personas con discapacidad.
Es por ello que los Estados partes deben reformar y establecer marcos jurídicos y políticas a fin de conseguir la igualdad para las personas con discapacidad, consiguiendo una colaboración activa a través de organizaciones que las representen. La aplicación de medidas de accesibilidad y la prestación de apoyo contribuye a garantizar el pleno goce de los derechos en igualdad de condiciones, y todo ello podemos plasmarlo en el derecho al empleo, siendo uno de los factores claves para el logro de la obtención de la igualdad en general. El artículo 27 sobre trabajo y empleo, promueve la igualdad mediante la creación de mercados laborales inclusivos, el establecimiento de horarios de trabajo flexibles y de apoyo cuando sea necesario, y el desarrollo del potencial de las personas con discapacidad, y ello no solo se aplica en el ámbito privado, sino también en el sector no estatal, siendo de gran importancia, siendo que para que se pueda obtener un buen resultado, los Estados deben lograr una colaboración activa con los sindicatos, por ejemplo.
Jurisprudencialmente, -en materia de discriminación por discapacidad en nuestro país- el fallo “R., L.N. Contra la provincia de Buenos Aires” del año 2006 reconoce el derecho de la demandante para que aspire a cubrir el cupo del 4 % fijado en el artículo 8 de la ley provincial 10592. La actora promueve una acción contenciosa administrativa al ser privada a poder ingresar a la carrera administrativa por poseer una discapacidad física. La provincia de Buenos Aires contempló específicamente el acceso de personas con discapacidad a la Administración pública, en consonancia con los preceptos constitucionales que establecen la obligación estatal de remover cualquier obstáculo que limite la igualdad y el acceso efectivo al goce de los derechos personales y lograr la inserción laboral.
Por su parte, la Junta Médica al extender el certificado de discapacidad de la actora alegó que el examen psicológico determinó que la mejor opción para la accionante era el trabajo, debido a su capacidad intelectual y formación educativa, no pudiendo alegarse su incapacidad física como prohibición para ocupar el puesto de trabajo ya que el mismo no demandaba de esfuerzos físicos.
En Argentina, la mayor dificultad que tienen las personas con alguna discapacidad al momento de buscar empleo es demostrar a los reclutadores que están capacitadas para cumplir con el rol que requiere el perfil, por ello, es necesario dejar de lado las manifestaciones meramente discursivas y comenzar a actuar efectivamente. Aproximadamente, el 58,4% de las personas con discapacidad en Argentina se sienten discriminadas al momento de buscar trabajo. En comparación con otros países de Latinoamérica, nuestro país muestra un porcentaje muy alto al momento de conseguir un trabajo por parte de las personas que sufren de alguna discapacidad y por ello se sienten discriminados. Muchas de estas personas, afirman que otras de las dificultades que tienen al momento de buscar empleo es la falta capacitación para poder competir de igual a igual en un mercado laboral exigente, este resultado refleja el sentimiento de una persona con discapacidad al momento de buscar trabajo, cuando muchas veces es evaluada por su discapacidad, dejando de lado todas sus capacidades. Y gran parte de todo esto se debe a que las empresas, tienen un gran desconocimiento sobre lo que una persona con discapacidad puede aportar al desarrollarse laboralmente en una empresa. Para poder evitar esto, debe ser creada una fuerte concientización sobre esta atroz y naturalizada discriminación que se hace, Es necesario dejar de lado las manifestaciones meramente discursivas y comenzar a actuar efectivamente con medidas que aporten una solución concreta, tanto en el sector público como privado.[9]
Por eso cuando hablamos del “Principio de Igualdad e Inclusión Social” de las personas con discapacidad, en relación a las oportunidades que se dan en el ámbito laboral, debemos comprender que el concepto per se de igualdad está vinculado con la idea de que todos los seres humanos son iguales en dignidad y derechos, independientemente de sus diferencias físicas, mentales o de otra índole. Y en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que se debe dispensar igualdad de trato a los iguales en igualdad de circunstancias[10]. Este principio fundamental consagrado por nuestra CN en su art. 16 se recepta a su vez en el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo, prohibiendo cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, complementado por el art.17 bis del mismo cuerpo legal, que asume la creación de desigualdades por parte de la legislación laboral pero con el objeto de compensar las que de por sí se dan en la relación de empleo. Al hablar de la igualdad, categóricamente, se la divide en dos variantes: y le Igualdad formal la cual se basa en la idea de que, en igualdad de situaciones, el trato debe ser el mismo. Sin embargo, a sopesar de esto, este concepto no tiene en cuenta que en el caso de las personas con discapacidad existen diferencias que requieren un tratamiento especial, por lo cual esta variante en si, por si sola, no es suficiente para equiparar la situación de las personas con discapacidad en el ámbito laboral y tenemos la otra variante, la Igualdad de oportunidades la cual reconoce la existencia de las disparidades individuales y de grupo, y es consciente de las desventajas que de ellas se derivan, entendiéndose que es necesario un trato diferenciado para compensarlas; y esto último se puede lograr con medidas de acción positiva que se requieren por parte de los Estados con el fin de lograr garantizar a las personas con discapacidad las mismas posibilidades de empleo que las del resto de las personas. Este tipo de medidas son conocidas como discriminación inversa y pretenden compensar una situación de desventaja estructural e histórica con relación a los sectores más vulnerables para así lograr un equilibrio en la sociedad.
Enfocándonos a un marco internacional, la adopción de medidas positivas tendientes a lograr la igualdad de oportunidades se encuentra consagrada en numerosos instrumentos, entre los cuales podemos destacar el Convenio N° 159 de la Organización Mundial del Trabajo y a la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad las cuales promueven la adopción de este tipo de medidas con el fin de alcanzar la igualdad de oportunidades mediante un trabajo libremente elegido y un entorno laboral inclusivo, por otra parte, en referencia a la adopción de acciones positivas en el ámbito nacional, únicamente se verifica la obligación para el sector público de contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 4% de la totalidad de su personal, y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusivamente ocupados por ellas[11]
En el ámbito privado, no existen acciones de imposición de este tipo de medidas; no obstante, el Estado ha dispuesto facilidades a través de distintos programas, incentivos y exenciones impositivas y previsionales para las empresas que contraten personas con discapacidad. Éstas, sumadas a la creciente noción de conciencia social empresarial, impulsan la efectiva inserción laboral de personas con discapacidad. Por ejemplo la empresa Mc Donald’s y su programa “Empleo con apoyo”, mediante el cual facilita la inclusión de personas con discapacidad en el mundo laboral y que se lleva a cabo con la participación de la “Fundación Discar”, encargada de entrenar a los jóvenes; actualmente, son más de 112 los empleados de Mc Donald’s contratados a través de este programa de inclusión. Entre las principales empresas que participan en la inserción laboral de personas con discapacidad se encuentran Adecco, Falabella, Accenture, Freddo, Village Cines y Farmacity, entre otras.
Los organismos estatales como así también los privados, toman diferentes medidas cuando hablamos de la equiparación de las personas con discapacidad, ya que estos fomentan medidas tendientes a lograr la equiparación de personas con discapacidad en el ámbito laboral. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social ofrece una serie de programas entre los que se encuentra el “Programa de Inserción Laboral para Trabajadores con Discapacidad”, cuyo objetivo es integrar a la persona que posea un Certificado Único de Discapacidad (CUD) a puestos de trabajo en empresas, otorgándoles beneficios impositivos y económicos a las empresas que los contraten[12]. Por su parte los Organismos Privados, tienen diversos Talleres Protegidos de Producción y Asociaciones que colaboran con la inserción y concientización de la persona discapacitada en la sociedad. A modo de ejemplo, podemos mencionar la Asociación Civil “Cascos Verdes”, que ofrece a personas con discapacidad intelectual la posibilidad de estudiar educación ambiental en una universidad para que luego, con los conocimientos adquiridos, puedan desempeñarse como educadores ambientales en escuelas, empresas y otras instituciones.
Claramente, por más herramientas que tengamos al alcance de nuestras manos, esto sigue siendo un gran problema en la actualidad, dado que la inserción laboral es fundamental para que las personas con discapacidad puedan desarrollarse plenamente en sociedad, pero como lo demuestran las estadísticas, la legislación vigente en la materia resulta insuficiente para alcanzar este objetivo. Para ello, es necesaria la adopción de medidas positivas por parte del Estado que complementen la legislación, tales como por ejemplo crear concientización sobre esta problemática actual por parte del MTEySS por medio de la implementación de programas de capacitación tendientes a fortalecer las habilidades de quienes sufren algún tipo de discapacidad, de modo que su contratación represente una ventaja concreta para el empleador, las personas con discapacidad no deben ser victimizadas en su integración a la sociedad y al mercado laboral, para poder lograr esto, es preciso que el Estado tome acciones concretas, reales y efectivas que no solo representen una ventaja económica o impositiva para el empleador, sino que también logren valorizar efectivamente a la persona con discapacidad en el mercado laboral, otorgándole preeminencia a su efectivo aporte en favor de la empresa contratante. Tal circunstancia podría plasmarse en el otorgamiento de una mayor publicidad de los programas y a las compañías que contratan a personas con discapacidad. De esta forma, la imagen igualitaria de las empresas involucradas será de gran ayuda para demostrar que las personas con discapacidad pueden insertarse laboralmente como cualquier otra. Deben crearse campañas que masivamente demuestren que esto es posible podría generar lo que llamamos un “efecto contagio” en otras firmas.
Nuestro país lamentablemente, no tiene en sí medidas efectivas que garanticen la igualdad real de las personas con discapacidad en el ámbito laboral, siendo las que existen, evidentemente insuficientes. Las iniciativas desarrolladas a la fecha, deber profundizarse (tanto públicas o privadas) a través de acciones positivas por parte de los organismos referidos que tengan como finalidad concientizar, equiparar e incluir a este sector de nuestra población.
Por ello, si hablamos de hacer grandes reformas, debemos empezar por hacer una reforma política importante en materia de discapacidad, para avanzar en el cumplimiento efectivo de la ley, sobre esto hay varios ejes importantes que deben llevarse a cabo en conjunto para obtener un resultado favorable. Debe pues: haber visibilidad del tema, sacarlo a la luz; tener un trato constante en la agenda publica y dar un debate abierto sobre la igualdad, promoviendo la sensibilización sobre los efectos de la discriminación que las personas con discapacidad sufren; asumir de forma transparente que postura se tomara en cada caso, reconociendo intereses legítimos, tensiones valorativas como así también diversos dilemas que salgan a la luz; y por ultimo comunicar con claridad y precisión evitando los eufemismos y la tentación demagógica. Es necesario que cada norma tenga una perspectiva en materia de discapacidad.
Algunas de nuestras Propuestas superadoras [arriba]
Hay que mejorar el tema de la “comunicación” con respecto a incluir los lenguajes, el Braille, la visualización de textos, los macrotipos, la comunicación táctil, los dispositivos multimedia de fácil acceso, el lenguaje escrito, lenguaje sencillo, los sistemas auditivos, los medios de voz digitalizada, y otros modos y medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso. Fomentar la protección de la identidad lingüística de lenguajes como el Braille y el de Señas entre otros.
Es necesaria también que se produzca y provea el acceso a la información, lo cual puede ser de uno u otro modo, el comunicar los derechos que tienen las personas con discapacidad, a ellas mismas y a toda la comunidad que los desconozcan, los medios de comunicación de tal información deben ser accesibles, estar a disposición en formato Braille, y deben contarse con intérpretes de lengua de señas en aquellos lugares donde se distribuya y comunique dicha información, además de ofrecer también un formato de lectura fácil para aquellas personas con discapacidad que así lo necesiten.
La principal estrategia es promover la “accesibilidad universal” que se puede ver reflejada en Diseños Universales (para todos, todas, sin discriminar) y los llamados “Ajustes Razonables”.
Simplemente para hacer un resumen de lo ya mencionado… El Diseño Universal sería corregir todo lo que sea necesario hasta ahora en cuanto a edificación edilicia, capacitación laboral, y formación socio-cultural que conlleven a interpretar que hoy en día las cosas deben ser creadas, pensadas y entendidas para todos, sin excluir bajo ningún punto de vista, a nadie de la sociedad, y por supuesto incorporar al sistema cualquier mejora o renovación que inclusa per se el Diseño Universal (ejemplo, cuando se piense en hacer un baño público, que se piense en que pueden ingresar en él personas con discapacidad, y se piense, dada la circunstancia en todas las necesidades que ellas tendrían). …mientras que… Los Ajustes razonables son en cambio, las medidas destinadas a adaptar el entorno a las necesidades específicas de las personas con discapacidad, que por diferentes causas, se encuentran en una situación especial, que no haya podido ser prevista a través del Diseño Universal (estas disposiciones deben facilitar la participación en igualdad de condiciones). Deben ser modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, pero que logre garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio e igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos.
Es necesario contar con sistemas y tecnologías de apoyo a la comunicación oral, incluida la presencia de interpretes de lengua de señas o guías intérpretes para personas ciegas y/o con sordoceguera a fin de garantizar su correcta comunicación con el personal policial y judicial.
Es necesaria la creación de un “Diseño Universal”, que dirija sus acciones al desarrollo de productos y entornos fáciles en cuanto a acceso para el mayor número de personas posible, sin la necesidad de adaptarlos o rediseñarlos de una forma especial (salvando lo ya dicho sobre los ajustes razonables). Son necesarios, para sustentar este nuevo paradigma de “Diseño Universal” diseños sin barreras que limiten o separen, accesibles para todos, y con nuevas tecnologías asistidas de apoyo.
Ejemplos: Instalar una rampa en un lugar donde existe una “barrera” como lo es una escalera. Y los inmuebles a construir, pensados para que sean accesibles para todos, y diseñar un entorno informático accesible para el trabajo al momento de pensarlo y al instalarlo.
El uso de nuevas tecnologías (Tics), debe ser uno de los temas principales a tratar en cuestión. Estas nuevas tecnologías deberán emprender el desarrollo de bienes, servicios, equipo e instalaciones de diseño universal, además de promover el uso de nuevas tecnologías como la de la información y las comunicaciones, y por supuesto, aquellas que faciliten el acceso a la información para todas las personas, incluyendo a aquellas con discapacidades.
Promover la formación de los profesionales y el personal que trabaje con personas con discapacidad respecto de los derechos reconocidos en la CDPCD, garantizando una mejor asistencia a aquellos.
La lectura fácil, el uso de pictogramas o contar con una persona de apoyo para la comunicación, son necesidades básicas para el acceso real a la justicia.
En cuanto a la información relevante que se necesite en el curso de un proceso judicial brindada a la comunidad toda, se le deberá asegurar a la persona con discapacidad el acceso a esa misma información de una manera “accesible” por la utilización de formatos alternativos de comunicación.
Es muy importante y más que necesario capacitar a aquellas personas que trabajen con individuos con discapacidad, y que aprendan sobre las necesidades y derechos de los mismos, que sepan tratar con la diversidad de caso y las diferentes circunstancias, que estén capacitadas para superar todo tipo de barreras culturales y actitudinales.
Barreras de accesibilidad son por ejemplo la lectura de derechos o la “voz” de alto para las personas sordas que no las pueden escuchar (por ende entender/objetar u obedecer según el caso), la detención de personas sordas esposándolas a la espalda, lo que conllevaría incomunicarlas por completo (el maltrato recibido, las esposas en sus muñecas que les impiden cualquier gesto – su único medio de expresión son lo que debe enseñarse a la policía y a los penitenciarios, que no debe hacerse), o no tener en cuenta las características personales de los justiciables/testigos/etcétera con discapacidad en las audiencias, la falta de peritos de lengua de señas y la falta de capacitación adecuada a los peritos en general respecto de las discapacidades de las personas y sus necesidades, la falta de accesibilidad de redes informáticas judiciales para el acceso a la información para personas ciegas o con disminución visual respecto a presentación de expedientes o vistas de los mismos, los mostradores (mesas de entrada/receptoras) de los juzgados de alta talla que impide que aquellos con baja estatura o en sillas de ruedas puedan utilizar la mesa de la forma que los demás (sin discapacidades) sí pueden, y el tema más importante quizás es la inaccesibilidad arquitectónica de los espacio judiciales, como baños, pasillos, ascensores, y salas de audiencia que no fueron creadas ni pensadas para personas de tal tipo.
Es necesario que el personal que trabaja en la administración de justicia (incluido el personal policial y penitenciario) aprenda sobre el “Apoyo” que se le debe dar a las personas con discapacidad para no limitarles los derechos que la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos les reconocen.
Producir materiales apropiados, tales como versiones de lectura sencilla de la Convención de los Derechos para las personas con Discapacidad, e impresiones en Braille de la misma.
Creación de un Lugar de Queja y Supervisión que atienda a las personas ante la falta de Acceso a la Justicia efectiva y denuncien el abuso sistemático y continuo.
Promover la formación de los profesionales en temas relacionados con la “Discapacidad”. El “Acceso a la Justicia” y la “Inclusión para evitar el aislamiento” a través de cursos, talleres, encuentros, jornadas, congresos, etc.
Implementación de dispositivos de apoyo, Información accesible, Herramientas para la comunicación e intérpretes.
Fomentar las “Buenas Prácticas” Y Erradicar los estereotipos e imágenes negativas que constituyan una estigmatización de las personas con discapacidad.
Procurar la Inclusión y entender que los ajustes razonables son buenos en la medida que no se confundan con la “sobre-atención separadora de la normalidad” lo cual estaría mal, por ser parte de lo que hay que cambiar dado el nuevo paradigma.
Todo juzgado, puerta, edificio público deberá tener indicadores en Braille, tanto en sus entradas y salidas, así como en cada puerta, ascensor, baño, para lograr la independencia de aquellas personas con discapacidad visual.
Cada edificio en cada desnivel deberá tener una rampa en su entrada, y terminar con la idea de que existe una rampa en la puerta de servicio creada para los proveedores y no pensada para las personas con discapacidad, las personas con discapacidad deben entrar por la misma puerta que las personas sin discapacidad, eso es inclusión.
Todos los baños (al menos la mayoría) deberán ser inclusivos.
Creación de un centro de ayuda y atención a las personas con discapacidad donde sean oídos y un Stand en cada edificio público (siempre que eso sea posible). Que intervengan en el mismo, intérpretes de lengua de señas para lograr así la comunicación con personas con discapacidad auditiva.
Promoción de Charlas, talleres sobre el tema, cursos de capacitación, invitación a psicólogos, asistentes sociales, terapistas ocupacionales y personas con discapacidad a las charlas.
Rampas en cada una de las veredas donde se encuentre un edificio público relacionado con la Justicia.
Prestar la mayor colaboración posible para subsanar los tipos de barrera edilicia existentes, y para fomentar que los empleados judiciales puedan leer en voz alta los expedientes y resoluciones a personas con discapacidad visual, así como a aquellos que no sepan leer, capacitar dando cursos sobre escritura en Braille y aprender a hablar Lengua de Señas.
Realizar jornadas y capacitaciones específicas como las que se ofrecen a través del Instituto de Estudios Judiciales de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, cuya asistencia, es facultativa para el personal (sólo por dar un ejemplo, el cual debiera ser repetido en cada provincia, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y Nación).
Caso especial es el de los baños, en los que los mingitorios se encuentran muy altos para personas con baja talla, y sobre todas las cosas, el tema más importante del baño es la división entre baños especiales para discapacitados y baños inclusivos, siendo estos últimos mejores que los otros. Fue un gran avance que los baños antiguos no hayan sido creados pensando en el uso de personas con discapacidad y por ellos se hayan creado luego en otros lugares más accesibles baños especiales para ellos, sin embargo daríamos un paso más adelante aún si logramos que todos los baños (o al menos los que se encuentren mejor ubicados) puedan ser usados por todas las personas, tengan o no discapacidad, cubriendo las diferentes necesidades de todos ellos, en uno.
Son muy buenos y sin dudas necesarios los baños especialmente equipados para personas con discapacidad, como los que se encuentran por ejemplo en el edificio de Diagonal Norte 636 PB (juzgados del fuero CAyT), o en los nuevos pisos de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, pero, creemos que se podrían hacer mejores baños con métodos inclusivos, y no excluyentes (generando que las personas con discapacidad tengan que ir a un baño “especial” y no puedan compartir el espacio del baño que fue creado e indudablemente pensado para personas sin discapacidad). En esta nueva noción de inclusión, es necesario que no se discrimine entre un baño y otro, sino que se logre que un baño sea el mismo para todos, siguiendo con la línea de los ajustes razonables para que dentro de un mismo baño puedan ir todas las personas (con o sin discapacidad) estando el mismo, equipado para todas las necesidades, privacidades y comodidades tales que requiere una persona con discapacidad. Para esclarecer más este asunto, he aquí un ejemplo de la vida real: El baño para hombres que se encuentra en el primer piso de la Facultad de Derecho (UBA), frente a la Sala Dalmacio Vélez Sarsfield es un baño de carácter inclusivo, que permite el cómodo y privado uso de personas con discapacidad así como la posibilidad de compartir el mismo espacio interno con personas sin discapacidad. Misma propuesta la tiene el baño para hombres de la Planta Principal (frente al Salón de los Pasos Perdidos) de la ya nombrada Facultad de Derecho (UBA).
Para empezar con inclusión, si el inmueble lo permite, deberían corregirse todos los baños del sector público y transformarlos en un baño inclusivo, que no discrimine entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad.
Pidiendo al Estado Nacional, a las provincias y a la CABA que las paradas de colectivo, de ser posible, se encuentren con señalización de letras grandes y también en braile y en la misma cuadra de donde se encuentren los edificios judiciales a los que las personas con discapacidad deban presentarse.
Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de formación profesional; Alentar la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral; Continuar empleando a personas con discapacidad en el sector público; y Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo.
Promover el uso del sistema Braile en los edificios judiciales para cuando las personas con discapacidad visual necesiten leer las sentencias y demás providencias importantes, y de no poder lograrse lo siguiente, capacitar a los empleados del poder judicial para asistir y ayudar en todo momento a aquellas personas con discapacidad que así lo necesiten.
Contratar empleados o formar a los que ya trabajan, como Asistentes Personales de las personas con discapacidad que lleguen al edificio y necesiten ser asistidas, siempre que el Stand de la Oficina de Asistencia para Personas con Discapacidad no pueda hacerlo.
Proporcionar información que sea accesible para las personas con discapacidad sobre ayudas a la movilidad, dispositivos técnicos y tecnologías de apoyo, incluidas nuevas tecnologías, así como otras formas de asistencia y servicios.
Ofrecer formas de asistencia humana, incluidos guías, lectores e intérpretes profesionales de la lengua de señas, facilitar el acceso a edificios y otras instalaciones abiertas al público, además de señalizar todo con carteles de lenguaje sencillo, y señalizar con Braille.
Para respetar verdaderamente el derecho, es imprescindible entender que fue menester crear una Convención específica sobre el Derecho de las Personas con Discapacidad, y no sólo dejar englobado el derecho de los susodichos en convenciones anteriores que tocaban el tema, pero no con la profundidad que tiene una convención propia para el caso. Por lo que podemos entender, que si fue necesaria la creación de una Convención específica para las Personas con Discapacidad, es necesario también el establecimiento de espacios de Apoyo para las personas con Discapacidad, que se sumen a los espacios que protegen los derechos de los más desamparados.
Teniendo en cuenta lo antedicho, y entendiendo que la Estructura del Poder Judicial de la Ciudad, posee una Oficina Central Receptora de Denuncias; un Ministerio Público Fiscal, con Unidades de Orientación y Denuncia (UOD); Unidades Fiscales, Oficinas de Asistencia a la víctima y testigo; Oficinas de Orientación al Habitante; un Ministerio Público de la Defensa, y un Ministerio Público Tutelar, con Oficinas de Atención Descentralizada por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, pero nada específico relacionado con el tema en cuestión, es necesaria la creación de Oficinas de Atención y Apoyo para Personas con Discapacidad. Oficinas que se ubiquen en los puntos centrales de la Ciudad, los mismos puntos que fueron elegidos para la ubicación de los Ministerios Públicos.
Crear una “Oficina de Asistencia a las Personas con Discapacidad” en la que (tanto en su sede central, como en todos los stands o sedes que pueda tener) se encargue de brindar apoyo efectivo a las Personas con Discapacidad en todo lo concerniente a facilitar el Acceso a la Justicia de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que las demás, y tenga como principales propósitos: brindar asistencia técnica y capacitación adecuada de profesionales y del personal de la administración de justicia, desarrollar o incentivar proyectos y acciones para facilitar el Acceso a la Justicia de las personas con discapacidad en iguales condiciones que las demás, proponer modificaciones legislativas, brindar cooperación para fortalecer el pleno ejercicio del derecho de defensa de las personas con discapacidad, y promover la capacitación adecuada de profesionales y del personal de la administración de justicia y penitenciario a fin de brindar un mejor apoyo a las personas con discapacidad.
Que el centro además reparta/brinde y folletos (hechos en Braille, y en un lenguaje sencillo para las personas con discapacidades varias) en los cuales se brinde la formación necesario para comunicarse y reclamar y ser asistido.
Realizar en Diferentes Salas de Audiencias, talleres de “sensibilización y buenas prácticas” referidos a la “capacitación jurídica y las discapacidades” como los realizados en General Pico – La Pampa[13] por el Programa Nacional de Asistencia para las Personas con Discapacidad en sus Relaciones con la Administración de Justicia (ADAJUS), destinada a personas con discapacidad, profesionales, ONG’s, instituciones y público en general.
Promover el desarrollo de formación inicial y continua para los profesionales y el personal que trabajen en los Centros Penitenciarios (cursos y encuentros en donde se los capacite). Y promocionar la disponibilidad, el conocimiento y el uso de tecnologías de apoyo y dispositivos destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habilitación y rehabilitación.
La rampa eléctrica que se encuentra en el edificio TRANSCONTINENTAL de Avenida de Mayo 654 (juzgados del fuero CAyT) es un claro ejemplo de inclusión, otro ejemplo de inclusión es la rampa de la Facultad de Derecho en Figueroa Alcorta 2263.
Así como desde el 2013 se vienen celebrando anualmente en la Facultad de Derecho de la UBA las Jornadas Nacionales de Discapacidad y Derechos -organizadas por el Programa Actualización en Discapacidad y Derechos del Departamento de Posgrado, UBA- deberían celebrarse al menos una vez al año Jornadas de Accesibilidad, Diseño Universal, Comunicación, Capacitación Jurídica y Empleo vinculadas al Acceso a la Justicia para personas con Discapacidad. Con Mesas de Debates, y abiertas al Público (con inscripción previa para tomar en consideración el tamaño del lugar a elegir para la celebración de las mismas), en la que sean invitados para disertar: Personas con Discapacidad que deseen contar su experiencia de vida; Eruditos en la materia; Profesores y Estudiantes de la Facultad de Derecho que deseen presentar Ponencias al Respecto; y Profesionales que trabajen con Personas con Discapacidad.
Realización de talleres, charlas, cursos basados en la Inclusión de las Personas con Discapacidad al ámbito laboral y social, tocando temas como concepción de la discapacidad, respeto, actitudes, igualdad, marco legal, tipos de discapacidades, inclusión laboral, y Empleo con Apoyo, de carácter exclusivo para aquellas personas con o sin discapacidad que trabajen en el Poder Judicial. Incentivos y/o facilidades laborales al personal judicial para acceder a estos Cursos.
Creación de una Comisión Asesora para la integración de las Personas con Discapacidad que tenga como tarea central la eliminación de barreras culturales y físicas que se opongan habitualmente a la integración de personas con movilidad y/o comunicación reducida al ámbito laboral y social, además de Promover la creación de formatos de comunicación accesibles para las personas con Discapacidad en lo concerniente al ámbito laboral y judicial y asimismo orientar y brindar Información útil, en formatos accesibles acerca de los derechos y el modo de ejercerlos de las Personas con Discapacidad, al público en general.
Realizar un convenio de colaboración con el Programa (Nacional) de Asistencia para las personas con discapacidad en sus relaciones con la administración de Justicia (ADAJUS) y con la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia creada por la CSJN.
Realizar también un Convenio entre la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ) y la Comisión Europea para la cooperación entre Europa y América Latina (de la Unión Europea), que busque brindar toda la información posible sobre el Acceso a la Justicia para Personas con Discapacidad. Difundir por medio de la Red Nacional de Información Jurídica, de Argentina, y la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas de Madrid por medio del Programa EUROsociAL (es un Programa de cooperación técnica de la Comisión Europea con América Latina que ya ha cooperado en el pasado en la divulgación de información sobre el Acceso a la Justicia en Latinoamérica) para difundir por medios electrónicos toda la información necesaria sobre los temas de Acceso a la Justicia y discapacidad que se puedan.
Realizar un Convenio entre la Facultad de Derecho (UBA), las distintas universidades nacionales y el Consejo de la Magistratura de la República Argentina para participar y otras veces organizar, así como además colaborar y llevar como asistentes a parte del personal de trabajo de los edificios judiciales a las Jornadas y Congresos de Acceso a la Justicia y Discapacidad que se celebren en el futuro.
Incorporar el sistema JAWS Screen Reader (JAWS es un software lector de pantalla para no videntes y personas con visión reducida) a todas las computadoras del sistema Judicial para ayudar de tal modo a aquellas personas que presentan esta discapacidad y trabajan en el lugar.
Promover la incorporación (en la medida que eso sea posible) de lectores para ciegos en los sistemas IURIX, JusCABA, Lex100, y demás existentes en la actualidad, así como cada página de Internet oficial del Sistema Judicial, para la lograr así la utilización plena y efectiva del servicio judicial para personas con discapacidad visual en sus hogares y lugares de trabajo sin la necesidad de tener que incorporar o comprar el sistema JAWS por sí mismas.
Realizar un Convenio con la Fundación DISCAR (Trabaja con las personas con discapacidad intelectual, para el desarrollo de sus capacidades, favoreciendo su inclusión social y/o laboral.) para trabajar en su área de Talleres y Cursos agregando cursos de Acceso a la Justicia e inclusión laboral para personas con discapacidad.
Solicitar financiación a la Unión Europea, y Colaboración al CERMI (Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad), al Estado Nacional Argentino, y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en cumplimiento con las Reglas de Brasilia y la CDPCD.
Realizar un convenio de colaboración entre la “Oficina de Asistencia a las Personas con Discapacidad” (que proponemos crear) y el Consejo de la Magistratura de la Rep. Argentina; la CSJN, los Tribunales Superiores de Justicia de cada provincia y la CABA, las Defensorías Públicas, Los Colegios Públicos de Abogados; La Facultad de Derecho de la UBA; y otros organismos gubernamentales o no gubernamentales, para instalar en cada uno de sus edificios oficiales (de ser posible) un Stand de la Oficina de Asistencia a las Personas con Discapacidad con el fin de colaborar, ayudar en la movilidad edilicia, ayudar a las personas con Discapacidad a comunicarse con los demás y realizar todo acto concerniente a su labor y necesidades dentro de los edificios de los susodichos organismos que firmen el Convenio de colaboración, así como brindar información y asesorar a aquellas personas con Discapacidad sobre en qué casos se les puede brindar un abogado gratuito.
La toma de conciencia y la capacitación es la primera medida para la eliminación de barreras actitudinales. Que se capacite a profesionales y auxiliares de la justicia, que se eliminen las prácticas discriminatorias de manera directa o indirecta, intencionada o no, y que se incluya el Derecho de la Discapacidad de manera transversal en los programas de formación, capacitación y desarrollo profesional judicial y también policial y penitenciario.
Adoptar y aceptar el Modelo Social de Discapacidad. Y capacitar de forma adecuada a los que trabajan en la administraron de justicia, incluido el personal policial y penitenciario, ya que sin la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario no hay acceso efectivo a la justicia, aunque se cuente con las mejores leyes y las mejores intenciones de los operadores, ya que de nada serviría el no uso de las mismas o su respectivo desconocimiento/incumplimiento.
Contenciones y apoyos efectivos a las familias de las personas con discapacidad.
Implementar con carácter continúo capacitaciones de actualización destinada a los jueces, funcionarios judiciales y abogados.
Propiciar la incorporación en los planes de estudios de grado de posgrado de las facultades de derecho.
Ha dicho Stephen W. HAWKING, “Mi esperanza es que, a partir de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y ahora con la publicación del Informe mundial sobre la discapacidad, este siglo marque un giro hacia la inclusión de las personas con discapacidad en las vidas de sus sociedades”[14].
Rampas de entrada y de salida, ascensores con señalizaciones en Braille, espacios amplios y sanitarios adecuados para recibir a personas en sillas de ruedas, accesibilidad informática, instalaciones y mobiliario adecuados desde un punto de vista arquitectónico y comunicacional, áreas de atención al público, con intérpretes en lenguas de señas, métodos de lectura para personas ciegas, peritos capacitados, utilización y divulgación de las Reglas de Brasilia, fortalecer los derechos de las personas con discapacidad privadas de su libertada, apoyo especial a las personas con discapacidad en situación de encierro, dar a entender que las personas con discapacidad son personas capaces de aportar a la sociedad en igual medida que el resto de la población siempre que esta se construya sobre los valores del respeto y de la Inclusión, terminar con la desinformación y el desconocimiento tanto de los profesionales intervinientes en los procesos judiciales como por los actores judiciales en cuanto a las normas vigentes y la normativa que involucra a las personas con discapacidad, carencia de referentes, y especialistas capacitados en el asunto que ayuden a llevar todo adelante, monitoreo de las condiciones de detección de la población penitenciario con discapacidad y elaboración de acciones de coordinación con las dependencias para la capacitación del personal profesional y técnico del servicio penitenciario a fin de prestar la mejor asistencia posible y debida a las personas con discapacidad no actuando de otro modo: la discapacidad como un agravante de la pena, y teniendo en cuenta que las discapacidades o limitaciones pueden ser motoras, visuales, auditivas, viscerales, e intelectuales. Por eso la capacitación adecuada de los operadores judiciales, incluido el personal policial y penitenciario, constituye una garantía efectiva al Acceso a la Justicia que lleve a la superación de barreras (hasta el momento y valga la redundancia) insuperables.
Cuando hablamos de las prestaciones en discapacidad que nuestro país tiene, podemos contemplar en su mayoría, un sistema avanzado pero, para que el mismo sea efectivo, se requiere de la interposición de amparos judiciales, con claras prestaciones costosas. Sin embargo, no son cosas que no podamos conseguir si todos ayudamos y se hace un aporte colectivo con una gestión razonable de los recursos, entendiéndose que los mismos son limitados. Si bien es una situación con mucha complejidad y dificultad, existen espacios colegiados o asociaciones que pueden ahondar más en esta línea de trabajo para ver buenos resultados. Las medidas de acción positiva que nuestro país ha legislado a nivel constitucional, por desgracia, su gran mayoría son incumplidas, citando como un último ejemplo el ingreso al empleo público con un cupo de menos del 4%, pero no debemos centrarnos y esforzarnos únicamente en esta problemática; debemos enfocarnos en la capacitación laboral y los apoyos que se necesiten para que las personas con discapacidad puedan ingresar al mercado de trabajo, dando incentivos para los empleadores y vinculación con universidades, por ejemplo.
Evitamos la discriminación y promovemos la igualdad efectiva de oportunidades, poniéndonos en el lugar del otro, pensar y sentir que nosotros mismos, nuestros hijos o progenitores somos la persona con discapacidad, debemos hablar del tema con claridad y compromiso; dejar de hacer la vista a otro lado y enfocarnos en encontrar soluciones; porque a fin de cuentas todos somos personas, todos sentimos y a todos nos duele. Los legisladores y jueces, junto a grandes doctrinarios, pueden contribuir con la disminución de la segregación, por medio del cumplimiento efectivo de las normas: reconociendo la diferencia para promover la igualdad.
Para concluir: Proponemos, la utilización del formato de lectura fácil -esto es, la utilización de un lenguaje menos complejo y técnico al que habitualmente se utiliza- a la hora de dictar fallos.
Proponemos, la creación de una gran cantidad de Centros de Acceso a la Justicia (CAJ) que "ofrecen a la comunidad asesoramiento jurídico y social gratuito para resolver diversas problemáticas que afectan a los sectores más vulnerables de nuestra sociedad".
Proponemos, continuar con la creación de sistemas de acceso a la información jurídica de consulta gratuita, dirigida, no sólo a profesionales, sino a la población en general (v.gr. portales SAIJ, infojus, infoleg, etc).
Como podemos ver, son varios los temas a corregir, entre ellos nos encontramos con: Carencia de intérpretes o de asistencia letrada formada adecuadamente, falta de medios que faciliten la participación y comprensión del proceso judicial, carencia de concienciación de los operadores jurídicos y de los jueces, muy deficientes sistemas de información e inexistencia de material legal disponible en formas accesibles.
Las mentadas Reglas hablan de accesibilidad a los servicios judiciales, es decir no sólo el acceso formal a un procedimiento judicial, sino más bien el acceso efectivo a todas las instancias y medidas disponibles por la administración de justicia. Además, las Pautas hablan de garantizar la seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación de la persona con discapacidad. Visiblemente esto se encuentra relacionado con la accesibilidad universal a la justicia, mediante la existencia de servicios, mecanismos, o dispositivos que garanticen la igualdad efectiva en todos los ámbitos referidos.
Proponemos, desde la Escuela Judicial, realizar capacitación a los operadores jurídicos del servicio de justicia (jueces, abogados, funcionarios, administradores, empleados, etc.) en cuanto a los derechos de las personas con discapacidad, el modelo social de estado y la formación de criterio para realizar ajustes razonables en la cultura jurídico procesal, así como en el lenguaje y atención.
Proponemos, duración razonable de las causas y tutela judicial efectiva (juicio justo o debido proceso)- incluido el derecho a ser oído-; el derecho a un recurso efectivo; el derecho a la igualdad ante los tribunales; la igualdad de medios procesales; el derecho a la asistencia letrada, sumado al derecho a ser juzgado por un tribunal competente, independiente e imparcial.
Con estos consejos, esperamos hayan obtenido propuestas alentadoras del tema en cuestión.
Agradezco la activa colaboración de la Dra. Mayra Vargas Portela[15] en la redacción del presente trabajo, y al Licenciado Ricardo Yebra Díaz[16] por su ayuda inmensa de leer, revisar y corregir al mismo con el fin de mejorar su sentido.
- LOPEZ MESA, Marcelo “El Juez en el Proceso. Deberes y Máximas de experiencia” en Diario La Ley, Buenos Aires, Año LXXVI, N°109, 12/06/2012, p. 1.
- ASAL, Jesús María, Derechos Humanos, Equidad y Acceso a la Justicia, en obra titulada de igual modo, publicada por el Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales, Caracas, Venezuela, 2005, págs. 11/13.
Referencias tomadas de internet:
- HAWKING, Stephen W. “Prologo”, Informe Mundial sobre la Discapacidad 2011, Organización Mundial de la Salud y Banco Mundial, disponible en sitio virtual file:///D :/Docum ent os%20 Usua rio/Mis %20do cum entos/Do wn loads/978924 0688 230_spa.pdf
- ALMIRON, Elodia, Cuestiones de género y el Acceso a la Justicia como derecho, artículo publicado en la Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja", Año V, Número Especial, Buenos Aires, 2011. Puede verse en http://www.derec ho.uba.ar/rev istagioja/ articulos/R000E 01A005_0035_p- d-der-huma no s.pdf
- BARBIERI Pablo Carlos, “El Acceso a la Justicia y la inclusión”, Infojus, Id SAIJ: DACF150195 del 11 de Marzo de 2015. http://www.saij.gob.ar/pablo-carlos-barbieri-acceso-justicia-inclusion-dacf150195-2015-03-11/123456789-0abc-defg5910-51fcanirtcod
Jurisprudencia Analizada:
- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 06/11/2012, M., H. N. c/ T. de A. SA s/ Reclamo Contra Actos particulares.
- CÁMARA DE APELACIÓN EN LO LABORAL DE SANTA FE - Sala II - 10/02/2017 “Segal, Stella Maris c/ Municipalidad ciudad de Santa Fe s/ Amparos” -
- Cnac. Apel. Trab., Sala III, “Rodríguez, Esteban c/ Curtiembre Fonseca SA s/ despido”, 05/02/2008, Expte. N° 20.765/06, Sent. N° 89.430. Ver de la misma Cámara: Sala X, “Almada, Mari O. c/ Dota SA de Transporte Automotor y otros s/ despido”, 17/05/2002, Expte. N° 23.310/99, Sent. N° 10.642; Sala III, “Giordano, Isabel c/ Proanálisis SA s/ despido”, 25/06/2003, Expte. N° 728/99, Sent. N° 84.964; Sala I, “Rosales, Angélica c/ Alpargatas SA”, 27/07/1993, en DT 1994-A-359; Sala III, “Juárez, Alejandro c/Happening SA”, 21/09/1990, en DT 1991-B-1647; Sala VI, “Badin, Nebel c/ EFA”, 03/07/1991, en DT 1991-1662; Sala VII, “Ochoa, Roberto c/ Microómnibus Norte SA s/ despido”, 22/04/1999; Sala VII, “Barbé, José c/ Metrovías SA s/ despido”, 17/09/2003, Expte. N° 13.563/01, Sent. N° 36.961; Sala IV, “Bufo, Hugo c/ Sierras de Córdoba SA s/ despido”, Expte. N° 29.443/05,
- Sent. N° 93.343, 20/05/2008; Sala I, “Paz, Oscar c/ Finexcor SRL s/ despido”, Expte. N° 33.995/07,
- Sent. N° 85.486, 30/04/2009; Sala VI, “Villalba, Leonardo c/ Organización Fiel SA s/ despido”, 23/04/2009, Expte. N° 22.360/04, Sent. N° 61.318. Ver también ScJmza., “Juárez Rosales, Oscar c/ Transportes El Plumerillo SA p/ despido s/ inc. cas”, 19/10/2009, J° 15.793, Expte. N° 94.409, - LS406-107, entre otros.
Legislación Analizada:
- Ley 22.431
- Ley 24.901
- Ley 25.280
- Ley 26.378
- Constitución de la Nación Argentina
- Pacto de San José de Costa Rica
- Convención para la eliminación de todas formas de Discriminación contra la mujer
- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
- Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad
[1] Abogado (UBA). Escritor. Conferencista. Ganador del Concurso de Ponencias organizado en el marco del "X Congreso Nacional de Práctica Profesional" de la UBA. Finalista del Concurso Universitario "El acceso a la Justicia" organizado por la Secretaría de Coordinación de Políticas Judiciales, dependiente del Plenario del Consejo de la Magistratura de la CABA. Seleccionado en dos (2) oportunidades por la Secretaría de Investigación de la Facultad de Derecho de la UBA para realizar diversos Talleres de Estudio Profundizado (TEP). Elegido en tres (3) oportunidades por el Programa de Pasantías de la Facultad de Derecho (UBA) para participar de actividades formativas rentadas semestrales en la Procuración General de la CABA (GCBA).
[2] Sobre el tema puede consultarse a Gabriel Tosto y a Juan Carlos Fernández Madrid en mancini, Jorge roDríguez (dir.), Ley de Contrato de Trabajo. Comentada, anotada y concordada, t. IV, Bs. As., La Ley, 2007, p. 43 y ss., y p. 1745 y ss., respectivamente; ackerman, mario e., “¿Qué reparan las indemnizaciones del art. 212 de la LCT?,” en Revista de Derecho Laboral, Extinción del Contrato de Trabajo II, 2000-2 Rubinzal-Culzoni p. 37 y ss.; ackerman, mario e., “Incapacidad permanente y contrato de trabajo. El art. 212 de la LCT“, t. III, Bs. As., Hammurabi, 1987; en Ackerman, Mario E. (dir.), Tosca, Diego M. (coord.), Tratado de Derecho del Trabajo.
[3] Tribunal Constitucional de España, Sentencia N° 22/1981, 02/07/1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletín Oficial del Estado, 1981, t. 2, p. 76 y ss.
[4] Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, Bs. As., Ed. Astrea, p. 485 y sus citas. También Cnac. Apel. Trab., Sala VIII, Expte. N° 33733/94, Sentencia N° 28097, 05/08/1999.
[5] Cnac. Apel. Trab., Sala II, “Cejas, Juan c/ Cortestamp SA s/ despido”, 27/05/2009.
[6] Cnac. Apel. Trab., Sala X, “Curima, Juan c/ Coca Cola FEMSA de Bs. As. SA s/ ind. art. 212”, 16/02/2005, También se ha afirmado que a los efectos de la reincorporación de la trabajadora al desempeño de tareas dentro de la empresa (ya sean las habituales o las acordes a su capacidad física disminuida) no es necesario el alta médica definitiva, sino simplemente el certificado médico que acredite que la dependiente, si bien padece una disminución de su capacidad laborativa definitiva (es decir, no reversible), está en condiciones de realizar tareas de acuerdo a la misma, aunque no sean las habituales. Ver cnac. apel. trab., Sala X, “Sergio, Natalina c/ Arcos Dorados SA s/ despido”, 25/02/2008.
[7] Cnac. apel. trab., Sala VII, “Taboada, Lucas c/ Nueva Chevallier SA s/ despido”, Expte. N° 17.524/08, Sent. N° 41.805, 13/05/2009.
[8] (Cnac. Apel. Trab., Sala VI, “Rodríguez c/ Coop. Transporte Ciudad de Bs. As.”, 31/07/1986, SD 24.592; también en “Flores, Carlos c/ Francisco Siffredi SA s/ accidente”, 30/04/2004, Expte. N° 37.798/95, Sent. N° 57134.)
[9] https://www.argentina .gob.ar/moder nizacion/e mpleadopublico/di scapacidad /buenasprac ticas/trabajo
También: Constitución de Argentina, 1994 / Constitution of Argentina, 1994 Ley de Contrato de Trabajo, No. 20.744, 1976 / Employment Contract Act, No. 20.744, 1976 Ley de Protección Integral de las Mujeres No. 26.485, 2009 / Women Protection Act No. 26.485, 2009
[10] Fallos 270:374, 271:320,273:211,274:334
[11] Art. 8 de la Ley N° 22.431
[12] http://www.traba jo.gob.ar/disc apacidad/progra mas.asp
[13] http://archivo.l aarena.c om.ar/la_ciuda d-jornada_sobr e_discapacidad -74490-1 15.html
[14] HAWKING, Stephen W. “Prologo”, Informe Mundial sobre la Discapacidad 2011, Organización Mundial de la Salud y Banco Mundial, disponible en sitio virtual file:///D :/Docum ent os%20 Usua rio/Mis %20do cum entos/Do wn loads/978924 0688 230_spa.pdf
[15] Abogada (UBA), Ayudante del curso regular “Discriminación en el Empleo” a cargo de la Dra. Ortiz Silvia y ayudante del curso regular “Discapacidad y Derecho” a cargo del Dr. Juan Seda en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[16] Licenciado en Ciencias de la Comunicación, Analista Político, Económico y Financiero.
